【内容提要】检察机关行使批捕权的合理性有否定说和肯定说两种意见，该争论反映出学术界和实务界的立场截然对立。检察系统研究人员认为“我国检察机关行使批捕权符合国际公约的规定”的观点，是对国际公约的曲解。另外，我国曾经仿效的俄罗斯已经对批捕权作出了重大改革。从法理上指出检察机关批捕权存在的缺陷，并不意味着在立法上立即取消检察机关的这一权力。可以维持检察机关批捕权不变，但应在批捕机关和批捕程序等方面作必要的完善。
【关键词】国际公约 刑事司法准则 法理分析 历史背景 批捕程序
一、学术之争述评
自20世纪末期开始，学术界就对检察机关行使批准逮捕权提出了异议⑴，但是，检察系统的研究人员对学术界的意见明确表示反对，他们为检察机关批捕权的合理性进行了艰苦的论证⑵，否定说与肯定说之间存在严重的意见分歧。
否定说⑶的基本立场是：批捕权是一种重要的司法权力，应当由人民法院来行使；并应当通过设置上诉审程序和庭审法院与批捕法官相分离制度，来保障其公正实现；而检察机关行使批准权，在法理上缺乏必要的正当性与合理性，在实践中导致种种弊病。从法理上说，审查批准逮捕是独立于法律监督之外的诉讼行为，逮捕权不属于“法律监督权”，而是一种程序性裁判权，即司法权的组成部分，而检察机关是公诉机关，它不应当享有裁判权，而只应有裁判的申请权；同时，检察机关作为唯一的公诉机关，也不可能处于中立的地位。检察机关享有批捕权，使得整个刑事诉讼机制的公正性受到严重侵害，也与检察官的诉讼角色相冲突，造成刑事诉讼中控制犯罪和保障人权的目的无法兼顾。在司法实践中，检察机关行使批捕权容易导致下列弊端：“以捕代侦”普遍存在；“该捕不捕，不该捕乱捕”现象严重；检察机关与侦查机关互相扯皮案件增多；司法资源浪费；缺乏公开性和有效的救济程序。
否定说认为，之所以批捕权应当由法院行使，是因为：法院的最终裁判者地位决定了由它行使批捕权才更有权威性；法院行使批捕权，更有利于实现程序正义；法院行使批捕权既有利于实现诉讼目的，又与其诉讼职能相适应；法院行使批捕权更有利于保障实体法的公正实施。
肯定说则认为，批捕权是一种法律监督权，体现了检察机关对侦查活动的法律监督；检察机关行使批捕权是宪法赋予的一种权力，符合我国的国情；由法院行使批捕权容易导致侵犯被捕人的合法权益，而且难以救济。
观察关于检察机关批捕权的争论，可以发现一个鲜明的特点，即学术界与实务界的立场截然对立，检察系统没有人对检察机关行使批捕权提出质疑，而学术界也没有人出来维护检察机关的批捕权。在我看来，学术界的意见似乎没有考虑到改变批捕权现状的实际条件，更多地从“应然层面”进行论证；而实务界则要么完全无视国际准则和程序正义的要求，要么对有关法理进行曲解，完全从本部门利益出发进行论证。讨论检察机关批捕权问题，既要充分考虑我国的宪法规定和司法体制，又要认真反思我国检察机关获得批捕权的特殊时代背景以及司法现实中存在的突出问题，在尊重有关国际准则的前提下，提出解决我国批捕权问题的可行方案。
二、国际刑事司法准则的要求
《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或者拘禁的人，应当被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或者被释放。”《欧洲人权公约》第5条第3款也规定：“被逮捕或拘禁的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”这两个规定的表述几乎完全相同，即除了法官，“其他经法律授权行使司法权力的官员”也有权审查批准拘捕或羁押。那么，如果国内法赋予检察官批准拘捕或羁押的权力，检察官是否属于“其他经法律授权行使司法权力的官员”呢？目前，联合国人权事务委员会尚未明确将检察官排除在外，尽管倾向性是明显的。对此，不少欧洲大陆国家曾经发生过严重的法律争议，以至于不得不由欧洲人权法院出面做出裁决。例如在欧洲人权法院1998年10月28日判决的Assenov and others v．