工业革命以来迅猛发展的生产力为人类带来了“公地悲剧”的副产品，生态法律责任的个人化是人类化解“公地悲剧”的最初努力。但是，由于生态法律责任的个人化面临诸多困境，从而为生态法律责任的社会化提供了运行空间。然而，生态法律责任在走向社会化的同时，同样面临着诸多困惑。本文试图通过对生态法律责任保险机制的困惑之释疑，以期探寻出一条社会化的生态法律责任分担机制径路。
一、 从“公地悲剧”到生态法律责任的个人化
工业革命以来，随着生产力的不断提高和科学技术的迅猛发展,人类在战胜自然方面取得了辉煌的成就。同时，由于社会经济的高速发展，有关生态环境的“公地悲剧”也在不断上演：臭氧层空洞加大，无数生灵将面临癌症的威胁；沙漠扩展，无数的居民将失去美丽的家园；全球气候变暖，许多的岛国将无法安置自己的国徽；空气受污染，人们在浑浊的世界穿行；水源遭破坏，人们在污浊的河畔生存；森林被毁灭，人们在荒芜的原野繁衍……一幕接一幕，一场又一场，令人触目惊心！
生态危机是一国社会危机与民族危机之先导，是人类文明衰落的信号。因为，真正的文明衰落的原因是一个民族耗尽了自己的资源，而“公地”正是人类文明资源的载体。
“公地的悲剧”源于什么？谁该为“悲剧”买单？谁应对污染负责？谁享有在良好环境中生存的权利？“公地悲剧”的加剧引发了人们一系列的思考：从经济学的角度讲，“公地悲剧”源于人们的外部不经济行为。公地意味着公有公用，在土地公有制的制度安排下，土地属于特定的团体成员共同所有，按照“经济人”追求自身利益最大化的本性，每个成员都会争相从公有土地上攫取利益，却不愿进行土地维护，由此，极易产生西方经济学家所说的“公共池塘资源”或“牧羊人游戏”之类的 “公地悲剧”。
为了防止“公地悲剧”的上演，庇古理论认为，应当将外部不经济内部化，体现在法律层面上也就是在 “污染者付费”的环保原则的总的思想的指导下，对“公地悲剧”的始作俑者苛以严格的生态法律责任，通过环境税的征纳、排污费的收取、环境侵权行政责任、民事责任和刑事责任的追究，从而将生态法律责任个人化。生态法律责任的个人化是指在环境侵权法律责任已经确定或可以确定的前提下，由特定的环境侵权行为人自己承担生态法律责任的一种责任方式。奉行科斯产权定理的学者们则纷纷打出“公地私化”的口号，但问题在于，“公地”是人类社会始终逃避不了的事实。既然公地“私化”不成，人们又将防止“公地悲剧”上演的措施转移到“义务本位”上来，“人人都有保护环境的义务”便是这种本位观的宣誓性口号。但是，此种措施本身就犯了一个致命的逻辑错误：环保义务必须以“道德人”而且是“生态道德人”的道德标准为逻辑前提，而非以“经济人”的假设为前提条件。事实上，社会中的 “道德人”只是一种理想追求，而所有的人要达到“生态道德人”的标准，那更是一种不可企及的梦想。因此，“义务本位”观指导下的环保义务制度设计有着其自身难以逾越的逻辑前提滞障。而且，将“人人有责”和“应尽义务”在普世层面上的滥用，还会导致国民以为法治国家的法律并非建立在权利义务对等的基础上，一些政府职能部门可以在一个极具商业性的领域采用行政垄断的手法轻易套利。①
二、生态法律责任的个人化困境
毋庸置疑，生态法律责任的个人化有其积极的意义：首先，生态法律责任的个人化能通过加大生态违法者的违法成本，促使他们采取积极措施加强管理、更新设备、研发技术以预防和减少生态破坏行为；同时，生态法律责任个人化的制度设计也能在一定程度上弥补生态侵权受害者的损失。但是，生态法律责任在走向个人化的同时，却面临诸多困境。
（一）个人责任承担的理论基础困境
生态法律责任的个人化以个人本位为理论基础，从义务的层面强调将外部不经济内部化，试图通过“自己责任”或“环保义务”等路径化解生态危机。然而，从理论基础的角度讲，生态法律责任个人化还存在以下困境：首先，从宏观层面讲，人类的经济发展源于对人类需求的满足。经济行为首先是应社会之需而产生的人类行为，因而其本身的存在有其社会合理性。其次，从微观层面讲，环境污染的原因行为有一定的合法性，许多企业遵守了排污标准，却仍然产生危害生态环境的事实。在实践中，某些环境污染事故甚至是由于众多企业的混合污染行为、污染物的累积效应或他人行为的介入等复合原因所致。如果按照传统民事侵权救济的归责原则，对企业以严格责任原则或无过错责任原则追究责任，这对于企业来说是有失公平的；对于司法机关或环保执法机关而言，则会出现侵权责任难以界定、责任追究于法无据的困惑。此外，由于环境污染的复杂性、人类认知的局限性以及科学技术的滞后性，导致企业自身很难对其经济行为所带来的生态风险作出科学的预测，即便能准确的预测，现有的技术水平也不一定足以作出科学的应对，因此，生态法律责任个人化语境下的环境侵权主体在某些情形下既存在客观行为上的事后不可罚性，也欠缺主观方面的期待可能性的责任要素。②
（二）法律救济事后性困惑
生态法律责任的个人化方式可以分为三种：生态违法行政责任、生态损害民事责任以及生态犯罪刑事责任。生态法律责任的刑事救济具有惩罚犯罪、预防犯罪的功能；生态法律责任的行政救济一般通过行政处罚或行政处分的方式进行；生态法律责任的民事救济则主要用于填补生态环境被侵权人的损失。虽然这三种责任形式各不相同，但是他们有一个共同的前提，即必须建立在生态损害事实已经发生的基础之上。换言之，只有当行为人的行为已经实施且对生态环境造成实际破坏或对受害者产生现实损害的情形下，行为人的行为才具有环境行政责任、环境民事责任或环境刑事责任上的可谴责性，而对于那些尚未发生损害事实或仅有损害之虞的环境侵害行为，法律往往对此无能为力，不得不面临救济手段的事后性困惑，因为这三种个人化的法律救济方式都无力将“悲剧”的发生控制在生态事故发生之前。
