论Geltung

戚渊

【摘要】本文对哈贝马斯“Faktizittt and Geltung” （《事实性与有效性》）一书中的Geltung概念进行了分析。作者首先指出了英、中译本对Geltung概念的误读，认为Fact。或“事实”不等于Faktizitagt或“事实性”；Norm，或“规范”只是Geltung概念的涵义和意义的一部分。其次分析了哈贝马斯Geltung概念的涵义、意义和问题。作者指出了哈贝马斯Geltung概念内部存在的三个层次的矛盾，并认为他的Geltung概念的模糊性在于他的社会与国家之关系的模糊性。最后提出了如何理解法律的有效性问题。作者认为，Geltung概念是事实性、规范性与价值性的统一体。内在于法律本身的事实性与有效性之间的关系并不是对立统一的矛盾关系，而是包含的种属关系。合法性的有效性来源于人类社会某些确定的先在内容（比如人性尊严之类的天赋人权、人类生存的基本公理等）。它们是先于立法的，是“侵犯禁止”的先在条款。

【关键词】Geltung规范性；正当性；主体间性；实践理性

【英文摘要】The author analyses the concept of Geltung in“Faktizitat and Geltung” by Habermas. First of all，the author points out the misunderstandings of the concept of Geltung in British and Chinese translation and thinks that Facts or“事实”does not mean Faktizitat或“事实性”and that Norms or“规范”is just a part of the meaning and significance of the concept of Geltung. Second，the author analyese the meaning and signifi-cance and issues of Habermas' Geltung. The author points out that the existence of the three levels of internal contradictions of Geltung itself. Finally，how to understand the validity of the law. The author thinks that the concept of Geltung is a unity of Faktizitat and Normativeness and Value. The immanent relation between Faktizitat and Geltung of law itself is not the contradictory relation of unity of opposities，but rather included relation between species and genus. The validity of legitimacy is from some identified and inherent contents such as the inherent rights and the basic axiom.

Geltung（有效性）概念是哈贝马斯贯穿于《事实性与有效性》[1]的核心概念。哈贝马斯在氏著中提出了一个以交往理性为基础的法效理论，旨在处理内在于法律本身的事实性与有效性之间的张力。Gel-lung概念也是哈贝马斯理论体系中的一个重要概念。哈贝马斯理论的全部目的在于追求社会公正性，而他将民主法治国中法律的Geltung作为建构其社会公正性的基础。由于哈贝马斯是在当代语言哲学和深刻的社会理论背景中讨论法律的 Geltung问题，其Geltung概念的涵义、意义及问题，往往被他的其他理论所遮蔽。职是之故，深入揭示哈贝马斯的Geltung概念的内涵、意义及问题，对于我们准确理解哈贝马斯的法效理论和研究法律的有效性问题，都具有重要的理论意义。本文无意全面审视Geltung概念在哈贝马斯理论体系中的涵义和意义，仅就哈贝马斯的Geltung概念在其法律效力理论中的涵义、意义和运用作一些肤浅的分析，敬请读者赐教。本文涉及的问题是：第一、译本的误读；第二、哈贝马斯Gel-tung概念的问题；第三、如何理解法律的有效性概念。
Geltung概念出自于哈贝马斯的德文原著“Faktizitat and Geltung”[2]。德文原著发表后，先后有多个外文译本。1．英文译本，书名为“Between Facts and Norms”。[3] 2．中文简体本，根据英文译本，将书名译为《在事实与规范之间》。[4] 3．中文繁体本，译名为《事实与格式》。[5] 4．日文译本，将书名译为《事美性*妥当性》;[6]5．台湾学者颜厥安在引用时将书名译为《事实性与效力》。[7]在上述译名中，第5种译名接近于原著书名。第4种译名中的“妥当性”不同于“有效性”。哈贝马斯在氏著中有“恰当性”之词的使用，是指规范在适用上的权衡，与“妥当性”的涵义相近。而与“恰当性”相对的“有效性”是指“规范间冲突的论证考量”。[8]“恰当性”只是某种程度的Geltung。第3种译名其实是第2种译名的翻版。在出中文繁体版时，在封面上有德文原著的书名Faktizitat and Geltung与繁体字书名并列，但译者和编辑均未说明为何将Geltung译成“格式”。在正文的一个脚注中，译者说明“中译本的书名是根据英译本的书名定名为《在事实与规范之间》（即本书《事实与格式》）”。但译者和编辑也未说明为何将Norms译成“格式”。[9]本文要着重指出的是，第2种和第3种译名，即英文译名和中文简体本译名的问题。本文认为，英文译名和中文译名对德文原著有重大误读。本文的基本观点是，Facts或“事实”不等于Faktizitat或“事实性”; Norms或“规范”只是Geltung概念的涵义和意义的一部分。试作如下分析。
