【关键词】 危险责任 一般条款 单行立法模式 特殊危险 危险实现 最高限额 免责事由
随着工业革命将人类社会改造成“风险社会”之后,传统的过错责任越来越无法适应因各种“危险活动”所导致的“事故”。德国民法学家耶林虽然针对过错责任正确地指出,“产生责任的是过错、而不是损害”〔1〕,但他的名言是针对过去,而不是面向未来。因为,在企业工伤事故、道路交通、产品生产、环境污染等领域,是损害决定责任,而不是过错决定责任。侵权法的中心已经从过错行为责难、损害填补转移到风险范围归责〔2〕、损害分担。
危险责任是工业社会在侵权法上的产物,它从根本上改变了侵权法的体系,成为划分传统侵权法与现代侵权法的标识。纵观欧洲大陆各国民法典中的侵权法,找不到危险责任的一般规定,相反,在民法典之外形成了“杂乱”的危险责任特别立法。虽然此种特别立法在一定程度上满足了现实生活对侵权法提出的要求,但同时也严重侵蚀了法典化的基本价值———体系化、完整性和信息集中。
我国正在起草的侵权法,以一般条款的方式确立整个侵权法的基本原则和归责基础,与世界范围内的基本发展趋势相吻合。〔3〕在此前提下,重新审视危险责任在侵权法中的地位及其立法模式,尤其是深刻探究危险责任的一般条款〔4〕,无论在理论上还是实务上都具有极强的现实意义。
一、危险责任的概念、历史及特征
(一)危险责任的概念
在侵权法理论上,与过错责任相对应,存在危险责任、无过错责任、严格责任等多种责任形态的概念。这些概念的共同特点在于,不再采取过错责任原则,而是从分配正义出发,通过危险归责、损害分担来应对现代工业社会中的各种风险。
1. 危险责任
危险责任的概念来源于德国法,德国学者Max Ruemelin〔5〕在1896年第一次使用了危险责任的概念(Gef緃rdungshaftung) ,此种概念在此之后被理论和立法所接受。该概念更多地建立在侵权危险来源的基础上。在德国法上,危险责任是指企业经营活动、具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人,在一定条件下,不问其有无过失,对于因企业经营活动、物品、设备本身所具风险所引发的损害,承担侵权责任。可见,危险责任从发生损害的事由———“特殊危险”出发,定义此种新型的侵权责任。法国法在19世纪末由Saleilles和Josserand两位学者引入了“风险理论”,该说认为,“人类生存于社会中,凡对他人创造危险,必须对于其后果负责,责任之基础并不在于有无过失,而系因自创造危险。危险责任所以获得共鸣,因自动力发明之后,机器逐渐代替人力。企业家利用机器营运,工人组织团体抗衡,因平衡机器营运之危险与团体抗衡之困扰,提供保险制度开发之契机。危险责任说在机器、团体和保险三种互动中,始自1897年方而脱颖而出。”〔6〕此外,在法国侵权法上,依据《法国民法典》第1384条发展了具有一般条款性质的“物的责任( fait de la chose) ”〔7〕,其实际上也是危险责任,只是以“旧瓶装新酒”的表述,即采取了直观的“物”的概念,来涵盖所有脱离了人的控制范围的各种危险物、危险活动等。
在英美法中具有“极度危险活动”责任、“高度危险活动”责任或“异常危险活动”责任的概念,此种高度危险责任与产品责任等一起构成了英美法中的严格责任。1868年发生在英国的Rylands v. Fletsher案奠定了普通法上高度危险责任〔8〕,并且推动了责任客观化的发展。美国1977年的《侵权法重述》(第二版)采纳了后一种概念,并针对异常危险活动规定了一般原则。美国法上的高度危险责任与德国法上的危险责任存在区别,后者在适用范围上远远小于前者,而英美法中的严格责任大约对应于大陆法系的危险责任。
与传统侵权法中的过错责任不同,危险责任建立在工业社会中各种法律许可的风险基础上,而不是“非理性的自然人的不法行为”。因此,危险责任较为直接地体现了此种归责的特殊对象。我国《民法通则》没有使用“危险责任”,而使用了“高度危险责任”的概念。〔9〕从比较法来看,该条的内容与美国侵权法重述第二版的相关规定非常相似,实际上仅仅规定了危险责任中的一部分,与第122条的产品责任和第124条的环境责任共同构成现代侵权法中的危险责任。
2. 无过错责任
无过错责任来源于英美法, 1916年美国学者巴兰庭在《哈佛法律评论》发表文章,第一次提出了无过错责任。无过错责任强调在归责时,不考虑行为人的主观状态,具有一定程度上“结果责任”的特征。从严格意义来看,无过错责任的概念属于危险责任的上位概念,在表述上直接对立于过错责任,鲜明地反映了此种归责的特殊性,但没有直接揭示出此种责任的真正规制对象。例如,在自然人侵权中,也存在无过错责任,如监护人责任、动物侵权责任。因此,无过错责任并不完全是现代侵权法的产物,动物侵权和未成年人侵权的无过错责任是侵权法历史上最原始的“危险责任”形态,而各种补偿责任(如征收、紧急避险等合法行为所引发的补偿责任)也属于广义无过错责任的范畴。但是,工业化之后的危险责任直接反映了现代工业社会所产生的新型危险来源,尤其是企业经营活动对人类共同生活所造成的影响。因此,现代侵权法中作为无过错责任的“危险责任”与古老侵权法中“危险责任”虽然同出一个法理,但在规制对象、在侵权法中的地位等方面不可同日而语。〔10〕