（三）实践层面的可操作性障碍
从实践的角度讲，如果对生态损害者仅仅科以行政责任或刑事责任，则只能实现对生态损害者自身的惩罚，而无法弥补事实上已经存在的生态受害者的损失，更不用说对于被破坏的生态系统的恢复。至于生态民事救济方式，虽然可以在一定程度上填补受害人的损失，但由于生态事故通常为巨灾事故，具有范围广泛性、原因行为复杂性、损害巨灾性和媒介性以及生态平衡的不易恢复性等特点，单个生态损害者往往无法支付巨额的赔偿，因此，环境民事侵权的受害人同样面临损失难以填补的风险。由此可见，利用行政责任、刑事责任或民事责任等个人化的生态法律责任方式对生态损害进行救济，不仅不能使受害人得到充分的补偿，也不利于受损的生态环境的恢复。同时，按照“有侵权必有补偿、有违法必有追究”的传统侵权行为法的追责路径，也会使众多生态损害者尤其是企业在不堪负重的生态法律责任面前分崩离析，从而阻碍整个社会经济的发展。因此，生态法律责任的个人化还面临着实践中的可操作性难题。
三、生态法律责任的社会化基础
生态法律责任个人化的困境，为生态法律责任的社会化提供了运行空间。所谓生态法律责任的社会化，是指将因生态侵权行为所造成的损失转移到社会上，在全社会范围内或特定社会群体范围内分散损失金额的侵权赔偿责任机制。① 生态法律责任的社会化有其深厚的伦理学、政治学、经济学与法学理论基础。
(一)伦理学基础：社会连带思想的兴起
自从涂尔干在《社会分工论》一书中阐述社会连带思想以来，狄骥首先将其引入到法学领域。在他看来，连带关系是人类的一个基本事实，人们之间存在着相互连带的关系，即“他们有共同的需要，只能共同的加以满足；他们有不同的需要和才能，只有通过相互服务才能得以满足。因而，人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。”② 社会就像一张大网，每个人都是这网中的一个“结点”，任何一个“结点”的波动都会向四周扩散，从而影响社会中其他个体的利益。生态系统是一个物物相关、相生相克、能流物复、负载定额的大系统，社会个体的生态损害行为正是通过对作为人与人之间的媒介的生态系统的破坏而对他人的生产生活产生危害的。但与此同时，由于人们之间存在着相互连带的关系，社会个体的生态损害行为往往具有原因行为的合理性和行为过程的合法性，③人们的生态损害行为常常是基于对社会成员需求的满足或应社会经济发展之需而衍生的“副产品”，按照社会连带的思想理念，共同的需要只能共同的加以满足，共同的满足必然要求共同的责任承担，由此，生态损害结果由社会共同承担就有了合理性基础。可见，社会连带思想是生态法律责任的社会化的重要伦理基础。
（二）政治学基础：责任政府与福利国家
近代以来，受自由放任主义思想的影响，政府被誉为公民的“守夜人”，只能将自己的角色定位在“夜警国家”的职能范围内。绝对的自由放任、充分的个性张扬导致了一系列严重的社会问题，经济危机的频繁爆发、生态危机的不期而至是这一系列社会问题中的焦点。社会问题的求解呼唤着政府职能从“夜警国家”向“责任政府”的转变，一方面，政府应当伸出“看得见的手”对市场进行适度干预；另一方面，政府也应致力于“福利国家”的建设，为民众提供适宜的公共产品以不断满足人们追求幸福生活的需要。优美多姿的生态环境供给，是现代各国责任政府的应尽之责；健康怡人的生活品质保障，是当代福利国家的应有之义。
（三）经济学基础：生态保护与经济发展的非零和博弈
生态保护与经济发展之间的关系是一种非零和博弈关系。① 即“冲突与共同利益并存的行为战略。”② 一方面，生态保护有助于自然资源的存续，从而为经济发展提供必要的物质基础；另一方面，经济的发展也有利于为生态环境的养护提供经济保障。因此，生态保护与经济发展之间存在着相互依存、相互平衡的关系。但是，这种平衡关系是相对的、有限的、短暂的，而两者之间的冲突和博弈却是绝对的、无限的、永恒的。在现实生活中，我们始终面临着生态保护与经济发展的博弈冲突而难以抉择的困境，这是因为：从宏观层面讲，经济发展必然以耗费自然资源为前提，必须以排放废物为条件，从而难免对生态环境造成破坏；另一方面，若对生态环境的过度保护，则无法满足人类的需求，从而阻碍经济的发展，甚至使人类倒退到茹毛饮血的原始状态；从微观层面讲，在生态责任配置中，如果企业承担过重的环境责任，则必然加大企业的成本，甚至使企业不堪重负，以至于阻碍社会经济的发展。但是，生态保护与经济发展之间在多数情形下并非总是完全冲突的场景，相互之间并不存在利益完全对立的你死我活的非零和博弈关系，而是能达成某种程度的合作和互谅——不言而喻的默契——的非零和博弈关系。因此，我们必须在生态保护与经济发展的博弈中寻求一个聚焦点，又称谢林点（Schelling point），③ 使生态保护与经济发展之间结成一个共生共荣、密不可分的利益共同体，从而有助于维持生态保护与经济发展之间的动态平衡。这一聚焦点，就是将生态责任社会化，一方面，生态责任的社会化将企业从生态法律责任个人化中解脱出来，轻装上阵，以便更好的发展经济；另一方面，通过生态法律责任的社会化，可以整合全社会之力养护环境，从而实现生态保护与经济发展之间的和谐平衡。