Bulgaria⑷一案中，保加利亚政府辩称，参与本案处理并受理被告人释放申请的多名检察官属于《欧洲人权公约》第5条第3款规定的“其他经法律授权行使司法权力的官员”，因为他们是完全独立的，他们负有保护公共利益的义务，并且被授权对刑事诉讼中产生的一系列问题做出决定，包括对是否羁押被追诉者做出决定。但欧洲人权法院没有接受这样的辩解，它认为，对行政机关干涉个人自由进行司法控制，是《欧洲人权公约》第5条第3款保障的本质特征，因此，一个官员要被认定为“其他经法律授权行使司法权力的官员”，他必须满足能够担保被拘捕人不被专横地、无根据地剥夺自由的某些条件，这些条件包括：（1）他必须独立于行政机关和当事人，如果在决定羁押时有情况表明该官员可能随后代表控方参加刑事诉讼，则其独立性和中立性就是有疑问的；（2）他必须亲自对带到他面前的被拘捕人进行听审，并根据法定标准审查拘捕是否有正当根据；（3）如果审查后认为拘捕缺乏正当根据，他必须有权作出有拘束力的决定，以释放被拘捕人。本案中的检察官没有一个人亲自听取过被拘捕人的意见，他们都只是事后确认了侦查官员羁押犯罪嫌疑人的决定；不仅如此，这些检察官都可能在随后的诉讼中作为被拘捕人的对立一方参加诉讼活动。因此，他们不具有《欧洲人权公约》第5条第3款所要求的独立性和中立性。附后，欧洲人权法院针对波兰作出多次类似的判决。受欧洲人权法院判例的影响，意大利（1989年）、保加利亚（1997年）、俄罗斯（2001年）等先后修改本国的《刑事诉讼法》，取消了检察官或检察长的羁押决定权。
值得注意的是，《公民权利与政治权利国际公约》第9条第4款和《欧洲人权公约》第5条第4款均规定：“任何因逮捕或者拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”据此，联合国人权事务委员会认为，审前羁押的合法性和必要性必须由独立和不偏不倚的法庭进行及时的、有效的审查，法庭在审查羁押合法性、必要性时还应当听取被羁押人或其律师的意见⑸。换言之，最终有权对审前羁押进行合法性审查的只能属于独立的、中立的法庭，而不是其他任何机构。
与此相应的是，在各法治国家，侦查阶段签发相关令状的权力通常都属于职业法官或者治安法官，除大陆法系国家的检察官有权在紧急情况下批准拘留、搜查、扣押等强制侦查措施，并且必须迅速报送法官审查确认以外，检察官没有令状的签发权。根据现有资料，目前没有哪一个法治国家的检察官有权批准类似于我国的逮捕这样的羁押性措施。
根据上述国际刑事司法准则和判例，不难发现，我国检察机关行使批捕权在法理上缺乏应有的正当性。因为我国检察机关同时拥有批准逮捕权和公诉权，法律上并不禁止审查批准逮捕的检察官随后继续以公诉人身份出庭支持公诉；而且从法律上看，批捕权和公诉权属于“检察院”而非检察官个人，即使实务上将审查批捕与审查起诉分别交由不同的检察业务部门或检察官负责，但由于重大决定均由检察长或检察委员会作出，批准逮捕与提起公诉的职能实际上是合二为一的；更何况，我国检察机关审查批捕阶段没有听取犯罪嫌疑人及其律师意见的法律义务，审查批捕的依据完全是侦查机关单方面移送的材料，审查程序和决定程序都是检察机关的单方面行为。因此，我国检察机关行使批捕权与国际刑事司法准则的要求显然是不符的。检察机关的侦查权、公诉权与羁押批准权、司法审查权无法兼容。联合国经社理事会“关于任意羁押的专家工作组”曾于1997年10月6-16日和2004年9月18-30日两次派人到我国考察，2004年考察后提交给人权委员会的报告中对我国由检察机关批准逮捕提出了严厉的批评，该报告指出：关于司法剥夺自由的规则和惯例不符合国际法和国际标准。犯罪嫌疑人未经司法机关批准在警察控制下的羁押期限太长，并且在侦查期间有权批准逮捕的检察官的地位，也不符合法律授权行使司法权力的官员的要求。另外，由于检察官是刑事诉讼的一方当事人，他缺乏关于逮捕事项做出决定所必要的中立性。⑹
该报告一方面建议中国政府尽快批准《公民权利与政治权利国际公约》，还提出了五项建议，其中第一项建议便是关于逮捕权的：关于刑事羁押的法律应当重新审查。要么赋予被授权做出逮捕决定的检察官必要的独立性，以便符合“法律授权行使司法权力的司法官员”的标准，要么将决定或批准逮捕权由检察院转交法院行使。⑺