特别需要注意的是,无过错责任的“严格程度”存在一定程度上的差异:在产品责任中,“产品瑕疵”是责任前提,因此,有些国家一直认为产品责任是过失责任;而在机动车侵权中,交通事故造成损害后果即引起责任,除非不可抗力和非机动车一方故意引发该事故;而在环境责任中,已经完全过渡到“结果责任”,除了不可抗力之外,有损害即有责任。因此,在“无过错责任”的概念下,存在不同严格程度的责任形态。
3. 严格责任( strict liability)
严格责任相对于普通责任,强调归责的严厉性,体现在原告无须举证证明被告对造成损害具有过错,被告仅享有法定的抗辩事由。严格责任又可以分为相对严格责任和绝对严格责任。因此,严格责任并不是一个传统大陆法系“概念法学”意义上严谨的侵权法概念,更多地是对不同于过错责任的责任形态的笼统概述。英国学者对此有明确的态度,“就方便分类和说明而言,严格责任和过错责任是相对的责任形态,但进而检讨,可以发现二者在本质上更多的存在连续性,而不是两个不同的类型。”〔11〕对严格责任的范围,理论上具有不同的观点,通说将过错推定(尤其是违反社会安全保障义务的侵权责任)以及无过错责任都归入到严格责任的范畴。从这一点来看,严格责任并不是严谨的归责概念,虽然在比较法上,学者习惯于将大陆法系的危险责任称为“严格责任”。
通过上文简要分析可以发现,只有危险责任才是现代侵权法中归责原则的科学概念,它与传统侵权法中的“物的责任(包括建筑物责任和动物侵权责任) ”以及未成年人责任、补偿责任等共同构成了侵权法中无过错责任的体系。由于无过错责任容易遮蔽危险责任在现代侵权法中无过错责任的核心地位,所以,本文强烈建议我国侵权立法采取危险责任的概念,将危险责任作为与过错责任并列的归责原则,而无过错责任作为理论上的归责形态。
(二)危险责任的发展史
1. 罗马法
在罗马法中就已经出现了一些早期危险责任的形态,它集中体现在动物侵权中。由于人类早期社会科学技术尚不发达,没有严格意义上的工业生产,因此,作为“无法完全预见其行为”的动物成为重要的危险来源。早在十二铜表法中就出现了有关动物侵权的规定,罗马法中针对动物侵权采取“actio depauperie”的诉讼模式,即在动物没有人为因素干扰的情况出现了不同于预期正常状态的行为,动物饲养人就动物危险行为所造成的后果承担责任。罗马法之所以强调动物侵权建立在动物出现了非人为因素影响的“突发行为”基础上,目的在于平衡动物饲养人、受害人以及第三人之间的利益关系。与现代侵权法不同,依据罗马法,动物侵权责任人可以通过将致害动物交付给受害人替代损害赔偿。〔12〕但是,如果动物饲养人本身同时还具有过错,即发生了无过错的动物侵权责任与过错责任竞合,则仅仅通过交付致害动物不能免除责任。动物的范围在开始时限于四脚役用动物,而后扩张大到其他各种动物。受到当时法学研究水平的限制,罗马法将动物侵权中的动物危险行为归结为“动物本身从事不法行为”,而不是“饲养动物”本身是真正的“危险源”。所以,在动物侵权之后已经死亡的情况下,罗马法规定动物饲养人免除责任的规定就不难理解了。〔13〕
到了罗马帝国后期,由于马戏团表演日益增多,从外省进口了大量的野生动物( ferae) ,导致逃逸动物对城市共同生活构成威胁。因此,罗马法中增加了“edictum de feris”敕令,要求动物管理人就逃逸动物在共同街道以及其他活动地点致人损害的情况下承担无过错责任,并且即使通过交付致害动物也不得免责。〔14〕
此外,罗马法中针对公共道路周围居民随意抛洒或者乱扔物品导致其他行人受到损害的情况也规定了无过错的严格责任( actio de deiectis vel effusis) 。但此种立法为欧洲19世纪的大多数民法典所抛弃,只有《奥地利民法典》第1318条延续了罗马法上建筑物侵权的无过错责任规范模式。
虽然罗马法中在其他一些地方也出现了无过错责任,如船员、店主等针对其管理的物品承担无过错责任,但此种无过错责任建立在担保责任基础上。而家父对未成年子女以及奴隶的无过错责任与因科学技术发展所形成的工业风险社会没有任何必然联系,实际上,这属于最早期的“替代责任”。在罗马法中,“未成年人以及奴隶”与“动物”在侵权法上具有同样的“风险”,例如,如同交付致害动物可以免责一样,通过交付“未成年人和奴隶”一样可以免除家父的侵权责任。需要注意的是,在罗马法中,法官违反职务侵害一方当事人,同样适用无过错责任,但此种“职务侵权”更多具有公法性质,对危险责任的发展没有实质影响。
2. 日耳曼法
早期日耳曼法中的侵权法具有浓厚结果责任的色彩,即将侵权责任单纯系于损害后果,它取决于客观上因果联系,而不取决于过错。只是在与罗马法交汇之后,日耳曼法上纯粹的结果责任方才越发显得过于严格。
3. 现代应用法学派
欧洲大陆在16世纪至18世纪之间通过继受罗马法,尝试满足早期资本主义工商业日益发展的需要,形成了重要的“现代应用法学派(Usus modernus pandectarum) ”。罗马法中重要的无过错责任形态得以保留,如动物侵权等,但动物侵权的前提不再以“动物作出违反其种类常态行为”为前提,只要动物致人损害,饲养人就应当承担责任。