（四）法理学基础：从交换正义到分配正义
亚里士多德的交换正义论以个人哲学为基础，人人都是理性人，每个人都是自己利益的最佳判断者和照顾者，因此，个人应当对自己的行为负责。体现在生态法律责任中，则表征为“污染者付费”原则，生态损害事实的发生，是由于污染者自己的行为导致的，因此，按照交换正义论的观点，其具有道德上的可责难性，由污染者自己承担相应的法律责任是公平的。
但是，市场力量的不均质性和信息的不对称性使抽象公平与机会平等失去了现实意义。因为生态侵权各方当事人并非处于平等的地位，一方面，受害人在生态危害面前无法逃避，只能别无选择的被动接受；另一方面，企业对于某些生态灾难也面临着无法预见、不可避免的困难。因此，将生态法律责任完全强加给企业同样是不公平的，只有将生态破坏视为一种社会成本，由全体社会成员共同分摊方能彰显分配正义性，因为，社会成本的合理分摊和消化是社会分配正义的应有之义。
四、生态法律责任社会化的制度困惑与释疑
生态法律责任的社会化主要通过以下路径得以实现，一是国家赔偿和政府补偿制度；二是生态责任基金制度；三是生态法律责任保险与再保险制度；四是巨灾证券化制度。其中，国家赔偿制度、政府补偿制度和生态责任基金制度是一种低水平、广覆盖的生态责任社会化制度，生态法律责任保险与再保险制度是一种较高水平的生态责任社会化制度，巨灾证券化制度则是一种更高水平的生态责任社会化制度。限于篇幅有限，下文仅以生态法律责任保险制度为视角，分析生态法律责任社会化的制度困惑，并以此为基础，通过对生态法律责任社会化的制度困惑之释疑，努力探寻出一条社会化的生态法律责任分担机制径路。
所谓生态法律责任保险制度，是指通过将生态侵权行为人投保生态责任保险之后所引起的法律赔偿责任转移到社会上来，在全社会范围内或特定社会群体范围内分散赔偿责任的一种责任保险机制。生态法律责任保险的保险标的是生态侵权行为人因其生态损害行为所应承担的法律上的责任。
（一）生态法律责任社会化的制度困惑
目前，生态法律责任保险制度在我国尚处于探索阶段，主要存在以下两方面的理论和实践困惑：
1.道德风险与逆向选择问题
由于在生态法律责任保险的制度设计中，生态侵权行为人只需缴纳一定的生态责任保险费，便能将原本由自己承担的巨额生态损害赔偿责任风险转移到社会上来，从而重新将内部责任外部化。基于生态侵权人的“自利”本性，其始终以利益最大化作为自己的目标诉求，因此在实践中可能存在两个问题：一是道德风险问题，例如行为人在生产管理过程中对生态安全问题疏于防范管理甚至故意制造生态风险，在生态侵权诉讼中放弃抗辩权或消极行使抗辩权等；二是逆向选择问题，生态事故的有效防范，有赖于企业或单位采取一定的清洁生产措施，而采取清洁生产措施是需要一定的清洁生产技术、先进的清洁生产设备和较高水平的清洁生产管理能力的，要达到这些要求势必会在短期内大大增加企业的生产成本，其产品的市场价格也会相应提高；而对于某些生产企业，由于未采用清洁生产措施，所以其生产成本明显低于那些清洁生产企业的生产成本，因而其产品价格更低廉，也更具有市场竞争力，由此必然出现所谓的“劣币驱良币”的逆向选择问题。
2.可保性原理困惑
可保性（insurability）是保险法中一个非常重要的原理，传统意义上的可保性要求：（1）多数保险标的彼此独立，并暴露于风险之中；（2）在一定的期间内，损失具有可预期性；（3）损失对于风险而言是偶然的和意外的；（4）多数保险标的的损失不会同时发生，亦即发生产业巨灾的可能性必须降至最低。对于生态侵权而言，从可保风险的角度讲，是不符合可保性原理的要求的:首先，生态法律责任保险的保险标的是生态侵害行为人因其生态侵权行为所应承担的法律上的责任，在实践中，生态侵权往往是复合侵权，即一个生态灾难往往由数个侵权人的侵权行为所导致，从而导致侵权人之间的侵权责任相互交织，难分彼此，以致于使保险标的的独立性不强；二是生态损失的发生通常具有一定的潜伏性，加之当前生态损失评估水平的局限性，从而导致在一定的期间内，生态损失不具有可预期性，出现保险法中“长尾”的问题；第三，生态法律责任的保险标的损失往往同时发生，形成巨灾风险，从而可能导致保险人无力赔付的困境，生态责任保险的巨灾性是必须解决的问题。由此可见，生态责任保险是不符合传统的可保性原理的要求的，也正因为如此，传统责任保险制度一般将生态法律责任保险排除在保险的范围之外。
（二）生态法律责任社会化的制度困惑之释疑
1. 道德风险与逆向选择的化解：保险条款的优化设计
对于生态法律责任保险机制中道德风险与逆向选择问题的化解，我们可以通过保险条款的优化设计加以解决：
第一，通过免责条款的设计，可以防范生态侵权责任人在生产管理过程中对生态安全问题疏于防范和管理甚至故意制造生态灾难的道德风险。
第二，通过保险条款中的告知义务的设计，可以加强投保人的注意义务，并有利于防范生态损失的进一步扩大。
第三，通过生态侵权保险诉讼中的代位求偿制度的设计，可以避免投保人消极行使抗辩权或放弃抗辩权的道德风险问题。
第四，通过浮动保费费率制度和赔偿限额制度设计，能够提高企业清洁生产的积极性，解决逆向选择问题，防止“劣币驱良币”的情形发生。
第五，赋予保险人更多的对投保人的安全检查和监督的权利，保险人可以根据一定的约定或法定情形有权要求投保人必须采取一定的清洁生产措施，配备相应的清洁生产设备；有权就生产过程中的安全问题进行检查，并提出改进建议，否则，保险人有权提高保费，降低赔付额直至解除保险合同。