事实与事实性的区分。第一、“事实”是一个认识论范畴，通常指已被正确认识到的客观事物、事件、现象、关系、属性、本质及规律性的总称。[10]“事实性”是一个本体论范畴，它包括特定人群所处的自然条件、文化背景、社会制度、社会环境、具体的历史经历，等等。第二、“事实”是客观存在，“事实”在形式上虽然可分为“经验事实”、“理论事实”、“历史事实”等，但就其内容来说，都是客观的。[11]“事实性”包含主观性，“事实性”依赖于人而存在。第三、“事实”的范畴只具有涵义，“事实”与人（能动的主体）相结合而构成事实性时才具有意义。第四、“事实”是历史主义范畴，其内容与时间性相伴随。而“事实性”则是历史性范畴，特定人群的自为存在与自在存在总是联系在一起的。第五、英文中的Fact与德文中的Faktum相近，仅指“事实”。Faktizitat（事实性）与Logizitat相对，后者的涵义是逻辑性、纯粹理性。[12]显然，Faktizitat是指整体的、非形式性的、非理性的实际状况。哈贝马斯在氏著中的Faktizitat概念主要展现为如下三个层面：第一、由语言构成的日常生活方式；[13]第二、由交往行动构成的社会政治现实；[14]第三、法律被社会所接受的事实。[15]哈贝马斯在氏著中所要探讨的“事实性”，是人通过理性所能揭示的社会现实的本质存在，即最高的存在，是存在之所以为存在的存在。在此际，“事实性”为存在的全体，而“事实”只能是认识的部分。本文作者未见英文译者William Rehg将Faktizitat译为Facts的理由说明。[16]中文译者在作解释时认为，Faktizitat的对应词Facticity或“事实性”是英文和汉语中新造的术语，为了避免使用新造的术语，而将Faktizitat译成Facts或“事实”。[17]显然，这个理由不成为其理由。而正是这个不成为理由的理由，使得译者将 Geltung译成Norms或“规范”。
Norms或“规范”只是Geltung涵义和意义的一部分。Geltung一词的德语涵义，不仅涉及规范，也涉及价值。哈贝马斯虽然对规范与价值作了区分，但并不能否定他的Geltung只指规范，而无涉价值。第一、他在氏著中的Geltung既涉及规范，也涉及价值。在前述的区分中，哈贝马斯认为，规范的效力要求是二元的，价值的效力要求是渐次的；规范具有绝对的拘束性，价值具有相对的拘束性；规范与义务行为相关，价值与目的行为相关；规范标准所在的脉络是规范体系，价值标准所在的脉络是价值体系。[18]哈贝马斯在这里是将“规范”当作法律的基本单元，如同哈特将“规则”当作法律的基本单元一样。他所谓的“规范”等同于实证法中的“规则”概念，因为只有规则的有效性是二元的：要么全有，要么全无。他所谓的“规范体系”就是“规则体系”，因为在他看来，原则或高层次的规范是其他规范（即规则）据以进行辩护的基础。我们无法从这个区别中找到理据将价值涵义从他的“规范”概念中剔除。比如以他的区分为例，价值与目的行为相关。目的行为可以是义务行为，也可以是权利行为。具体而言，宪法规范是实现法律共同体最高价值目的的法律规范。宪法作为法律体系的最高部分，而基本权规范又是宪法的核心部分。基本权规范本身并不具有义务性。作为绝对条款，它创设了“侵犯禁止”的义务规定；作为相对条款，其义务性由其他法律课予。权利和义务规范中都当然地包含着价值。这样的理解也见诸于英语学者，比如Andrew Buchwalter认为，“在哈贝马斯的话语中，实证法不仅具有有效性（Validity, Gel-tung），而且也具有正当性（Legitimacy, Gultigkeit） ”。[19]不难看出，如果实证法具有Gultigkeit内涵，那么Geltung与Gultigkeit的涵义重合，即都具有正当性价值。第二、哈贝马斯的Geltung概念是有位阶的。他在氏著中的一些地方使用Geltung概念，在另一些地方使用Galtigkeit概念。他在引用时，对这两个词的使用也有区分。比如，他在引用Dreier的话时就是这样：“要充分说明这种法律有效性的涵义，只有同时诉诸这样两个方面：一方面，是社会的或事实的有效性（Geltung），即法律规则得到接受；另一方面，是法律的合法性（Legitimitat ）或合理的可接受性”。[20]法律规范的社会有效性，是根据它们得到实施的程度，也就是事实上可以期待法律共同体成员可以接受的程度。在这里，哈贝马斯将法律被社会所接受的事实上的有效性，称为“社会有效性”（ Soziale Geltung）。此外，在氏著中，Legitimitat（合法性）与Legalitat（合法律性）构成一对概念，后者是指根据合法程序获得法律效力的法律。由于哈贝马斯坚定地认为实证法的有效性还必须具有合法性或规范有效性（Gultigkeit ），所以，哈贝马斯在此使用Legitimitat或Gultigkeit，应被理解为是具有价值涵义的理性化的有效性，即合法性的有效性。Geltung既包含合法律性的有效性，也包含合法性的有效性。他在另一处谈到“原初人权的有效性”时，也使用了Gultigkeit一词。[21]凭常识判断，他的Geltung概念中的价值涵义，Gtiltigkeit是价值位阶较高的Geltung 。[22]第三、哈贝马斯的“规范有效性”命题中的“规范”概念是价值的载体。他在批判哈特的规则理论时指出，如果法律体系分成调节行为的初级规则和用于自我指涉地产生规范的次级规则，那么，法律规则的规范有效性（ Gultigkeit ）就仅仅是根据是否遵守法律所规定的立法程序来衡量的，从而贬低了规范内容的合理论证的重要性。对整个法律秩序的合法化，转移到了这个秩序的起源，也即转移到了一条基本规则（在此处，他显然是指凯尔森的“基本规范”。—引者注）或承认规则。这条规则赋予了任何东西以合法性，而本身却无法作合理论证。[23]在这里，哈贝马斯并未否定规范或规则的社会事实来源，但他重视以规范有效性的标准合理论证规范或规则内容的重要性，实际上肯认了规范或规则也含价值。而如何证立Norm既含Facts（事实），也含Values（价值），则引出了规范性（即正当性）的问题。这正是哈贝马斯在氏著中讨论的主要问题。