4. 工业革命之后危险责任的发展
工业革命也是一场“法律革命”,更具体而言,是一场“民法革命”。大规模的生产和销售方式改变了传统的交易模式,例如,财产的客体中心从“土地等不动产”向“货币和消费产品”转化,合同从自由磋商协议向定型化的格式条款转化。就侵权而言,人类社会进入到一个前所未有的技术发达状态,生产力在较短时间内超过了人类过去几千年来累计发展的程度,但同时也进入到一个“风险事故社会”。例如,随着蒸汽机车的发明和铁轨的铺设,在巨大牵引力的作用下,人类运输能力大大提高,但脱轨造成人员伤亡和财产巨额损失的风险也大为增加。
危险责任正是从铁路开始,保持了与现代工业革命在时间上的一致性。在德国,危险责任的发展掌握在立法者的手中。1838年的普鲁士帝国铁路法第25条第一次规定了无过错的危险责任,而在该法律通过之前的前四天(1838年10月30日) ,普鲁士第一条铁路———从柏林到波茨坦———才刚刚开通。将普鲁士铁路法中危险责任的规定称为“天才的贡献”丝毫无溢美之词之嫌。〔15〕不可忽视的是,当时的铁路公司通过合同约定,可以排除上述第25条的危险责任的适用,直到1871年普鲁士通过帝国责任义务法,才真正奠定了危险责任在现代侵权法中的核心地位,并且在1940年将危险责任适用范围从人身损害扩大到财产损害。此后,所有的发达工业化国家都几乎沿着同样的轨迹出现了各种现代危险责任:工伤事故责任、交通工具责任(包括各种飞行器、机动船舶等) 、产品责任等。大陆法系侵权法针对危险责任多采取民法典之外特别法的立法模式,其根本原因在于当时侵权法与现实生活的脱节。正如德国著名侵权法学者v. Caemmerer所言,在当时的侵权法的社会基础中,“受惊的马与坍塌的脚手架是侵权法上的相关风险”〔16〕。新型工业和产品事故不属于以过错责任为中心的一般侵权法的调整范围。所以,无论在大陆法系还是英美法系,危险责任都是伴随着典型判例逐步发展起来的。
(三)危险责任的特征
1. 分配正义作为危险责任的法理基础
过错责任建立在矫正正义的基础上,通过要求行为人承担损害赔偿责任,从而起到纠正乃至抑制不法行为的目的。而危险责任建立在法律许可的各种“危险活动”的基础上,其法理体现为:任何人引致或者利用了“特殊危险”,就应当就此种危险给他人所造成的损害承担赔偿责任,体现了损益相当的基本正义观念。〔17〕
虽然人类发展受益于科学技术的进步,但从公平正义的角度来看,优先适用科学技术的企业或者享受科学技术进步带来好处的人同时也给其他社会成员带来了危险,此种危险远远超出了人力可以控制、预见的程度。就此必须平衡科学技术进步给整个社会所带来的利益与单个主体利益免受新型危险侵害的利益保护之间的关系。在理论上,可以全部禁止整个危险活动,但直接后果是导致生产力下降、整个社会利益严重收缩等;如果针对此种危险活动适用传统过错责任,则大量的一般社会民众将普遍面临自身利益严重遭受威胁的困境。这在工业革命之后的较长一段时间中已经表现得非常明显:工伤事故频繁、道路交通事故高居不下、瑕疵产品始终存在。德国学者Esser在半个世纪以前,对此有精辟的论述:“仅仅从国家许可从事危险活动出发,可认定企业不具有责任可非难性,所以同时必须找到一个全新的归责需要的理由。如果人们仅仅就此解释,应当存在一种过错形态,人们只需要在概念上以及在一般意义上将‘过错’中可责难性特征去掉,这是无法胜任上述任务的。因为这样一来就在道德层面造成倒退,此种倒退基于特殊事由在一些具体领域易于引发一般危险的威胁,并且使得侵权法理念易于丧失其核心的危险,即过错责任失去了其教育价值。而危险责任的归责基础,正如紧急避险行为一样,并不体现在可归责性、意志瑕疵性,而在于我们法律意识的一个基本认识,即对于那些享受特殊权利的人,应当令其承担由此所带来的不幸。”〔18〕因此,危险责任就是对“许可从事一种危险行为的正义补偿”。〔19〕
在论证危险责任的正当性时,很多学者将国家许可危险活动与危险责任的无过错性联系起来,即危险责任作为许可高度危险活动的“补偿”。但此种论证存在很多不足。在实践中,我们没有发现因为针对某种危险活动法律设定了危险责任,所以许可此种危险活动;反之也没有发现,因为没有设立相应的危险责任,所以一些特殊危险活动被禁止。
此外,通过无过错责任的危险归责,可以免于受害人在举证方面所面临的特殊困境。而从加害人-企业的角度出发,处于市场竞争和利润要求的压力下,危险责任也促使企业通过成本内化和成本外化的各种方式达到风险防范和损害预防的目的。
2. 危险责任不是“特殊侵权”而是现代社会最重要的“一般侵权”责任形态
在传统侵权法理论中,作为无过错侵权责任的危险责任被视为过错责任的例外形态,此种侵权法理论仍然固守在滥觞于18世纪的自然法思想,其社会基础是农业手工生产社会。从侵权法的发展历史来看,在出现了现代工业革命之后,在所有发达国家都出现了同样史无前例的新型侵权问题,如锅炉爆炸造成人身伤亡、机动车事故、环境恶化、产品致人损害等。这些“事故”从早期的例外现象早已成为现代社会中的最常见“侵权形态”。无论是统计数字〔20〕还是个人生活经历,都明确表明,危险责任早已不是特殊侵权,而是最“一般的”侵权形态,只是较之于传统的“过错侵权”具有“特殊性”。