2. 可保性原理的修正：集体责任保险制度、巨灾证券化与索赔基础制的导入
生态法律责任保险制度是建立在社会连带的思想基础之上的一种责任保险机制，其根本目的在于通过社会化的路径化解生态法律责任风险，弥补被保险人的损失。随着社会的变迁，新的风险形式催生新的保险制度；作为保险法的基本原则，可保性原理并非一成不变的保险法原理，对于生态侵权责任之类的特殊风险，可保性原理应当在一定程度上加以修正，并通过某些新型制度设计使生态法律责任走出社会化的制度困惑：
第一，通过集体责任保险制度的引入对可保性原理中保险标的独立性进行变通。虽然在生态侵权责任保险中可能存在保险标的相互交织、难以分割的情形，但是通过集体责任保险制度或共同保险人制度是可以加以克服的。所谓集体责任保险制度，是指保险标的相互交织的多个投保人，可以联合起来，就因复合原因所导致的某一保险事故风险或某一时空范域内的事故风险向同一保险人或不同保险人投保，使多数投保人的生态侵权责任成为一个整体，而无需界分彼此间各自的责任，从而使保险标的具有一定范域上的独立性；所谓共同保险人制度，是指当多数投保人不能达成集体投保协议或者保险标的不具有整体性时，可以通过自愿保险或政府强制保险等方式要求多个保险标的相互关联的投保人共同向同一家保险公司投保，虽然此时保险标的不具有独立性，但是由于保险人是共同的，所有的保险标的都由某一家保险公司承保和赔付，因此保险标的独立与否并不影响保险人的赔付责任与总额的认定，从而可以逾越可保性原理中保险标的独立性要求在生态法律责任保险中的障碍。实践中，保险人的共同性具有极其重要的现实意义，由于生态责任保险的巨灾性和社会整体利益性，生态责任保险往往需要由专门的保险公司或者政策性保险公司承保，因此在某些地域甚至一国范围内承保生态责任风险的保险人的数量非常有限，可见，同一区域的生态责任保险人往往具有同一性的特点，由此为可保性原理中保险标的独立性的变通提供了可操作性前提条件。
第二，通过再保险制度和巨灾证券化制度可以有效化解生态损害的巨灾性难题。再保险制度能将生态损害风险进一步向更具赔付实力的保险人转移，从而使生态责任中的巨额赔偿付诸实现，因此，该种制度能有效解决巨额赔付难题。同时，为了进一步使巨灾风险社会化，保险人还可以通过巨灾证券化制度向社会公开发行保险证券，从而进一步提高保险人的生态法律责任保险赔付能力，使生态法律责任风险符合保险法中可保性原理的要求。
第三，以索赔基础原则解决“长尾”问题。保险有“事故基础制”（occurrence basis）和“索赔基础制”(claim—made basis)。由于生态损害问题的潜伏性、长期性和复合性，生态损害行为可能发生在保险责任期之前或之中，而生态损害结果则可能出现在保险责任期之后，按照“事故基础制”（occurrence basis），只要事故的原因行为发生在保险期内，保险人就将面临不可预期的保险索赔，出现所谓的“长尾”问题。为解决“长尾”问题,一方面可以在“事故基础制”的基础上的设计期后索赔，即所谓的“日落条款”(sunset clause)制度。另一方面，也可以以“索赔基础制”代替“事故基础制”,即只有侵权行为及由此引起的索赔责任发生在保险责任期间时，保险人才负有赔偿责任。但考虑到生态侵权的长期性和潜伏性，在实践中可以通过一定的“回溯期”（retroactive period）弥补“索赔基础制”的不足,即只要生态事故的原因行为发生在保险责任期前的一定时间范围内，保险人就应当承担对该保险事故的赔偿责任。
余 论
本文主张将生态法律责任社会化，并非完全反对生态法律责任的个人化，因为，无论是生态法律责任社会化还是生态法律责任的个人化都有其自生的优点和不足。事实上，我们应当甄别不同的生态损害情形选择或交叉运用生态法律责任社会化和个人化的方式。至于应当如何甄别和运用这两种生态责任方式，容以后另文再论。
西南政法大学环境与资源保护法学专业博士研究生。
① 张怡：《创建“养护者受益”环保法基本原则》，载《现代法学》2005年第6期。
② 所谓期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应实施合法行为的情形。法律不能强人所难，当一个人不具有期待作出适法行为的可能性而作出违法行为时，则该行为人的行为不具有法律上的可谴责性与非难性。
① 张梓太、张乾红：《我国环境侵权责任保险制度之构建》，载《法学研究》2006年第1期。
② 转引自狄骥著，徐砥平译：《〈拿破仑法典〉以来私法的普遍变迁》，27页，中国政法大学出版社，2003。
③ 比如企业为了满足社会的需要而进行生产，其生产行为又容易导致环境污染等生态损害副产品，但其原因行为是合理的。又如，企业在生产过程中遵守法律、法规所规定的排污标准而导致了生态损害事故，但其生产过程是合法的。
① 非零和博弈源于“在‘博弈游戏’中，尽管冲突涉及许多重大利益，互动却是逻辑结构不可或缺的一部分，并且要求冲突双方某种程度的合作和互谅——不言而喻的默契——即便只是为了两败俱伤。”参见[美]托马斯．谢林著，赵华等译，周黎安主编：《 战略与冲突》，73页，华夏出版社，2006。
② [美] 托马斯·谢林著，赵华等译，周黎安主编：《 战略与冲突》，73页，华夏出版社，2006。