第四、哈贝马斯的Geltung概念极为复杂，它同时指涉法律规范的社会有效性（法律被社会所接受的事实）、合法律性的法律有效性（在这一有效性模态中，国家对法律之实施的事实性与法律的制定程序的论证合法性力量结合起来）、规范的法律有效性（两个东西同时得到保障：一方面是行为的合法律性[Legalitat ]，另一方面是规则本身的合法性[Legitimitat ] ）、规范有效性（与事实性相区分）、真实有效性（是）与应然有效性（应当）、[24]言语行为的有效性（可理解性、真、正当、真切）。[25]显然，使用Norm或规范，无论如何也无法涵盖Geltung概念的基本涵义和意义。需特别指出的是，哈贝马斯的Geltung概念包含Legitimitat的涵义，在中译本中，该词译为“合法性”，与Legalitat（合法律性）概念相对。颜厥安将Legitimitat译为“正当性”，并认为“正当性”即为“伦理效力”。[26]由此可以推知，出于同一语源的Legitimitat（合法性、正当性、伦理有效性）是Geltung概念的涵义和意义的当然内容。第五、Gel-tung概念的价值涵义也可从他的普遍语用学中获得体现。哈贝马斯的法效理论的哲学基础之一是他创立的普遍语用学。普遍语用学的任务就是试图重建广泛的普遍有效性的基础，而建立一种理想的语用行为模式。民主与人权的普遍主义观念，经由交往的普遍语用结构（主体间性）得以展现，并在商谈的结果中获得了伦理、道德有效性。Geltung的获得不至于此。
由此可知，概念的内涵往往只有与其他概念连结起来才能把握，概念的外延往往要通过类型化才能涵盖。由于法学是人学、是人文科学，法效中实质地包含着人的意志与价值。在析取概念时，须以价值为导向，才能理解和体现法的目的。对于研究者来说，概念是研究范式的体现，也是理论模型的最小单元。它决定着研究范式和理论模型。因此，在某种意义上说，能否准确地把握Geltung概念的涵义和意义，体现着知识的规范有效性对研究者的约束程度。
哈贝马斯的Geltung概念极为复杂的另一特征是它由多层次构成：事实性的有效性、合法律性的有效性、合法性（也即正当性）的有效性、可接受的有效性、客观性的有效性、主观性的有效性。这些多层次的“有效性”概念又与他的“伦理有效性、道德有效性、法律有效性、社会有效性”概念交织在一起，导致他的Geltung概念不可避免的问题：如果两两要素之间没有明确的界限，那么，伦理有效性和道德有效性是如何通过商谈程序获得法律效力（即法律有效性）的？
哈贝马斯认为法律有效性涉及两个方面：一是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性。二是要求它得到规范性接受的那种主张的合法性。[27]这是从社会成员的角度确定法律的有效性。而从国家角度观察，他认为法律有效性的条件是国家确保人们普遍遵守规范，必要时可以制裁强迫之；国家提供制度性的前提条件，保障规范本身源自合法性的基础，从而使得人们总是出于对法律的尊重而遵守它们。[28]
在社会层面上，哈贝马斯的Geltung概念包含着法律共同体成员的规范性主张。法律的有效性由社会有效性与法成员的规范有效性主张的合法性构成。在这里，社会有效性是客观的，而它的客观性立基于社会成员对法律的遵守情况。于是，引出的结论是，社会成员对法律有效性的认同、对法律的遵守，终极地出自其主观性，包括价值和义务判断，由此构成其主张的规范有效性。社会成员的规范性主张是主观性的。这里需要区别几个复杂的概念，即规范性、有效性主张、合法性（即有效性）。从哈贝马斯的理论体系观察，他的“规范性”概念有两层涵义：一是指行为与规范之间的关联，此时，行为是由某一规范引致，即行为规范与行为的义务性相关联。二是由于有效性主张的主观性特征，该“主张”无法展现为价值独立的陈述，那么此时的有效性主张包含着规范性。后一种规范性所要求的有效性主张必然包含着价值判断。当然，我们也无法排除前一种规范性也包含着价值内涵。于是，法律的合法性（即正当性的有效性）中包含着第一层次的内在矛盾：法成员的价值要求（理想）与对法律的遵守状况（现实）的矛盾、法成员的规范有效性主张（主观）与其有效性主张在实证法中的实现程度（客观）的矛盾。在这里，还需要指出的是，有效性主张不等于有效性。前者只是一种主观性的宣称，是对规范或规则的一种要求、一种主张。由于它只是主体间论证性论辩的前提条件，所以它并不具有体现为结果的有效性。同时，这种有效性主张并不必然地导致合法性的有效性。因为在主体间性下，有效性主张的价值判断源于法成员个人。对于价值判断，形式主义认为，价值判断具有规定性，承载着规定和约束的基本功能，以影响人们的选择，指导人们的行为，但否认其普遍性。自然主义承认价值判断的描述性和普遍性，但否认其规定性。（后设伦理学的观点）哈贝马斯以商谈为核心的程序主义理论体系认为价值判断既具有规定性，也具有普遍性。但哈贝马斯也承认“道德自决是一个个体性（a unitary）概念。据此，每一个人根据自己的自主判断仅仅服从那些他认为具有约束力的规范”。[29]这意味着价值判断的规定性与普遍性有相当的距离。于是，有效性概念内部又引出另一层次的内在矛盾：法成员个人基于价值判断的道德自决的有效性与该个人道德价值如何获得普遍的有效性之间的矛盾。相差更远的是，基于价值判断的道德有效性与合法性的有效性的距离。在这一对有效性中，前者是主观的，其有效性约束着法成员个人的选择和判断，后者的有效性已体现在客观的规范之中，并且是超越合法律性之有效性的合法性的有效性。在两者之间，引用哈贝马斯的话语说明，缺乏必须在认识论上向我们提供证明的那种有效性。[30]