因此,在以一般条款确立归责原则的立法模式时,仅仅确立危险责任的归责原则地位,尚不足以满足现实的需要。在此基础上,还必须以抽象的一般条款进一步明确危险责任的基本事实构成,以此整合各种具体的危险责任,如高度危险责任、产品责任、环境责任等,以此化解特别法的种种弊端。
(四)危险责任的划分
依据不同的标准,可以将各种具体危险责任划分为不同的类型:
第一,传统危险责任与现代危险责任。在传统侵权法中,动物侵权可以称之为最古老的危险责任,因为无论动物如何进化以及人类如何了解动物的习性,都无法避免动物具有不可预见的危险性。未成年人侵权导致监护人的替代责任在某种意义上也属于早期的危险责任,因为未成年人心智尚未成熟,非理性行为时刻存在,即使父母以及其他监护人尽到了教育等监护义务,仍不能排除其承担无过错的“危险责任”。此外,在道路、建筑物等设施侵权情况下,涉及到静态的物的安全责任。而现代危险责任建立在工业革命基础上,新型科学技术投入生产,直接导致人类社会进入到“高风险的事故社会”,机动车、有轨道机车等交通事故、产品责任、环境污染等属于现代危险责任。
第二,狭义危险责任与扩大的危险责任〔21〕。依据不同的事实构成,可以将危险责任分为狭义危险责任和扩大的危险责任。前者的事实构成完全建立在危险基础上,尤其是免责事由仅仅限于不可抗力,如动物侵权、环境侵权、机动车侵权等。而扩大的危险责任建立在缺陷所造成的危险基础上,所以又称为缺陷责任,典型代表就是产品责任。正是因为产品责任不是单纯建立在生产产品的“危险活动”基础上,而是建立在“缺陷产品”的危险性基础上,所以,一些国家将产品责任规定为过失责任。〔22〕
二、危险责任的立法模式
目前,无论是大陆法系还是英美法系,对于侵权法的归责原则的二元体系,不存在分歧〔23〕,即在传统的过错责任之外,危险责任(大陆法系)或者严格责任(英美法系)都已经成为核心归责原则之一。
但是,就危险责任的立法模式,无论在立法理论上还是在已有的各种立法活动中,却存在不同的模式。争论的焦点集中在:是应当采取危险责任的一般条款,还是仍旧采取特别法的单行立法模式? 或者在二者之间采取中间道路,针对所谓的“高度危险”采取一般条款的立法模式,而将产品责任、机动车侵权、环境侵权、动物侵权等规定为单行的特殊侵权?
就此我们需要从历史的纵向和当今比较法的横向多个角度考察,以此为我国侵权立法提供较为有力的论证基础。
(一)传统侵权法中没有危险责任的一般条款
1. 传统侵权法的体系
传统民法典侵权法中规定了古老的“危险责任”,即动物侵权和建筑物侵权。大陆法系民法典普遍接受了这些侵权形态,如《德国民法典》第833条和第836条。我国《民法通则》在列举式的“特殊侵权类型”中也规定了上述两种侵权形态(第126条和第127条) 。而现代工业社会中的“危险责任”,如机动车侵权、产品责任等,被规定在民法典之外的特别法中。最为突出的一点是,民法典中并没有有关危险责任的一般条款,其原因在于,危险责任并不是与过错责任并列的归责原则,而仅仅是在“特殊侵权案件”中适用的例外规则。当时的侵权法理论认为,危险责任是过错责任之外的一些例外现象,不存在统一的归责基础。毕竟侵权法核心是“不法行为法”,而不是“合法危险责任法”。此外,民族国家的兴起与保护民族产业在国际竞争中的比较优势,也导致19世纪的欧洲大陆各国立法者必然采取有利于企业的责任原则,以促进自由竞争的资本主义生产方式的发展。〔24〕
但是,传统侵权法的体系显然忽视了危险责任在现代工业社会的重要意义。随着科学技术的进步,在社会中不断涌现出新型的“特殊危险”,如基因克隆技术等,单纯列举各种特殊危险已经不能满足现代工会业化的需要。
2. 从禁止类推到许可类推
与传统侵权法中针对“特殊侵权行为”采取列举式的危险责任规定相对应,传统侵权法禁止类推适用有关危险责任的特殊规定,在比较法上,尤其是德国、意大利和瑞士的司法实践,都禁止类推适用危险责任,只有立法才能够规定具体危险责任类型,并且针对每个特殊的危险责任规定了固定事实构成要件。〔25〕例如,在历史上,德国司法机关针对飞艇不适用危险责任〔26〕,也怠于将有关输电或者输气管线爆炸的无过错责任类推适用到水管爆炸案件中 〔27〕。当然,扩张危险责任的适用在成文法系国家,首先是立法者的任务,在没有明确规定的情况下,才涉及到法官类推适用的问题。〔28〕禁止类推的根本原因仍在于,传统侵权法仅仅将危险责任视为过错责任的“例外情况”,不具有普遍性,当然也就不能在已经采取列举式的立法之外随意扩张。但奥地利危险责任法属于例外,其允许法官类推适用特殊危险责任。〔29〕
脉冲式的危险责任立法给侵权法的体系带来了一些无法容忍的不良后果,择其要者:
第一,各个具体的危险责任事实构成要件以及免责事由存在很大程度上的差异,而且此种差异找不到合法的基础,造成侵权法在内在体系上失调。
第二,僵硬的危险责任与其调整对象日益脱节,尤其当工业社会的发展呈现出加速度的趋势时,列举式的立法“疲于奔命”,即使在采取许可类推的奥地利,也仅能够在有限的范围内弥补上述弊端。