③ 是谈判双方可能都避讳或认同的事项，是博弈论中人们在没有沟通的情况下的选择倾向，做出这一选择可能因为它看起来自然、特别、或者与选择者有关，“每个人所期望的聚焦点是他人期望他本人期望被期望做出的选择。”
一、 从“公地悲剧”到生态法律责任的个人化
工业革命以来，随着生产力的不断提高和科学技术的迅猛发展,人类在战胜自然方面取得了辉煌的成就。同时，由于社会经济的高速发展，有关生态环境的“公地悲剧”也在不断上演：臭氧层空洞加大，无数生灵将面临癌症的威胁；沙漠扩展，无数的居民将失去美丽的家园；全球气候变暖，许多的岛国将无法安置自己的国徽；空气受污染，人们在浑浊的世界穿行；水源遭破坏，人们在污浊的河畔生存；森林被毁灭，人们在荒芜的原野繁衍……一幕接一幕，一场又一场，令人触目惊心！
生态危机是一国社会危机与民族危机之先导，是人类文明衰落的信号。因为，真正的文明衰落的原因是一个民族耗尽了自己的资源，而“公地”正是人类文明资源的载体。
“公地的悲剧”源于什么？谁该为“悲剧”买单？谁应对污染负责？谁享有在良好环境中生存的权利？“公地悲剧”的加剧引发了人们一系列的思考：从经济学的角度讲，“公地悲剧”源于人们的外部不经济行为。公地意味着公有公用，在土地公有制的制度安排下，土地属于特定的团体成员共同所有，按照“经济人”追求自身利益最大化的本性，每个成员都会争相从公有土地上攫取利益，却不愿进行土地维护，由此，极易产生西方经济学家所说的“公共池塘资源”或“牧羊人游戏”之类的 “公地悲剧”。
为了防止“公地悲剧”的上演，庇古理论认为，应当将外部不经济内部化，体现在法律层面上也就是在 “污染者付费”的环保原则的总的思想的指导下，对“公地悲剧”的始作俑者苛以严格的生态法律责任，通过环境税的征纳、排污费的收取、环境侵权行政责任、民事责任和刑事责任的追究，从而将生态法律责任个人化。生态法律责任的个人化是指在环境侵权法律责任已经确定或可以确定的前提下，由特定的环境侵权行为人自己承担生态法律责任的一种责任方式。奉行科斯产权定理的学者们则纷纷打出“公地私化”的口号，但问题在于，“公地”是人类社会始终逃避不了的事实。既然公地“私化”不成，人们又将防止“公地悲剧”上演的措施转移到“义务本位”上来，“人人都有保护环境的义务”便是这种本位观的宣誓性口号。但是，此种措施本身就犯了一个致命的逻辑错误：环保义务必须以“道德人”而且是“生态道德人”的道德标准为逻辑前提，而非以“经济人”的假设为前提条件。事实上，社会中的 “道德人”只是一种理想追求，而所有的人要达到“生态道德人”的标准，那更是一种不可企及的梦想。因此，“义务本位”观指导下的环保义务制度设计有着其自身难以逾越的逻辑前提滞障。而且，将“人人有责”和“应尽义务”在普世层面上的滥用，还会导致国民以为法治国家的法律并非建立在权利义务对等的基础上，一些政府职能部门可以在一个极具商业性的领域采用行政垄断的手法轻易套利。①
二、生态法律责任的个人化困境
毋庸置疑，生态法律责任的个人化有其积极的意义：首先，生态法律责任的个人化能通过加大生态违法者的违法成本，促使他们采取积极措施加强管理、更新设备、研发技术以预防和减少生态破坏行为；同时，生态法律责任个人化的制度设计也能在一定程度上弥补生态侵权受害者的损失。但是，生态法律责任在走向个人化的同时，却面临诸多困境。
（一）个人责任承担的理论基础困境
生态法律责任的个人化以个人本位为理论基础，从义务的层面强调将外部不经济内部化，试图通过“自己责任”或“环保义务”等路径化解生态危机。然而，从理论基础的角度讲，生态法律责任个人化还存在以下困境：首先，从宏观层面讲，人类的经济发展源于对人类需求的满足。经济行为首先是应社会之需而产生的人类行为，因而其本身的存在有其社会合理性。其次，从微观层面讲，环境污染的原因行为有一定的合法性，许多企业遵守了排污标准，却仍然产生危害生态环境的事实。在实践中，某些环境污染事故甚至是由于众多企业的混合污染行为、污染物的累积效应或他人行为的介入等复合原因所致。如果按照传统民事侵权救济的归责原则，对企业以严格责任原则或无过错责任原则追究责任，这对于企业来说是有失公平的；对于司法机关或环保执法机关而言，则会出现侵权责任难以界定、责任追究于法无据的困惑。此外，由于环境污染的复杂性、人类认知的局限性以及科学技术的滞后性，导致企业自身很难对其经济行为所带来的生态风险作出科学的预测，即便能准确的预测，现有的技术水平也不一定足以作出科学的应对，因此，生态法律责任个人化语境下的环境侵权主体在某些情形下既存在客观行为上的事后不可罚性，也欠缺主观方面的期待可能性的责任要素。②
（二）法律救济事后性困惑
生态法律责任的个人化方式可以分为三种：生态违法行政责任、生态损害民事责任以及生态犯罪刑事责任。生态法律责任的刑事救济具有惩罚犯罪、预防犯罪的功能；生态法律责任的行政救济一般通过行政处罚或行政处分的方式进行；生态法律责任的民事救济则主要用于填补生态环境被侵权人的损失。虽然这三种责任形式各不相同，但是他们有一个共同的前提，即必须建立在生态损害事实已经发生的基础之上。换言之，只有当行为人的行为已经实施且对生态环境造成实际破坏或对受害者产生现实损害的情形下，行为人的行为才具有环境行政责任、环境民事责任或环境刑事责任上的可谴责性，而对于那些尚未发生损害事实或仅有损害之虞的环境侵害行为，法律往往对此无能为力，不得不面临救济手段的事后性困惑，因为这三种个人化的法律救济方式都无力将“悲剧”的发生控制在生态事故发生之前。