由此可见，检察系统研究人员认为“我国检察机关行使批捕权符合国际公约的规定”的观点，完全是对国际公约的曲解，带有浓厚的部门利益保护色彩。
三、法理分析及历史背景的变化
检察机关有的领导以及研究人员还认为，，我国检察机关是宪法规定的法律监督机关，同时也是司法机关，对公安机关的批准逮捕权体现了法律监督的性质；在现有体制下，如果将逮捕权交由法院行使，将会产生更加不公正的后果，如预断、影响公正判决、错捕时难以获得国家赔偿问题等。有的领导甚至对学术界关于检察制度的一些批评上升到政治高度，指责有人“别有用心”⑻。我认为，检察机关应否享有批捕权是一个的学术问题，对此存在不同意见是完全正常的现象，因而应当允许进行充分的、自由的讨论，不应当对学术争论中的不同意见上纲上线。这一点并不因为批捕权是宪法明确规定的一项权力而有所例外，因为宪法规定本身也有一个不断完善的过程，也是可以讨论的。
众所周知，受列宁的法律监督理论和前苏联法律的影响，我国检察机关在宪法上被定性为“法律监督机关”，同时享有侦查权、公诉权和批准逮捕的权力。在主流政治话语和法学理论中，检察机关普遍被视为“司法机关”。无论是在宪法地位上，还是在实际地位上，检察机关与法院完全是“平起子坐”的，社会的信任度也没有明显的差异。然而，所有这些都不足以支持检察机关继续行使批准逮捕的权力，更不能够作为检察机关进一步获得司法审查权的依据。因为我国法律上的“逮捕”不仅包含有强制到案的含义，更重要的是附带有较长时间剥夺自由的状态，实质上相当于西方国家的“羁押”。而羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而是独立于侦查、独立于实体裁判之外的一种程序性裁判权，把这样一种权力交给承担追诉职能的检察机关行使，本来就是人治时代立法者犯下的一种历史性错误，并且由此导致我国整个刑事诉讼结构的扭曲和羁押权力的大量滥用。虽然法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，法官的素质也未必比检察官的素质更高，但法院毕竟是公认的裁判机关，它没有积极追诉犯罪的职责，由法院行使羁押批准权和司法审查权更加符合正当程序的精神。至于法院目前缺乏预审法官或者令状法官的建制，以及国家赔偿法的现行规定可能影响法院公正行使羁押批准权的问题，那属于建立司法审查制度的配套措施问题，应当在立法过程中根据人权保障和公正司法的目标一并加以考虑，统筹解决。
值得注意的是，我国曾经效仿的俄罗斯已经对逮捕权作出了重大改革。1992年修订后的《俄罗斯刑事诉讼法典》第11条在保留旧法“任何人非经法院决定或者检察长批准，不受逮捕”的规定的同时，明确赋予了被逮捕人申请司法审查的权利，规定：“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有依据进行司法审查。审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应立即予以执行。对于任何被非法剥夺自由的人，或者超过法律或法院刑事判决所规定期限而受羁押的人，检察长应当立即予以释放。”同时，修改后的该法第96条对检察长审查批准逮捕的程序也作了重要变更，规定：“在批准逮捕令时，检察长应认真熟悉含有羁押理由的一切材料，必要时亲自审判犯罪嫌疑人或者刑事被告人，而对于未成年犯罪嫌疑人或刑事被告人，在任何情况下，检察长都要亲自审问。”该法第220之一条和第220之二条还规定，被羁押人及其辩护人或者法定代理人，有权直接或者通过调查人员、侦查员或检察长对作为强制措施的羁押以及延长羁押期限向法院提出申诉，由羁押地法院的审判员对羁押的合法性和是否有依据，以及延长羁押期限的合法性及是否有依据进行司法审查，这种审查应当在收到申诉材料后3天之内通过检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加的不公开法庭进行。