第三,在侵权法体系上阻碍了侵权法的现代化“升级”,过错责任在侵权立法中占据核心地位,但司法实践却日益脱离此种核心归责原则,导致立法与司法脱节。
随着各种工业风险的出现,法学家意识到,侵权法不可能通过单纯列举的方式规定危险责任。尤其考虑到,工业革命之后,现代社会已经进入到一个充斥着各种无法预见的风险社会,因此,此时危险责任采取一般条款的立法模式是现代侵权法的一个重要使命。
(二)比较法上危险责任最新立法模式分析
从世界各国和地区最新的侵权法立法来看,针对危险责任采取不同程度的一般条款的立法模式已经成为现代侵权立法发展的重要特征之一。从欧洲侵权法原则、瑞士侵权法草案、法国债法改革侵权法草案、德国侵权法改革动议乃至我国台湾地区侵权法修订工作来看,针对危险责任存在不同的立法模式,主要体现为特殊危险责任或者高度危险责任的一般条款与包容性更强的危险责任的一般条款,前者可以称之为“狭义危险责任”立法,后者可以称之为“一般危险责任”立法。
1. 欧洲侵权法原则〔30〕
《欧洲侵权法原则》虽然采用了严格责任的概念,但在立法说明中明确指出,在是否采用该概念问题上出现过多次反复,而且在体系上将严格责任拆分为三个部分。首先,第4: 202条规定的“企业责任(Enterp rise Liability) ”〔31〕。依据立法者的理由,由于受害人在因企业经营活动中的各种危险而遭受损害的情况下,不能够完全辨别造成损害的具体原因,通过举证责任倒置,要求企业承担受害人的损害并不是由自己经营活动中的各种危险所造成的证明义务。〔32〕其次,分别在第六章“替代责任”中规定了“辅助人责任(L iability forAuxiliaries) ”和第五章“危险责任”中规定了“高度危险活动责任(Abnormally DangerousActivities) ”。其中,第五章所规定的危险责任采取了与现行欧盟成员国危险责任特别立法相衔接的模式,即在第5: 102条中,规定优先适用内国法中的特殊危险责任,并且,在内国法没有规定的情况下,可以类推适用严格责任。〔33〕可见,《欧洲侵权法原则》中所规定的“高度危险责任”属于有限制的危险责任,并不包括环境责任、产品责任等其他危险责任,从其草案立法理由说明来看,其受到了美国侵权法重述第三版较大的影响。〔34〕
2. 法国2005年债法改革草案中的危险责任一般规定
法国最高院(Cour des Cassation)早在1896年著名的锅炉爆炸案件中,从《法国民法典》第1384条中导入了适应现代工业社会的“危险责任”。随着工业生产中劳动意外事故不断涌现,“风险理论”〔35〕不断发挥影响。这使得法国最高院从1885年开始在动物管理人责任(《法国民法典》1385条)与一般的物的持有人责任(《法国民法典》1384条第1款)中逐步从法定的过错责任过渡到“严格”责任。由此,法国法在《法国民法典》的侵权责任法框架内为危险责任奠定了基础。
上世纪初,法国学者提出了“风险”理论:首先,事故是在追逐利润的过程中产生的,而获取利润就应当对形成的风险负责,而不仅仅是对过错负责;其次,发生在从事危险活动过程中的事故责任,应当由从事此种活动的人(原则上只能是企业)承担,就此并不以过错为前提。依据滥觞于罗马法中的报偿理论,谁获得利益就应由谁负担由此造成的损失。此种理论较好地说明了工业事故的无过错责任的基础。例如,雇员在受雇期间被机器伤害,应从雇主那里获得赔偿,这些雇主既然从机器中获取了利润,理所当然应对机器形成的危险负责。雇主可以把这种赔偿费用计入产品的成本中,让消费者负担,或者分散到其他人身上,但不能让受害者自己负担损害。
2004年借着《法国民法典》二百周年纪念活动之际,法国多位知名学者共同发起成立了一个民法典改革委员会,针对整个债法进行改革,并于2005年11月份通过了债法改革方案。在该草案的民事责任法部分中尝试将法国近一百多年来的侵权法立法和司法“新型血液”反馈到深受自然法思想影响、建立在“手工农业社会基础上”的侵权法中。
在侵权责任法草案中,法国侵权法草案规定了五个归责事由,分别是行为人自己行为责任、物的责任、替代责任(第三人行为责任) 、相邻关系侵权责任(不可量物侵害责任)以及高度危险责任。此种多重归责原则集中体现了法国侵权法在过去一百多年里的理论和实践的成果,尤其是自己责任、替代责任以及物的责任的区分,反映出《法国民法典》中传统侵权法以过错责任为中心的归责体系已经完全不能适应现代工业社会的要求。
在侵权归责体系中,危险责任在法国侵权法草案中占据了重要的位置:
第一,在物的责任中(第1354条、第1354 - 1条、第1354 - 2条) ,规定了典型的严格责任,即物的管理人承担法定的( de p lein droit)严格责任,不存在通过举证证明自己尽到了注意义务而免责的可能。从法国侵权法历史上的判例来看,物的责任最早反映了工业化生产对侵权法的挑战,如因锅炉爆炸而发生的企业内部人身损害案件,产品致人损害所导致的侵权问题等。虽然法国侵权法很早就发明了所谓的“风险理论”,但其实质仍然从自然人过错责任角度出发研究现代危险责任。