（三）实践层面的可操作性障碍
从实践的角度讲，如果对生态损害者仅仅科以行政责任或刑事责任，则只能实现对生态损害者自身的惩罚，而无法弥补事实上已经存在的生态受害者的损失，更不用说对于被破坏的生态系统的恢复。至于生态民事救济方式，虽然可以在一定程度上填补受害人的损失，但由于生态事故通常为巨灾事故，具有范围广泛性、原因行为复杂性、损害巨灾性和媒介性以及生态平衡的不易恢复性等特点，单个生态损害者往往无法支付巨额的赔偿，因此，环境民事侵权的受害人同样面临损失难以填补的风险。由此可见，利用行政责任、刑事责任或民事责任等个人化的生态法律责任方式对生态损害进行救济，不仅不能使受害人得到充分的补偿，也不利于受损的生态环境的恢复。同时，按照“有侵权必有补偿、有违法必有追究”的传统侵权行为法的追责路径，也会使众多生态损害者尤其是企业在不堪负重的生态法律责任面前分崩离析，从而阻碍整个社会经济的发展。因此，生态法律责任的个人化还面临着实践中的可操作性难题。
三、生态法律责任的社会化基础
生态法律责任个人化的困境，为生态法律责任的社会化提供了运行空间。所谓生态法律责任的社会化，是指将因生态侵权行为所造成的损失转移到社会上，在全社会范围内或特定社会群体范围内分散损失金额的侵权赔偿责任机制。① 生态法律责任的社会化有其深厚的伦理学、政治学、经济学与法学理论基础。
(一)伦理学基础：社会连带思想的兴起
自从涂尔干在《社会分工论》一书中阐述社会连带思想以来，狄骥首先将其引入到法学领域。在他看来，连带关系是人类的一个基本事实，人们之间存在着相互连带的关系，即“他们有共同的需要，只能共同的加以满足；他们有不同的需要和才能，只有通过相互服务才能得以满足。因而，人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。”② 社会就像一张大网，每个人都是这网中的一个“结点”，任何一个“结点”的波动都会向四周扩散，从而影响社会中其他个体的利益。生态系统是一个物物相关、相生相克、能流物复、负载定额的大系统，社会个体的生态损害行为正是通过对作为人与人之间的媒介的生态系统的破坏而对他人的生产生活产生危害的。但与此同时，由于人们之间存在着相互连带的关系，社会个体的生态损害行为往往具有原因行为的合理性和行为过程的合法性，③人们的生态损害行为常常是基于对社会成员需求的满足或应社会经济发展之需而衍生的“副产品”，按照社会连带的思想理念，共同的需要只能共同的加以满足，共同的满足必然要求共同的责任承担，由此，生态损害结果由社会共同承担就有了合理性基础。可见，社会连带思想是生态法律责任的社会化的重要伦理基础。
（二）政治学基础：责任政府与福利国家
近代以来，受自由放任主义思想的影响，政府被誉为公民的“守夜人”，只能将自己的角色定位在“夜警国家”的职能范围内。绝对的自由放任、充分的个性张扬导致了一系列严重的社会问题，经济危机的频繁爆发、生态危机的不期而至是这一系列社会问题中的焦点。社会问题的求解呼唤着政府职能从“夜警国家”向“责任政府”的转变，一方面，政府应当伸出“看得见的手”对市场进行适度干预；另一方面，政府也应致力于“福利国家”的建设，为民众提供适宜的公共产品以不断满足人们追求幸福生活的需要。优美多姿的生态环境供给，是现代各国责任政府的应尽之责；健康怡人的生活品质保障，是当代福利国家的应有之义。
（三）经济学基础：生态保护与经济发展的非零和博弈
生态保护与经济发展之间的关系是一种非零和博弈关系。① 即“冲突与共同利益并存的行为战略。”② 一方面，生态保护有助于自然资源的存续，从而为经济发展提供必要的物质基础；另一方面，经济的发展也有利于为生态环境的养护提供经济保障。因此，生态保护与经济发展之间存在着相互依存、相互平衡的关系。但是，这种平衡关系是相对的、有限的、短暂的，而两者之间的冲突和博弈却是绝对的、无限的、永恒的。在现实生活中，我们始终面临着生态保护与经济发展的博弈冲突而难以抉择的困境，这是因为：从宏观层面讲，经济发展必然以耗费自然资源为前提，必须以排放废物为条件，从而难免对生态环境造成破坏；另一方面，若对生态环境的过度保护，则无法满足人类的需求，从而阻碍经济的发展，甚至使人类倒退到茹毛饮血的原始状态；从微观层面讲，在生态责任配置中，如果企业承担过重的环境责任，则必然加大企业的成本，甚至使企业不堪重负，以至于阻碍社会经济的发展。但是，生态保护与经济发展之间在多数情形下并非总是完全冲突的场景，相互之间并不存在利益完全对立的你死我活的非零和博弈关系，而是能达成某种程度的合作和互谅——不言而喻的默契——的非零和博弈关系。因此，我们必须在生态保护与经济发展的博弈中寻求一个聚焦点，又称谢林点（Schelling point），③ 使生态保护与经济发展之间结成一个共生共荣、密不可分的利益共同体，从而有助于维持生态保护与经济发展之间的动态平衡。这一聚焦点，就是将生态责任社会化，一方面，生态责任的社会化将企业从生态法律责任个人化中解脱出来，轻装上阵，以便更好的发展经济；另一方面，通过生态法律责任的社会化，可以整合全社会之力养护环境，从而实现生态保护与经济发展之间的和谐平衡。
（四）法理学基础：从交换正义到分配正义