在国家层面上，哈贝马斯认为，法律的实证性和强制性的形式特征与对合法性的要求相关联。后者期待法律平等地保证法成员的自主性。这种合法性期待与立法和法律适用的事实性交织在一起。而这种关系转而反映在法律有效性的模式中。[31]合法性主张在这里的、被哈贝马斯认为是自相矛盾的[32]Gel-tung概念中还只是一种期待。于是，在这里，哈贝马斯的Geltung概念只剩下实证性和强制性。而任何基于民主与法治（这是哈贝马斯论证Geltung概念所预设的制度前提）都不会只具有实证性和强制性。正如他自己所说，如果没有公民参与的民主性立法，即每一个公民有权平等、自由地参与立法过程，就没有合法性的法律。[33]这反映了哈贝马斯的另一认识：仅具有强制性的实证法是不具有Geltung的。在这里，即使我们把这里的“Geltung”理解为合法律性的有效性，也几乎要颠覆哈贝马斯的合法律性的Gel-tung概念，因为如前所述，合法性主张（一种期待）包含着理性目的和规范性要求。理性的规范性意味着无需借助任何欲求，理性本身就具有目的的有效性。“规范性”要求法律共同体的每一个成员以某种逻辑必然性创造出一个具有正当有效性（即合法性的有效性）的法律体系。这是法成员的道德责任。因为只有在这样的法律体系中，才能实现理性目的。于此，Geltung概念出现第三层次的内在矛盾：合法律性的有效性与合法性的有效性。哈贝马斯在解决事实性与有效性之间的张力的方法中，奉行的是一种“实在论”，即力求在事实世界寻找真理。其方法论是实证论与经验论相结合的产物：程序主义，忽视了观念性的规范意义。主体间性应该不只是具有程序性意义，或者说，主体间性应该不只是被程序主义所决定。首先，观念可以经过主体间性获得规范性意义。[34]其次，主体间性也受到先验存在的制约。再次，主体间性的结果不必然包含合法性的有效性。最后，主体间共识的形成没有确定的形式。
合法性的有效性来自哪里？这实际上涉及到社会与国家之关系的层面。在哈贝马斯的理论体系中，他的Geltung概念的模糊性，正是产生于他的社会与国家之关系的模糊性。哈贝马斯认为，与法律生产相关的民主程序显然构成了后形而上学时代唯一的合法性源泉。[35]我们知道，哈贝马斯关于民主的理论既不是自由主义的，也不是共和主义的，而是程序主义的。在他的法效理论中，程序不是法律程序，而是形成法律的程序。它试图用程序连结社会与国家，却在实质上使社会与国家合二为一。社会是伦理、道德的载体，国家是法律的载体。在民主法治国中，法律与国家只是不同法律秩序的体现。国家是法律秩序的人格化。社会由作为私人的成员构成，国家是由各类公共机构构成。社会成员的行为的性质，要么是私人的，要么是公共的，不会既是公共的，又是私人的。私人自主与公共自主是两个不同的范畴。私人自主体现为伦理、道德领域里的自主，公共自主的基础是政治自由，政治自由是政治自主的保障。没有政治自由，就没有政治自主，而不是相反；没有政治自主，就没有伦理、道德领域里的私人自主，而不是相反。只有首先确保法律共同体成员的政治自主，才能保障作为私人的法成员在伦理、道德上的自主性。私人领域与公共领域具有基本的、明确的分野，也即社会与国家之间具有基本的、明确的界限，才能同时实现伦理、道德上的私人自主和政治领域里的公共自主。哈贝马斯在氏著中多处提到法律与道德的互补关系。他认为它们是以互补类型的行动规范而并列地出现的。当他认为法律与道德融为一体时，他认为此时是宗教与法律起着互补作用，共同统治着社会，约束着社会成员的行为与行动。[36]如果是这样，哈贝马斯的法律有效性与伦理、道德有效性是没有区分的，从而导致他的政治自主与道德自主、私人自主与公共自主也是没有区分的，进而导致他的社会与国家领域也是没有区分的。然而，正确的认识是，任何合法性的有效性必然包含伦理道德的有效性，即体现为法与道德的必然关联，也即法律规范包含着伦理、道德价值。但这并不证明伦理规范、道德规范与法律规范是合二而一的。如果法律有效性与伦理、道德有效性是合一的，那么，法律有效性就不是从商议性的民主程序中获得的。
哈贝马斯试图沿着这样的路线图建立他的法律有效性概念，即法律的有效性始于伦理，经由道德，终于法律。他对伦理与道德作了区分。他将伦理与个体、特殊、共同体、评价和价值等概念连结在一起，将道德与集体、普遍、原则和正义等概念连结在一起。他认为伦理问题只有在一个具体的历史的生活形式之中，或在个体的生活形式中才有可能进行合理地讨论。伦理问题与一种特定的集体及其生活形式具有内在关联。道德问题原则上可以根据正义的标准或利益的可普遍化而加以合理地决定。[37]将正义问题视为道德问题，意味着强调正义的普遍价值意义。确定了主体和问题，他认为，伦理-政治商谈必须满足为达到对集体性之诠释的自我理解所需要的交往条件。它们应当使一种本真的自我理解成为可能，并导致对一种有争议的同一性（的各个方面）的批判性修正或者确认。在一种成功的追求集体性自我理解中所达成的共识同时表达了对于自我的反省，以及选择一种生活方式的决定。在自我再确认的过程中是没有非参与者的，原则上，对“是”或“否”的选择决定是无法由他人代替的。每个人都必须拥有平等的机会对所有相关意见采取“是”或“否”的立场。这些商谈所形成的，只是有组织的非正式交往的社会循环中心（midpoint or focus）。[38]于此，只是获得了对个体或特定共同体的伦理有效性。需注意的是，哈贝马斯并未特别明确强调伦理商谈的程序主义原则。他的程序主义思想主要体现在道德有效性和法律有效性的获得上。因为伦理自我决定于个人的伦理信念，而非程序。可是这个信念是如此重要，以致它决定性地影响着道德商谈及道德有效性和法律有效性的获得。因为一个人对“他应该做什么”的判断与他对“人是什么”的信念有密切关系。[39]更要注意的是，赫德逊的这个命题既是伦理学的，也是人类学的，又是伦理一人类学的。于是，个人的伦理信念获得了可普遍化的人类学性质。如此，个人的伦理信念先验地与自然法理念融为一体。也就是说，个人的伦理信念具有先验性。在这里，可普遍性与先验性将伦理与道德合二为一，共同经由民主商谈程序，使法律获得合法性的有效性。