第二,在高度危险活动责任(第1362条〔36〕)中,明确规定责任主体为企业,即企业应当就各种高度危险承担严格责任。依据该条第2款的规定,所谓高度危险活动是指导致严重损害的风险、并可能引发大规模损害的各种活动。法国法的高度危险活动在概念上与美国侵权法重述非常相似。其中尤其值得注意的是,将此种责任的主体明确规定为“企业”,从而在归责体系中明确依据主体划分责任形态的一个关键性标准。
第三,在两个重要的特殊侵权责任形态中,即道路交通事故责任和产品责任中,基本上是将单行的侵权特别法纳入到民法典中,实现法典化的基本价值—信息集中。
此外,该草案还较为详细地规定了雇主的替代责任(第1359条、第1359 - 1条以及第1360条) ,类似与英美法中的“vicarious liability”。
从法国侵权法草案的体系来看,该草案将现代工商业社会中的危险责任分解为三个部分,它们分别是作为严格责任的物的责任、高度危险活动责任以及两种特殊归责事由(机动车责任和产品责任) 。此种立法虽然没有完全摆脱传统侵权法的自然人侵权法的色彩,但已经尝试脱离一元归责理论的窠臼,尤其是通过确认特殊高度危险责任的一般条款满足司法实践的需要。当然,其仍然没有从根本上重新构建涵盖道路交通责任、产品责任在内的危险责任的一般条款。
3. 瑞士侵权法草案
传统的瑞士债法典没有关于危险责任形态的规定,其针对工业社会的各种危险活动采取了民法典之外的单行立法模式,包括电力设施法、铁路法、狩猎法、航空飞行器法、道路交通法、原子能法以及管道法中的严格责任。
2002年瑞士侵权法草案一改通过单行的特殊侵权法规定具体危险责任的立法模式。该草案将侵权归责体系划分为三个部分,即过错责任、危险责任和辅助人责任。依据起草人Piere Widmer的观点,过错责任在过去的很长时间里不再具有中心地位,上述三个归责原则在侵权法体系上具有平等地位。〔37〕
瑞士侵权法草案第50条明确规定了危险责任的一般条款:“一个特殊危险活动导致的典型风险引发了损害,从事此种危险活动的人承担侵权责任,即使此种危险活动是法律所容忍的活动。”“当依据其本质或者依据其在从事该活动时所使用的材料、器具或者能量,尽管尽到了一个专业人员所期待的注意义务,仍然易于引发常见的或者严重的损害,此种活动尤其属于特殊危险活动;如果法律针对一个类似的风险已经规定了特殊责任,则尤其应当认定,针对此种特殊风险活动存在危险责任。”“针对有关具体特定特殊风险的特别法规定继续保留适用余地。”〔38〕
瑞士侵权法草案有关危险责任的规定与欧洲侵权法原则非常相似:一方面,针对所谓的“特殊危险活动”采取了一般条款的立法模式;另一方面,针对已经采取单行立法的一些危险责任,如机动车、产品、环境责任等,通过保留现有规定的援引模式,扩大该“特殊危险责任”的适用范围。实际上立法的重心在于维护现有特别法的前提下,针对“特殊危险”采取一般条款的立法模式。
4. 德国侵权法改革呼声中危险责任一般条款动议
德国当代著名民法学者Esser〔39〕第一个较为系统地提出了现代侵权法“二元体系”,即过错责任与危险责任。但是,他并没有提出以一般条款统一规制危险责任的立法模式,因为他认为,通过有关“特殊危险”的概念无法确定责任,例如一个剃须刀同样存在“高度危险”。他更多地建议,危险责任适用于“社会强制接受危险( Zwang zur Gefahrenhinnahme) ”的领域,以此体现侵权法对加害人承担社会责任的要求。Esser的此种思想在德国2002年损害赔偿法的改革中有所体现:依据道路交通法新的第8a条第1款的规定,在好意同乘时,由于同乘人自愿、而不是被强迫接受乘坐机动车的风险,因此,机动车保有人人不承担无偿运输时给自愿乘客所造成的损害。
德国当代著名比较法专家克茨〔40〕教授对于危险责任具有深入的研究。与上述两位学者不同,克茨教授旗帜鲜明地主张在现代侵权法中必须增加有关危险责任的一般条款。在他看来,所有的各种形态的危险责任都建立在“特殊危险”基础上。为了协调与目前德国民法以及行政法调整危险责任的立法现状,他主张在保持目前立法不变的前提下,通过一个有关危险责任的一般条款为各种危险责任以及将来的危险责任奠定统一基础。例如,针对各种具有特殊危险的设备、活动以及物质,一般条款能够起到很好的兜底功能。但究竟如何定义“特殊危险”,始终是采取一般条款无法回避的核心问题。就此克茨教授提出了重要的参照标准———危险的强度〔41〕,此种强度一方面来源于危险实现的经常性,如道路交通中时常发生的机动车交通事故,可以继续保留;另一方面来源于损害后果的严重性,如原子能反应堆发生泄露所导致的不可设想的损害后果。相反,如果尽到必要的注意义务,并采取充分的安全措施即可避免的活动,可以排除在“高度危险”之外,如掉入到一个未设定安全防护设施的矿井中。
克茨教授还认为,可以继续保留在司法判例中已经发展出来的各种“高度”危险行为的事实构成要件,但关键的是要废除禁止类推适用的原则,通过一般条款保证危险责任归责原则的开放性和灵活性,以适应现代工业社会的需求。克茨有关危险责任一般条款的建议,与《德国民法典》立法模式中“提取公因式”的思维完全吻合,依据他的建议,应当将《德国民法典》第835条改为“危险责任的一般条款”,即“不法行为与危险责任”。
另外一位德国当代侵权法学者Deutsch〔42〕教授尝试用一个有关危险责任的一般条款取代目前德国法中以具体规定方式出现的立法模式,并且通过许可类推的方式,在一般条款的框架中纳入一些重要的具体危险责任类型。