审查之后，审判员可以作出撤销羁押并释放被羁押人的决定或者驳回申诉的决定，并应说明理由；在撤销羁押时，审判员还可以选定任何其他一种法律规定的强制措施；撤销羁押的决定立即执行，如果被羁押人出庭，审判员应当当庭予以释放。2001年修订通过的《俄罗斯刑事诉讼法典》正式取消了检察长批准羁押的权力，羁押以及住宅的勘验、搜查、扣押，对邮件、电报的搜查和扣押，监听等重要的侦查行为，除紧急情形以外，只有法院有权作出决定，法院批准羁押以前的拘捕不得超过48小时；调查人员、侦查员申请法院批准羁押或者其他强制性措施，必须事先经过检察长同意。可见，俄罗斯人已经从历史的迷雾中走了出来，中国的立法者和法律人也应当有正视历史、面向未来的勇气和胸怀!
四、可行的立法方案
当然，从法理上指出检察机关批捕权存在的缺陷，并不意味着在立法上立即取消检察机关的这一权力。因为立法的修改涉及到与宪法以及其他法律的协调问题，还要考虑到中国的特殊国情。关于再次修改《刑事诉讼法》时如何处理检察机关批捕权，有三种不同意见：一是保留检察机关对公安机关提请逮捕的批准权，通过人民监督员等制度加强内部制约；二是保留检察机关的批准逮捕权，但允许被逮捕人向法院提出申诉，法院有权在听取双方意见作出撤销逮捕的决定，同时要求检察机关在决定或批准逮捕以前必须听取犯罪嫌疑人的陈述；三是实行拘捕与羁押分离，拘捕原则上由检察机关和法院批准，但在现行犯等紧急情况下，侦查机关可以无证拘捕；羁押一律必须经过法院批准。第一种意见实际上是主张维持现状，它显然不符合《公民权利与政治权利国际公约》第9条的规定；第三种意见是一种较为理想的方案，既解决了捕、羁分离的问题，也符合国际刑事司法准则的要求，但可行性不大，在本次修改《刑事诉讼法》时很难得到采纳；第二种意见是一个折衷方案，它一方面保留了检察机关的逮捕权，同时又引入了司法审查。这种意见比较容易在修改立法时得到采纳，但是仍然不完全符合公约的要求。
暂时可以维持检察机关的批捕权不变：检察机关的批捕权来源于《宪法》第37条的授权，在《宪法》没有修改之前，《刑事诉讼法》不宜突破宪法的规定；如果要取消检察机关的批捕权，应当首先修改《宪法》；我国检察机关在长期的批捕实践中已经积累了丰富的经验，在逮捕条件的掌握总体上比较严格，不像日本的法官那样对于羁押请求有求必应，因而就逮捕质量而言，检察机关同时承担追诉职能对其行使批捕权虽有影响但相对有限，司法现实中逮捕羁押率过高以及超期羁押等问题的产生有多种制度上和操作性的原因，并不主要是由于检察机关享有批捕权造成的；如果立法能够提高逮捕的实质要件，并且完善检察机关批准逮捕的程序，特别是赋予被逮捕人及其近亲属、辩护人等就逮捕的合法性和羁押的必要性申请法院进行司法审查的权利，则可以进一步减小检察机关行使批捕权的消极影响。
为弥补检察机关行使批捕权之不足，考虑到《公民权利和政治权利国际公约》第9条的要求，结合检察实践，对检察机关的批捕权和批捕程序应作以下完善：对县、（地）市两级检察机关自侦案件犯罪嫌疑人的批捕权，应当由上一级检察机关行使；除明显不符合逮捕条件以及犯罪嫌疑人在逃的以外，审查批捕的检察机关在批准逮捕以前必须听取犯罪嫌疑人及其法定代理人的意见，如果犯罪嫌疑人有辩护人的，还应当一并听取其辩护人的意见；检察人员讯问犯罪嫌疑人时，应当告知其涉嫌的罪名和被拘留的原因，并且告知其依法享有的权利，如聘请辩护律师、与律师或近亲属进行会见交流、不违背自己的意愿进行陈述、提出有利于自己的证据或者线索、对侦查人员的违法行为向检察机关进行控告、不服拘留决定时依法提出申诉等；逮捕决定书必须不迟延地送交犯罪嫌疑人，并且必须说明逮捕的具体理由（尤其是逮捕的必要性），被逮捕的犯罪嫌疑人及其法定代理人不服逮捕决定时，可以申请当地基层法院予以撤销或者变更；不服基层法院维持逮捕决定的裁判时，申请人可以提出上诉。这样，既不违反宪法，又向国际准则迈进了一大步，同时也解决了检察机关作为公诉机关行使批捕权缺乏制约的问题。
【作者介绍】:西南政法大学教授、博士生导师。
【注释与参考文献】