哈贝马斯的道德商谈主张通过某种合理的实践程序获得正确性和正当性。在这里，正确性和正当性的获得取决于一个关于正当的独立标准，以及参与者设计出保证结果正当的程序。在道德商谈中，每个人都能平等地参与商谈，每个参与者都能够采取所有其他人的视角。哈贝马斯为此设立的实践商谈的条件是：免于强迫和强力干预；为参与者提供平等机会；讨论不应排除任何议题；可接受性在于最佳论证理由。哈贝马斯认为，根据这些条件，参与者原则上能够就道德问题达成共识。[40]那么，是否有了这样的独立标准、条件和程序，就能够获得结果的正当性呢？作为过程的道德商谈形式在商谈开始时，即将道德商谈交付给了一定程度的伦理，因为道德商谈的主体是个人；个人是伦理的载体，具有特殊性；而道德商谈追求的是一种普遍性的结果；只有在道德商谈中达到普遍与特殊的同一，才能获得具有普遍性的结果。由于伦理对于作为伦理实体的个体而言，具有一种内在的必然性；[41]而标准、条件和程序是一种外在的必然性。那么，这种内在与外在的必然性的冲突使得普遍与特殊在结果中达到同一始终只是一种可能性。由此可知，商谈伦理学的基本思想只能是，正当性的结果可能通过可能设计出的正当程序并被实际地执行而获得。进而我们可以察知，程序正当和结果正当在道德商谈中只是一种可能关系。换言之，对于结果的正当性而言，道德商谈只是必要条件，而非充分条件。但哈贝马斯确信，商谈结果的合理性只能来自商谈的过程合于预先商谈建立的程序的正确性：民主的意志形成过程的确定合法性力量是从那些允许在协商过程中较好的论据发挥作用的交往预设和程序中得来的。与我的理解相反，哈贝马斯不认为这种合法性力量是事先从各熟悉的伦理信念间的重合中获得的。[42]在哈贝马斯看来，程序正确是构成决定和结果正确或正当的充分依据。这是因为在公共性商谈中，借助言语的论证能合理地推动意见的一致。需要指出的是，哈贝马斯一方面认为法律共同体不应借助于社会契约，而应基于通过商谈达成的协议而得以自我构成；[43]另一方面认为这种交往形式（基于上述道德商谈的条件）不像是真能实现的，这就使得道德的论证性商谈（也即道德商谈）须以代言的形式进行，[44]结果的道德有效性实际上是在代议性商谈中获得的。这样，商谈模式并未能代替契约模式，而必须借助契约模式才能最终获得法律的有效性。甚至是道德商谈过程也不能获得道德有效性，因为有效性必须体现在结果之中。在道德商谈过程中，社会成员的道德有效性主张不是道德有效性。道德商谈过程只是获得法律有效性的一个必要前提，不可能形成法律上的正确或正当的协议结果。而代议性商谈及其过程也只是商谈的参与者表达合法性的有效性主张，尚未获得合法性的有效性。哈贝马斯对道德有效性与法律有效性之关系的处理是从他所认知的“道德与法律关系之间同时存在的相互交错的关系”切入。在他看来，法治国秩序要求运用实证手段，以便分担举证责任，把可以受到道德论辩影响的论证过程建制化。道德在法律中具有纯粹的程序性质，此时它已经摆脱了全部特定的规范内容，而升华为可能的道德规范内容之论证和运用的一种程序。[45]所谓“全部特定的规范内容”，哈贝马斯的意思是指伦理有效性的内容。而道德规范内容只能体现在论证和运用的程序中。由于是“可能的”，那么，程序中并不必然地融入这种道德规范内容。而法律商谈的结果由于可能缺乏道德有效的内容，更不会必然地包含合法性的有效性，而只能出现合法律性的有效性，即实证性与强制性。这与哈贝马斯的理论的初衷相反。职是之故，法律商谈，尽管可以对道德实践问题进行论证性论辩，但道德论辩在方法上受到现行法律的约束，实质上受到议题与举证责任方面的限制。[46]如此，道德论辩被建制化，只是作为一种公开的程序。于是，一个显而易见的问题出现了：哈贝马斯道德有效性的规范内容是如何获得法律上的有效性的？如果这个问题不能证立，那么，源于个体和特定共同体的伦理有效性也无法直接或间接地进入法律中，并获得合法性的有效性。这将动摇哈贝马斯的整个法效理论的基础。究其原因，盖在于哈贝马斯的法效理论，形式（程序）中缺少主要形式（程序），内容中匮乏实质内容。只有过程而无法获得结果。进而，我们可以看到，哈贝马斯的法效理论之所以出现这样的问题，又在于他试图从形式中获得规范内容，因为他将伦理有效性与法律有效性的中介道德有效性的商谈模式理解为程序，且该程序要受实证法的约束。从而使他那试图获得道德有效性的道德商谈从终点回到起点。结果是，虽然他放弃了法律实证主义者的形式法效理论模式，但并未建立起可以证立的程序主义法效理论模式。虽然他试图将“实效与正当性，透过语言结构和社会结构相互呼应的特性整合到一个完整的法效理论体系中”，[47]但事实是，他并未根本性地解决正当性的终极来源和最后归宿问题。
如何理解法律的有效性概念？概念本身即是一种结构。概念本身也是无矛盾的意念。意义是结构的脉络。概念结构所表示的就是理。[48]概念是人类精神活动与理性实践活动之多层次潜力的展现领域，是知识、思想与方法之融贯的结晶。Geltung概念是事实性、规范性与价值性的统一体。事实性与有效性之间的关系并不是对立统一的矛盾关系，而是包含的种属关系。有效性概念中的事实性既有社会系统中的事实性，也有法律系统本身的事实性。法律一旦获得效力，法律系统便与国家系统合二为一。此时，源自于法律本身之内的那种事实性与有效性之间的张力，实际上是法律系统本身，也即国家系统本身出了问题：立法的非民主性、执法的非公正性、司法的非正义性。从而损害和丧失了法律的有效性，也损害和丧失了国家的有效性。在这里，国家是法律秩序的人格化。在这个法律秩序的顶端是一个具有合法性的宪法，其事实性根源于社会成员公认需要一个具有合法性的法律秩序。由此推论，国家的基本属性就是合法性，它与法律秩序的有效性重合。社会系统中的事实性被包含于法律的有效性之中，是因为立法作为一种内在过程，需要外部的标准。立法者与社会成员，纵使都是法律共同体的成员，他们对于法律的有效性仍有不同的内在观点，以及互为外在观点。社会系统的内在本质，就是一组共享的价值与信念。[49]由于社会是伦理、道德的载体，所谓共同体的共享价值与信念必然与共同体中存在的伦理、道德内容融为一体。这就是社会系统的事实性，它既是立法过程的外部标准，也是法律有效性的当然内涵。Geltung概念结构中的规范性具有两个相应的面向：一为规范当为；一为应然当为。前者表现为法律形式，后者表现为法理形式。两者都具有价值性，共同支撑着法律的有效性。
从法律发展的历史观察，我们可以知道，法律有效性概念的来源，有奥斯丁的主权者命令的抽象，有凯尔森基本规范的形而上学假设，有哈特承认规则所设定的内在面向，有阿列克西社会效力、伦理效力及法律效力的划分，有德沃金的原则识别手续，有考夫曼的良知法效理论。