与克茨教授不同,德国另外一位当代重要的侵权法学者Von Caemmerer〔43〕教授认为,应当针对危险责任进行类型化划分,此种模式优于一般条款的立法模式。为了避免类型化所带来的弊端,即封闭性,他主张在类型化之外可以进一步设计可以类推的事实构成要件。von Caemmerer教授所设计的有关危险责任的类型主要包括如下几种:
第一,有关建筑物责任的危险责任事实构成要件,并且可以类推适用到其他“设施”。第二,针对科学技术风险的危险责任,就此又分为如下两种:其一,现代运输工具的危险责任,包括机动车、火车等各种动力驱动的有轨和无轨运输工具;其二,利用危险物质的设施和运营的危险责任。
从上述德国当代最主要的几位侵权法学者有关危险责任立法模式的分析中可以看出,危险责任立法模式理论呈现出从特别法向许可类推并直至主张一般条款的发展趋势。
5. 奥地利侵权法中的一般条款理论与最新草案中的危险责任立法模式
奥地利学者维尔柏格在1941年所撰《损害法的诸要素》〔44〕一书中,阐述了自己对于侵权法的创新理论。他认为,赔偿法的原则极其复杂,单纯建立在单一归责原则基础上,无法满足赔偿法的要求,因此,无论是过错责任还是具有结果责任特征的无过错责任都无法胜任现代赔偿法的重任,因此,应当通过一个多元归责原则的“动态体系( bewegliches System) ”来设计现代责任法。他指出,一方面,现代侵权法已经针对过错责任规定了较为完善封闭的体系;另一方面,有关无过错的危险责任的非体系、零星发展也无法满足现实生活中科学技术发展对赔偿法所提出的要求。但他同时也认为,一个有关危险责任的一般条款也不能满足复杂的侵权责任事由的要求。正是出于上述考虑,他设立了一个有关赔偿法的“动态系统”,即在侵害他人致人损害的情况,需要考虑如下三个方面的要件:第一,造成损害的原因是加害行为还是危险;第二,最为关键的要素是,造成侵害的事由可以归结于加害人一方还是受害人一方;第三,需要进一步检讨的是,究竟是受害人一方还是加害人一方应当承担“瑕疵”的责难。 〔45〕
奥地利学者库齐奥作为“动态系统论”提出者维尔柏格的学生,将此种理论应用到危险责任理论中。他认为,应当扩大危险责任的类推适用,以适应现实生活中不断扩大的“高度危险”。为了避免在类推过程中出现法律不统一的局面,他主张采用动态系统方法,即将危险源进行分类划分,在无法具体认定高度危险的情况下,具有较大的免责可能,并且可以规定较低的责任最高限额。这样就形成了一个弹性的危险责任体系:从举证责任倒置到严格责任再到完全无过错责任。〔46〕不仅如此,他还进一步主张采用一般条款的方式调整危险责任,他认为,“许可类推也仅仅能够减轻最令人不悦的(列举式立法所带来的)麻烦,而以一般条款调整危险责任是值得追求的,并且看起来也是完全可能的,因为就危险责任存在一般原则。”〔47〕
同样由库齐奥教授主持的《奥地利民法典》侵权法草案中,针对危险责任同样规定了一般条款,而且是将危险责任划分为两种:第1302条的高危险责任〔48〕和第1303条〔49〕的增加危险责任,后者在危险程度上弱于作为无过错责任的危险责任,采用过失推定责任。
6. 美国侵权法重述第三版中的“异常危险责任”
美国侵权法重述第三版延续第二版中第502条有关高度危险责任的立法模式,但作出了一定程度的调整。在2001年公布的第三版暂行稿中,在“有形损害(physical harms) ”一节中第20条规定了“异常危险活动”〔50〕,构成严格责任中重要组成部分。由于英美法系的严格责任类似于大陆法系的危险责任,因此,美国侵权法重述中的“异常危险责任”仅仅是大陆法系危险责任的一种特殊形态,即使在美国侵权法重述中,它也仅仅是严格责任的一种特殊形态。
7. 我国台湾地区“侵权法”修订后的危险责任一般条款
我国台湾地区新修订“民法”第191条第3款规定:“经营一定事业或者其他工作或活动之人,其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者,对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致,或于防止损害之发生已尽相当之注意者,不在此限。”上述规定继受了意大利民法典2050条的规定。〔51〕此外,该第191条也同样针对建筑物和其他工作物规定了过失推定责任。〔52〕台湾地区的此种规定,显然逆侵权立法潮流而动,仍然将危险责任限制在过失责任的窠臼中,遭到众多学者的诟病也就不足为奇了。〔53〕
当然,台湾地区“侵权法”关于危险责任的一般条款立法模式却符合当前世界发达侵权法立法的发展趋势,虽然就该款究竟是“一般危险责任”还是“推定过失的危险责任”存在争议,但是就该危险责任的“一般条款”性质,不存异议。〔54〕
8. 我国民法中的危险责任
《民法通则》在第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此外,该法在第123条,通过列举的方式规定了“高度危险作业”责任,具体包括:“高压、高空、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”。上述两款综合起来,共同构成了我国侵权法中有关危险责任的规定。