亚里士多德的交换正义论以个人哲学为基础，人人都是理性人，每个人都是自己利益的最佳判断者和照顾者，因此，个人应当对自己的行为负责。体现在生态法律责任中，则表征为“污染者付费”原则，生态损害事实的发生，是由于污染者自己的行为导致的，因此，按照交换正义论的观点，其具有道德上的可责难性，由污染者自己承担相应的法律责任是公平的。
但是，市场力量的不均质性和信息的不对称性使抽象公平与机会平等失去了现实意义。因为生态侵权各方当事人并非处于平等的地位，一方面，受害人在生态危害面前无法逃避，只能别无选择的被动接受；另一方面，企业对于某些生态灾难也面临着无法预见、不可避免的困难。因此，将生态法律责任完全强加给企业同样是不公平的，只有将生态破坏视为一种社会成本，由全体社会成员共同分摊方能彰显分配正义性，因为，社会成本的合理分摊和消化是社会分配正义的应有之义。
四、生态法律责任社会化的制度困惑与释疑
生态法律责任的社会化主要通过以下路径得以实现，一是国家赔偿和政府补偿制度；二是生态责任基金制度；三是生态法律责任保险与再保险制度；四是巨灾证券化制度。其中，国家赔偿制度、政府补偿制度和生态责任基金制度是一种低水平、广覆盖的生态责任社会化制度，生态法律责任保险与再保险制度是一种较高水平的生态责任社会化制度，巨灾证券化制度则是一种更高水平的生态责任社会化制度。限于篇幅有限，下文仅以生态法律责任保险制度为视角，分析生态法律责任社会化的制度困惑，并以此为基础，通过对生态法律责任社会化的制度困惑之释疑，努力探寻出一条社会化的生态法律责任分担机制径路。
所谓生态法律责任保险制度，是指通过将生态侵权行为人投保生态责任保险之后所引起的法律赔偿责任转移到社会上来，在全社会范围内或特定社会群体范围内分散赔偿责任的一种责任保险机制。生态法律责任保险的保险标的是生态侵权行为人因其生态损害行为所应承担的法律上的责任。
（一）生态法律责任社会化的制度困惑
目前，生态法律责任保险制度在我国尚处于探索阶段，主要存在以下两方面的理论和实践困惑：
1.道德风险与逆向选择问题
由于在生态法律责任保险的制度设计中，生态侵权行为人只需缴纳一定的生态责任保险费，便能将原本由自己承担的巨额生态损害赔偿责任风险转移到社会上来，从而重新将内部责任外部化。基于生态侵权人的“自利”本性，其始终以利益最大化作为自己的目标诉求，因此在实践中可能存在两个问题：一是道德风险问题，例如行为人在生产管理过程中对生态安全问题疏于防范管理甚至故意制造生态风险，在生态侵权诉讼中放弃抗辩权或消极行使抗辩权等；二是逆向选择问题，生态事故的有效防范，有赖于企业或单位采取一定的清洁生产措施，而采取清洁生产措施是需要一定的清洁生产技术、先进的清洁生产设备和较高水平的清洁生产管理能力的，要达到这些要求势必会在短期内大大增加企业的生产成本，其产品的市场价格也会相应提高；而对于某些生产企业，由于未采用清洁生产措施，所以其生产成本明显低于那些清洁生产企业的生产成本，因而其产品价格更低廉，也更具有市场竞争力，由此必然出现所谓的“劣币驱良币”的逆向选择问题。
2.可保性原理困惑
可保性（insurability）是保险法中一个非常重要的原理，传统意义上的可保性要求：（1）多数保险标的彼此独立，并暴露于风险之中；（2）在一定的期间内，损失具有可预期性；（3）损失对于风险而言是偶然的和意外的；（4）多数保险标的的损失不会同时发生，亦即发生产业巨灾的可能性必须降至最低。对于生态侵权而言，从可保风险的角度讲，是不符合可保性原理的要求的:首先，生态法律责任保险的保险标的是生态侵害行为人因其生态侵权行为所应承担的法律上的责任，在实践中，生态侵权往往是复合侵权，即一个生态灾难往往由数个侵权人的侵权行为所导致，从而导致侵权人之间的侵权责任相互交织，难分彼此，以致于使保险标的的独立性不强；二是生态损失的发生通常具有一定的潜伏性，加之当前生态损失评估水平的局限性，从而导致在一定的期间内，生态损失不具有可预期性，出现保险法中“长尾”的问题；第三，生态法律责任的保险标的损失往往同时发生，形成巨灾风险，从而可能导致保险人无力赔付的困境，生态责任保险的巨灾性是必须解决的问题。由此可见，生态责任保险是不符合传统的可保性原理的要求的，也正因为如此，传统责任保险制度一般将生态法律责任保险排除在保险的范围之外。
（二）生态法律责任社会化的制度困惑之释疑
1. 道德风险与逆向选择的化解：保险条款的优化设计
对于生态法律责任保险机制中道德风险与逆向选择问题的化解，我们可以通过保险条款的优化设计加以解决：
第一，通过免责条款的设计，可以防范生态侵权责任人在生产管理过程中对生态安全问题疏于防范和管理甚至故意制造生态灾难的道德风险。
第二，通过保险条款中的告知义务的设计，可以加强投保人的注意义务，并有利于防范生态损失的进一步扩大。
第三，通过生态侵权保险诉讼中的代位求偿制度的设计，可以避免投保人消极行使抗辩权或放弃抗辩权的道德风险问题。
第四，通过浮动保费费率制度和赔偿限额制度设计，能够提高企业清洁生产的积极性，解决逆向选择问题，防止“劣币驱良币”的情形发生。
第五，赋予保险人更多的对投保人的安全检查和监督的权利，保险人可以根据一定的约定或法定情形有权要求投保人必须采取一定的清洁生产措施，配备相应的清洁生产设备；有权就生产过程中的安全问题进行检查，并提出改进建议，否则，保险人有权提高保费，降低赔付额直至解除保险合同。
2. 可保性原理的修正：集体责任保险制度、巨灾证券化与索赔基础制的导入