奥斯丁实际上是将事实性与有效性高度抽象化、限缩化、僵化为主权者的命令，仅将主权者命令作为法律有效性之观念及社会的来源。凯尔森完全排除了法律有效性之观念及社会的来源，代之以“基本规范”的假设，作为法律有效性的来源。凯尔森的“基本规范”是一个“非经验”的范畴。在凯尔森看来，这个假定不需依赖经验即可证明为真。也就是说，不需考察现实世界的境况（社会系统中的事实性），即可证明为真。哈特的承认规则也是一种假设。与凯尔森不同的是，哈特的承认规则是基于社会性的假设。由于承认规则具有被实践的经验性，。承认规则也是法律中的事实性的体现。哈特的承认规则具有双重属性：法律规则和社会规则，从而将法律的规范性与事实性统一起来。但哈特的规范性是实证的，即规范当为由实证法规则确定，而不具应然价值。哈特的法律中的事实性，由于承认规则的功能，呈现为极为复杂的结构。哈特力求在承认规则的内在面向中排除价值内涵，用以体现法律实证主义分离命题的基本立场。可是，承认规则是其他次级规则和所有初级规则的法效来源。与此同时，承认规则也是方法，它可由社会成员用来作为鉴别法律有效性的判准。于是，不同社会成员的主观性（即哈贝马斯的事实性）反映到获得法律有效性的过程之中，从而引起事实性与有效性之间无结果的、且又无法解决的内在冲突，因为问题的原因就是问题本身。按照哈特的设计，承认规则既具有有效性，也具有事实性。当承认规则作为规则时，它具有有效性；当它作为方法时，它具有事实性。由于哈特并没有具有说服力地证明法律体系内哪类规则是承认规则，于是，承认规则只是社会成员鉴别有效法律的判准，即方法。因此运用承认规则，实际上是将承认规则的法律有效性还原为事实性。法律的有效性并不能通过承认规则而获得。哈特并没有解决法律有效性的终极来源问题。由法律实证主义分化出来的柔性法律实证主义将承认规则的主要功能界定为“生效规则”，旨在拘束并导引立法者有关法律生效性的问题，帮助立法者制定法律的有效性条件。[51]于是，法律有效性的来源又回到了立法者那里。法律的有效性等同于以“多数决定”为原则的民主性。阿列克西的法律有效性概念（Geltungsbegriff ），依颜厥安理解，包含着伦理有效性和社会实效。伦理有效性被颜厥安称为正当性（Legitimitat） ,[52]这个概念在哈贝马斯的法效理论中被称为合法性。与哈贝马斯不同的是，阿列克西的伦理有效性不是来自个体和特定的共同体，而是来自于道德（广义）的证立。由于阿列克西认为这种有效性是理性法论和自然法论的基础，[53]因此，他的法律有效性的终极来源是先验的。但是，细心的读者会注意到，他的正当性宣称（获得正当性的条件，也即获得合法性的有效性的条件）并不要求一种普遍的合法性，而仅要求能在有效性秩序范围内合理地论证。[54]于是，那作为理性法论和自然法论基础的伦理有效性便与道德证立的依据—先验的决定性和道德的可普遍化原则相悖。德沃金的法效理论立基于他的规范性法律理论。[55]他认为每一个法律体系都有某种复杂的规范规则和原则，作为法官辨识有效法律规则或原则的标准。他所谓的“规范规则”是指当为义务的产生并非本于社会实践的存在事实，而是以其背后的评价理由为证立条件。但德沃金并没有明确回答法律规则是否就是一种规范规则。[56]德沃金的规范性法律理论是他的法律原则理论。他认为法律体系是由规则和原则构成的。多数法律规则或是由立法机构以法规的形式制定，或是由法官在个案审判中建立判例规则。法律原则无法被这种系谱判准所鉴别，必须经过两道识别手续：其一、必须符合在公众以及法律专业中，长久以来所逐渐发展而成的妥当感；其二、必须是在过去的案件的论证中曾经被引用或出现过，而获得制度上支持的原则。符合这两个条件，才能使一般原则转化为法律上的有效性。[57]由此我们可以看到德沃金法律原则理论的特点：1．法律原则来源于社会伦理道德系统，法律原则具有正义、公平或其他伦理道德内涵。2．法律原则的有效性来源于法律共同体的有权机构（立法者和法官的法律实践活动），制度是法律原则的有效性的保障。3．法律原则是法律规则背后的证立理由。4．法律原则的基础是权利命题（the right thesis） 。[58]不难看出，他一方面认同法律原则的有效性来自于有权机构的法律实践活动，并有制度上的确认；另一方面又强调法律原则的基础是权利命题。权利命题的核心便是天赋权利。这意味着法律原则的有效性的终极来源在法律体系之外。德沃金法律有效性概念的结构实际上是：天赋权利。法律原则。法律规则。考夫曼的法效理论将法律的有效性来源终极到个人的良知，将法律有效性的社会基础导向“自由论证社群”的“承认”与“共识”。他认为，法律的效力必须获得社会成员在逻辑上必然的承认，也即应然的承认，始可确立。[59]所谓必然的“承认”体现了法成员个体的伦理实体之存在。所谓“共识”，考夫曼则是以哈贝马斯的“言说模式”为基础，主张“共识”之达成是基于一种“自由论证社群”的规约式理念下所提出的正当性宣称。在考夫曼的有效性概念中，他结合了康德的主体性和哈贝马斯的主体间性。主体性是“个体”范畴，主体间性是“关系”范畴。“个体”存在于“关系”状态中。个体的自我意识和他自身的良心融化在伦理实体之中。[60]伦理性经由主体的主观面向进人了法律。因此，良知构成了个人最高且最后拘束力的来源。[61]在这里，考夫曼的“自由论证社群”实际上相当于哈贝马斯的“道德共同体”；“自由论证社群”的正当性宣称就如同道德商谈主体的正当性宣称。与哈贝马斯不同的是，考夫曼的“伦理性”的载体只是个体；他的“伦理性”是从主体的主观面向获得法律有效性的，虽然，“自由论证社群”的论证性活动也具有程序特征。
同样，从法律发展的历史脉络，我们也可以看到，法律的有效性可以划分为两大类型：合法律性的有效性和合法性的有效性。根据一般的认知，合法律性的有效性可以直接通过民主产生的立法机构所制定的法律和司法机构所确定的判例获得。法律实证主义者认为，合法律性的有效性并不依赖于伦理、道德价值，但这并不是说这样的有效性概念中就没有价值内涵。分离命题属于以“是与非”为标志的逻辑命题，而非以“多与少”为特征的经验事实命题，它只是表明某一行为标准在法律上的有效性不依赖于道德规范。[62]这样的有效性概念中也包含着社会性。但承认规则的社会性使得其作为效力来源保障的法律规则体系能够与价值判断区分开来。[63]在哈贝马斯看来，合法律性的有效性不是缺乏道德内涵，而是缺乏普遍语用学基础上的商谈过程。他认为，道德对于法律的补充关系决不是意味着法律在道德上保持中立。实际上，道德理由通过立法程序进入法律之中。实证法在功能上对于道德的补充，减轻了个人行动中作出道德判断的负担。[64]道德与法律互补而非重合，这在法概念论上被诠释为法与道德无必然关联。