但《民法通则》的规定具有一定的不足:首先,第106条第2款和3款的规定在比较法上非常相似于《德国民法典》第823条的规定,实际上将无过错责任视为过错责任的从属归责原则;而且在立法体系上,该无过错的规定并不限于侵权法,针对所有的“民事责任”都有适用余地。
其次,《民法通则》中有关“高度危险作业”的表述非常接近美国侵权法重述中的表述,但列举范围有限。在作为兜底性的“等对周围环境有高度危险的作业”规定中,将对“周围环境”具有高度危险性作为认定标准,容易产生歧义,而危险责任的真正的发生基础是“高度危险”,损害后果包括针对民事主体以及作为公共利益的环境等产生的损害,危险也不限于“作业”,而是包括各种活动、物质、设施、特殊能量等。
最后,在有关侵权责任形态的列举中,将产品责任(第122条) 、环境责任(第124条)和高度危险作业责任并列,而产品责任属于典型的危险责任,导致我国“高度危险活动责任”成为一种相对狭窄的无过错责任形态,而此种并列的立法模式显然忽视了危险责任的共同基础。
因此,在我国未来民法典制定中,有必要就危险责任作出更为科学的规定。我国正在起草中的侵权法同样面临着“再法典化”的问题,即需要通过法律整理的方式重新梳理现行法中各种有关危险责任的单行法,尝试通过有关危险责任的一般条款重新协调与确立整个侵权归责原则的上位一般条款的关系,并且通过有关危险责任的一般条款,积极应对未来社会中随时可能出现的“新型高度危险。”
(三)危险责任立法建议
我国民事立法具有后发优势,而且我国工业化进程较之欧美发达国家晚了近一个世纪,西方工业社会产生的消极影响的引发的侵权法的对策,完全可以成为我们侵权立法上的“它山之石”。
1. 关于三种危险责任立法模式的简要评述
依据上述比较法上的分析,危险责任的立法可以分为三种:
(1)列举式的危险责任立法模式。此种立法模式与传统侵权法单一的过错归责原则密不可分,直接导致在民法典之外形成了列举式的特别立法。如上所述,此种立法模式的出发点虽然是积极解决现实中不断涌现的新型事故风险,但最终效果却违反初衷,因为严格的特殊事实构成要件和禁止类推的原则导致立法与司法始终存在紧张关系。〔55〕
(2)有限度的狭义危险责任一般条款立法模式。在产品责任、环境责任等典型的危险责任之外,还存在具有共性的“高度危险”,使得很多国家有所提炼地采取了“高度危险责任”的一般条款模式,尝试解决工业社会中特殊风险所产生的侵权责任问题。此种立法模式具有较大的历史进步性,并且同时兼顾了在历史发展中形成的大量特殊危险责任的立法模式。从面向未来的立法要求来看,此种模式仍然未臻完善,因为其立法的重点并没有尝试真正对现有的所有危险责任进行体系化,而是处在协调既有的列举立法模式和满足法典化统一性要求的中间状态。
(3)危险责任的全面一般条款。所谓危险责任的全面一般条款,就是于我国正在进行的侵权立法中,以一般条款的方式统摄所有危险责任形态,在此基础上,再考虑到一般条款与现行法中特殊危险责任的协调问题。
2. 以一般条款统一调整危险责任
我个人认为,我国侵权法立法应当在危险责任立法中“一步到位”,而不是仍然采取西方发达国家的“过渡路线”,因为后者更多地归结于传统侵权法的滞后性以及侵权法理论在当时的落后性。
(1)一般条款在民事立法中的地位
自19世纪欧陆法典化运动以来,如何以一部体系化的民法典调整纷繁复杂且处在变迁中的社会生活成了立法者和学者的一个棘手问题。采取严格列举的立法模式很快就被法的现实生活所抛弃,人们越来越认识到,即使是最有远见的立法者也无法通过列举的方式在法的规范中穷尽社会生活事实,诚如德国法学家Engisch所言,“生活啐弃立法者的远见。”〔56〕随着法哲学的发展,对个案正义的呼声亦不断加大。虽然抽象的法律规范是法典化的基本构成,但具体社会生活的特殊性却对当事人具有最重要的意义,如果简单机械地从抽象的法律规范作出判决,必然违背了法的生命力———法律源于生活。如何统一法典和现实生活构成法典化的永恒难题,而此种难题恰恰为法学家(包括法官在内)提供了专业活动空间,毫不夸张的说,法学家的重要使命就在于:沟通抽象的法律规范和处在时间之矢变化中的社会生活。立法者在法典中就此也为法学家的使命留下了“授权”一般条款,而一般条款“似乎是20世纪法学家最重要的问题”。〔57〕
民法典中的一般条款指的是缺乏具体内涵的一般抽象法律规定,其仅仅提出了法的一般原则或价值取向,或者仅仅规定了需要价值填补的抽象事实构成,如何将其抽象的内容适用到具体的法律事实必须从事一般条款具体化的工作,如价值填补和援引法典规定之外的处在社会变迁中的法的伦理和价值。〔58〕就侵权法中的一般条款而言,一般条款确立了侵权法的归责基础(归责原则)〔59〕,即只有在符合法定的可归责性的的前提下,才能够发生损害赔偿等一些列后果,换言之,在侵权法上,并非发生损害必然产生侵权责任,相反,“不幸的事故”是常态,只有在具有归责基础和其他前提下(损害、因果联系等)才发生侵权责任。而归责性就是中国法上的归责原则,即过错责任与危险责任。