⑴参见郝银钟：《批准权与司法公正》[J]，《中国人民大学学报》1998年第6期；任寰：《关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想》[J]，《法学》2000年第4期；郝银钟：《批捕权的法理与法理化的批捕权》[J]，《法学》2000年第1期；陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你——试论我国逮捕制度改革》[J]，《中国律师》2000年第9、10期；陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》[J]，《法学研究》2002年第5期。
⑵张智辉：《也谈批捕权的法理——〈批捕权的法理与法理化的批捕权〉一文质疑》[J]，《法学》2000年第5期；朱孝清：《中国检察制度的几个问题》[J]，《中国法学》2007年第2期。
⑶参见陈卫东：《刑事诉讼法实施问题对策研究》[M]，中国方正出版社2002年版，第186-205页。
⑷Assenov and others v．Bulgaria（1998-10-28），Application no 90/1997/874/1086．
⑸参见Human Rights in the Administration of Justice：A Manual on Human Rights for Judges，Prosecutors and Lawyers，United Nations，2003，pp.197-209；CCPR General Comment No．08：Right to liberty and security of persons（Art．9，30/06/82）。
⑹英文原文是：The rules and practice concerning judicial deprivation of liberty are not in keeping with international law and standards．The holding period in police custody of criminal suspects without judicial approval is too long，and the status of the procurator called to approve arrest pending investigation does not meet the requirements of an officer authorized by law to exercise judicial power，In addition，since the procurator is a party in the criminal proceedings，he lacks the requisite impartiality to take decisions in matters relating to arrest。
⑺英文原文是：laws governing criminal detention should be reconsidered．Either the Procuratorates empowered to take decisions on arrest should be vested with the requisite independence in order to meet the criteria of a judicial officer authorized by law to exercise judicial power，or the power to order or approve arrest should be shifted from the procuratorate to courts…
⑻朱孝清：《中国检察制度的几个问题》[J]，《中国法学》2007年第2期。