因为有了商谈程序，“实证法不再能够从高等级的道德法那里取得合法性，而只能从设定的理性意见和意志形成的程序中取得合法性。[65]哈贝马斯与法律实证主义者的区别不在于有效性概念的内涵，而在于获得有效性的过程。根据商谈理论，事实性与有效性之间之所以存在张力，是因为仅仅通过合法律的途径制定的法律无法确保其合法性基础。[66]但如何证立经过商谈建立的法律就具有合法性的有效性。由于伦理商谈和道德商谈只是一种柔性程序，而形成正当性结果必须经由刚性程序（多数决定和全民公决）。伦理商谈和道德商谈最终在刚性程序中获得法律有效性，这样法律有效性中就包含了道德有效性。尽管哈贝马斯不否认伦理和道德的规范内容，但事实上，人类社会还有高于伦理（特定共同体）和道德（普遍共同体）内容的内容（如人性尊严之类的天赋人权，人类生存的基本公理）。这些内容先在地约束着每一位商谈者，对于伦理、道德、法律，如同对于每一位商谈者那样，都具有不可剥夺、不可转让、不可侵犯、不容置疑、不可或缺和母体性的先在和内在的优越性，也即某些确定的内容是先于立法的、是“侵犯禁止”的先在条款，它们构成了合法性之有效性的终极来源。正是由于存在某些先在内容的先验决定性，我们才能证立为什么规则和规范具有不依赖于我们的欲望和倾向的那种有效性。从法律发展的历史可以看到，法律的进步正在于法律中体现和保障这些“先在条款”的程度。还须指出，受商谈伦理支配的商谈行动不只是个体性的，道德决定也不只是个体性的，它具有社会性和历史性的内容。作为前者，社会成员的商谈行动的意义要受到社会-历史的内容（伦理、道德、风俗、经济、法律、宗教等行为规范）这些事实性的影响。作为后者，社会成员在行动的过程中创造了新的社会-历史内容，社会成员获得了更高层次的意义领域，建立了新的社会性和历史性的规范系统。这是建立在实践理性基础上的交往理性行动的结果；这是一个开放的递进系统。如此递进，生生不息。在这个历史进程中，以个体为主体的理性起着重要作用。正如歌德所说，理性的世界依赖于一种来自一代代人的持续的行动过程。理性的世界可被看作一位伟大、不朽的个体，他不停地积累必然的东西，力图控制偶然的东西。[67]哈贝马斯法效理论的核心问题是试图用“主体间性-交往理性”的研究范式取代康德的“主体性-实践理性”的研究范式。（与此相关的观点可参见童世骏：《论哈贝马斯的规则观》一文。）这等于是试图用程序性范畴取代实体性范畴，因为“主体间性-交往理性”的理论模型本质上是程序性的，而“主体性-实践理性”的理论模型本质上是实体性的。“主体性-实践理性”范式是“主体间性-交往理性”范式的内容，而“主体间性-交往理性”范式是“主体性-实践理性”范式的形式。形式为内容所决定。没有主体性，主体间性便失去了意义；没有实践理性，交往理性便徒具形式。哈贝马斯的程序主义法律范式可以补充法律实证主义之形式性的法律范式和自然法论之实质性的法律范式，而无法超越它们而成为独立使用和存在的法律范式。当然，哈贝马斯的法效理论的问题无损他的普遍语用学和交往行动理论的原创性思想的光辉，后者仍然是我们研究和实践民主与基本人权的普世主义价值之思想和行动的哲学基础。

【注释】[1]本文尊重原著的中文译名：《事实性与有效性》。但是，目前没有以此为书名的中文译本。
[2]Jurgen Habermas: FaktizitAt and Geltung: Beitrttge zur Diskustheorie des Rechts and des demokratischen Rechtsaats, Suhrkamp Verlag,Frankfurt am Main,1992
[3]Jurgen Hahermas: Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg，The MIT Press, Cambridge, Mass.，1998. Four printing, 2001.简称英文译本。
[4]参见童世骏译：《在事实与规范之间—关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店2003年版。简称中文简体本。
[5]参见童世骏译：《事实与格式》，台湾商务印书馆股份有限公司2003年版。
[6]参见[日]河上倫逸、再野健三訳：《事実性*妥当性》，东京未来社2003年版。
[7]参见颜厥安：《“法效力与法解释—由Habermas及 Kaufmann的法效理论检讨法学知识的性质”》，载《台大法学论丛》，第二十七卷第一期，第1-23页。
[8]参见前引[3]，第217-218、260-261页。
[9]参见前引[5]，第2页。
[10]冯契主编：《哲学大辞典（修订本）》（下卷），上海辞书出版社2001年版，第1353页。
[11]前引[10]。
[12]《新德汉词典》（《德汉词典》修订本），上海译文出版社2000年版，第375页。
[13]参见前引[3]，第4-5页。
[14]参见前引[3]，第287-288页。
[15]参见前引[3]，第28-41页。
[16]在前引[3]的译者导言中，William Rehg时而使用“between facts and norms”，时而使用“between facticity and validity"，并无确定的意指。参见William Rehg前引书，第IX-XXXVII页。
[17]参见前引[4]，第705页。
[18]参见前引[2]，第31页，转引自张嘉尹：《法律原则、法律体系与法概念论——Robert Alexy法律原则理论初探》，载《辅仁法学》第二十四期，第31页。
[19]Andrew Buchwalter, “Haberman, Hegel and the Concept of Law”，in Discourse and Democracy－--Essays on Habermas's Between Facts and Norms, Edited by Rene von Schomberg and Kenneth Baynes, Published by State University of New York Press, Albany, p. 132.