生态法律责任保险制度是建立在社会连带的思想基础之上的一种责任保险机制，其根本目的在于通过社会化的路径化解生态法律责任风险，弥补被保险人的损失。随着社会的变迁，新的风险形式催生新的保险制度；作为保险法的基本原则，可保性原理并非一成不变的保险法原理，对于生态侵权责任之类的特殊风险，可保性原理应当在一定程度上加以修正，并通过某些新型制度设计使生态法律责任走出社会化的制度困惑：
第一，通过集体责任保险制度的引入对可保性原理中保险标的独立性进行变通。虽然在生态侵权责任保险中可能存在保险标的相互交织、难以分割的情形，但是通过集体责任保险制度或共同保险人制度是可以加以克服的。所谓集体责任保险制度，是指保险标的相互交织的多个投保人，可以联合起来，就因复合原因所导致的某一保险事故风险或某一时空范域内的事故风险向同一保险人或不同保险人投保，使多数投保人的生态侵权责任成为一个整体，而无需界分彼此间各自的责任，从而使保险标的具有一定范域上的独立性；所谓共同保险人制度，是指当多数投保人不能达成集体投保协议或者保险标的不具有整体性时，可以通过自愿保险或政府强制保险等方式要求多个保险标的相互关联的投保人共同向同一家保险公司投保，虽然此时保险标的不具有独立性，但是由于保险人是共同的，所有的保险标的都由某一家保险公司承保和赔付，因此保险标的独立与否并不影响保险人的赔付责任与总额的认定，从而可以逾越可保性原理中保险标的独立性要求在生态法律责任保险中的障碍。实践中，保险人的共同性具有极其重要的现实意义，由于生态责任保险的巨灾性和社会整体利益性，生态责任保险往往需要由专门的保险公司或者政策性保险公司承保，因此在某些地域甚至一国范围内承保生态责任风险的保险人的数量非常有限，可见，同一区域的生态责任保险人往往具有同一性的特点，由此为可保性原理中保险标的独立性的变通提供了可操作性前提条件。
第二，通过再保险制度和巨灾证券化制度可以有效化解生态损害的巨灾性难题。再保险制度能将生态损害风险进一步向更具赔付实力的保险人转移，从而使生态责任中的巨额赔偿付诸实现，因此，该种制度能有效解决巨额赔付难题。同时，为了进一步使巨灾风险社会化，保险人还可以通过巨灾证券化制度向社会公开发行保险证券，从而进一步提高保险人的生态法律责任保险赔付能力，使生态法律责任风险符合保险法中可保性原理的要求。
第三，以索赔基础原则解决“长尾”问题。保险有“事故基础制”（occurrence basis）和“索赔基础制”(claim—made basis)。由于生态损害问题的潜伏性、长期性和复合性，生态损害行为可能发生在保险责任期之前或之中，而生态损害结果则可能出现在保险责任期之后，按照“事故基础制”（occurrence basis），只要事故的原因行为发生在保险期内，保险人就将面临不可预期的保险索赔，出现所谓的“长尾”问题。为解决“长尾”问题,一方面可以在“事故基础制”的基础上的设计期后索赔，即所谓的“日落条款”(sunset clause)制度。另一方面，也可以以“索赔基础制”代替“事故基础制”,即只有侵权行为及由此引起的索赔责任发生在保险责任期间时，保险人才负有赔偿责任。但考虑到生态侵权的长期性和潜伏性，在实践中可以通过一定的“回溯期”（retroactive period）弥补“索赔基础制”的不足,即只要生态事故的原因行为发生在保险责任期前的一定时间范围内，保险人就应当承担对该保险事故的赔偿责任。
余 论
本文主张将生态法律责任社会化，并非完全反对生态法律责任的个人化，因为，无论是生态法律责任社会化还是生态法律责任的个人化都有其自生的优点和不足。事实上，我们应当甄别不同的生态损害情形选择或交叉运用生态法律责任社会化和个人化的方式。至于应当如何甄别和运用这两种生态责任方式，容以后另文再论。
西南政法大学环境与资源保护法学专业博士研究生。
① 张怡：《创建“养护者受益”环保法基本原则》，载《现代法学》2005年第6期。
② 所谓期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不予实施违法行为，而应实施合法行为的情形。法律不能强人所难，当一个人不具有期待作出适法行为的可能性而作出违法行为时，则该行为人的行为不具有法律上的可谴责性与非难性。
① 张梓太、张乾红：《我国环境侵权责任保险制度之构建》，载《法学研究》2006年第1期。
② 转引自狄骥著，徐砥平译：《〈拿破仑法典〉以来私法的普遍变迁》，27页，中国政法大学出版社，2003。
③ 比如企业为了满足社会的需要而进行生产，其生产行为又容易导致环境污染等生态损害副产品，但其原因行为是合理的。又如，企业在生产过程中遵守法律、法规所规定的排污标准而导致了生态损害事故，但其生产过程是合法的。
① 非零和博弈源于“在‘博弈游戏’中，尽管冲突涉及许多重大利益，互动却是逻辑结构不可或缺的一部分，并且要求冲突双方某种程度的合作和互谅——不言而喻的默契——即便只是为了两败俱伤。”参见[美]托马斯．谢林著，赵华等译，周黎安主编：《 战略与冲突》，73页，华夏出版社，2006。
② [美] 托马斯·谢林著，赵华等译，周黎安主编：《 战略与冲突》，73页，华夏出版社，2006。
③ 是谈判双方可能都避讳或认同的事项，是博弈论中人们在没有沟通的情况下的选择倾向，做出这一选择可能因为它看起来自然、特别、或者与选择者有关，“每个人所期望的聚焦点是他人期望他本人期望被期望做出的选择。”