[20]Dreier, “Becht and Moral”, p. 198．在某些方面，Dreier所使用的“伦理”一词，相当于哈贝马斯的“道德”一词的用法。转引自前引[3]，第29页。
[21]参见前引[4]，第147页。
[22]William Rehg在译者导言中，认为Gultigkeit是指“观念的有效性”或“理想的有效性”（ideal validity）。参见前引[3]中的译者导言，第 XXXV页。这种见解值得商榷，因为实证法的合法性的有效性已不是观念形态和理想形态，而是事实形态。
[23]参见前引[4]，第249-250页。
[24]参见前引[4]，第30、34、37-38、705、62页。
[25][德]哈贝马斯：《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版，第3 -5页。
[26]参见前引[7]，第3页。
[27]参见前引[4]，第37页。
[28][美]马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社2008年，第174页。高鸿钧在译著中附有一篇专文：“通过民主和法治获得解放—读《在事实与规范之间》”，该文与其另一文集：《商谈法哲学与民主法治国》（参见高鸿钧等著，清华大学出版社，2007年版），以及《走向交往理性的政治哲学和法学理论—哈贝马斯的民主法治思想及对中国的借鉴意义》（载《政法论坛》,2008年第5,6期）一文中有关哈贝马斯法律理论部分，对哈贝马斯的法效理论作了深入的研究，称得上是中国法学界研究哈贝马斯法律理论的最高成就。
[29]参见前引[3]，第450页。童世骏译为“道德自决是一个一元概念”。参见前引[4]，第687页。高鸿钧译为“道德自决是一个统一的概念”。参见前引[28]，马修·德夫林书，第177页。
[30]参见前引[3]，第23页。
[31]参见前引[3]，第447页。
[32]哈贝马斯认为，有效性模式的自相矛盾是指现代法律具有两种面相：一种是人们仅将法律规范当作命令，另一种是人们将规范视为有效的准则，出于对法律的尊重而遵守法律。参见前引[3]，第448页。事实上，哈贝马斯所认为的两种面向只是一种面向：实证面向。因为即使是实证法，也可能会引起人们的尊重而遵守法律。
[33]“Reconciliation through the Public Use of Reason: Remarks on John Rawls Political Liberalism,” Journal of Philosophy 92, no. 3（March1995）:130.
[34][俄]10. H.罗曼诺夫：《论观念的范畴地位》，张效东等译，载《哲学译丛》,1993年第3期。
[35]参见[德]哈贝马斯：《事实性与有效性》的后记。载前引[28]，马修·德夫林书，第174-175页。
[36]参见前引[4]，第129页。
[37]Habermas: Justification and Application: Remarks on Discourse Ethics, translated by Ciaran Cronin, The MIT Press, Cambridge, Mass and London, England, 1993，6-7.
[38]参见前引[3]，第181-182页。
[39]W. D. Hindson, Modem Moral Philosophy, First Edition, The Macmillan Press, Ltd.，1970, reprinted in 1987. pp. 320-328.
[40][德]哈贝马斯：《交往行动理论—论功能主义理性批判》（第二卷），洪佩郁、蔺青译，重庆出版社1994年版，第25页。
[41][德]黑格尔：《论自然法的科学探讨方式》，程志民译，载《哲学译丛》1999年第1期。
[42]前引[4]，第342页。这个程序模式既不是所有社会建制的模式，也不是所有国家建制的模式，而是法治国政治体系的核心结构。哈贝马斯再次用他的程序模式将社会与国家融为一体。
[43]参见前引[28]，马修·德夫林书第176页。
[44]前引[4]，第222页。
[45]前引[4]，第585页。
[46]前引[4]。
[47]前引[7]，第8页。
[48]金岳龄：《知识论》，商务印书馆1983年版，第351-353页。
[49]D. Lockwood, “Solidiarity and schism”，Oxford, 1992, p.7-8.
[50]Roger Cotterrell, “The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy”, pp. 107 - 108．转引自陈景辉：（法律的界限—实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，第71页。
[51]庄世同：《Ronald Dworkin与柔性法律实证主义》，载《月旦法学杂志》，第64期（2003年），第63页。
[52]参见前引[7]，第3页。
[53]参见前引[7]，第3页。
[54]颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第128页。
[55][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第88-90页。
[56]庄世同前引文，第59页。
[57]前引[7]，第62-63页。
[58]前引[7]，第116-118页。
[59][德]考夫曼：《良知与法效力问题》（1990年），第2-4、11-16页。转引自前引[1]，第4-5页。
[60][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第171页。
[61]前引[7]，第4-5页。
[62]陈景辉：《法律的界限—实证主义命题群之展开》，中国政法大学出版社2007年版，第77页。
[63]前引[62]，第303页。
[64]前引[4]，第179页。
[65]前引[28]马修·德夫林书，第185页。
[66]参见前引[3]第38-39页。
[67]Letter from Goethe to Fr. A. von Beulwitz （8 July 1828 ）．See Goethes Werke, Weimarer Ausgabe, 143 vols. （Weimer: Herman Bohlau,1887 -1919） . IV, 44: 205f.转引自[德]狄尔泰：《人文科学导论》，赵稀方译，华夏出版社2004年版，第52页。