创新点：美国的次贷危机给全球经济带来了巨大的负面影响,从法律角度反思危机根源有助于我们还原这场“二战结束以来最严重的危机”的真实面目。近年来,在金融自由化的浪潮下,美国金融法律监管不断放松,放贷人无视消费者信贷权益保护规定,一些社区组织借《社区再投资法》“合法地敲诈”银行等金融机构,抵押贷款中“零首付”致抵押转移风险制度失效等都导致了此次次贷危机的爆发。目前,美国立法机构和行政当局正采取立法对策予以解危。我国应从中汲取教训,加强金融法制建设,加快推进征信管理、证券信息披露、非吸收存款类放贷人监管、消费者信贷权益保护、自然人破产等有关金融法律制度的建设,依法防范金融风险。
次贷危机又称次级住房抵押贷款危机,它是指与次级住房抵押贷款①相伴,因次级住房抵押贷款机构破产、投资基金被迫关闭、股市剧烈震荡而引起的风暴,它能使全球主要金融市场爆发流动性不足的危机。2006 年春季,美国次贷危机开始逐步显现,直至2008 年发展成为席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场乃至全球的金融危机。美国联邦储备委员会(以下简称美联储) 前主席格林斯潘说:“有一天,人们回首今日,可能会把美国当前的金融危机评为二战结束以来最严重的危机。”②金融大鳄索罗斯认为,这场“次贷危机是二战以来60 年内最严重的金融危机,是美元作为世界货币时代的终结”。③在认识到此次次贷危机严重性的同时,反思危机的根源已经成为当前社会各界关注的焦点。学界一般将次贷危机的直接原因归结为利率上升和房价下跌,利率大幅上升导致购房者的还贷压力加重,房价下跌又使得购房者出售住房或通过住房再融资变得困难, ④这种局面直接导致大量次贷借款人不能按期偿还贷款,进而引发次贷危机。然而,我们不禁要问,在一个市场经济国家,利率为什么能降不能升? 房价能涨不能跌? 如果次贷交易各方能够严格依法从事放贷、借款、投资、评级等活动,如果监管部门监管到位,严守职责,次贷危机还会如此严重吗? 从法律角度审视此次次贷危机产生的原因有助于我们更为深刻地认识次贷危机的根源。
一、次贷危机的法律诱因:金融监管法律存在缺陷
(一) 法律监管的逐步放松,为次贷危机提供了孕育环境
美国虽然是世界上资产证券化最为发达的国家,也是全球最大的资产证券化市场,但它却并没有对住房抵押贷款证券化实施监管的专门法律,其对住房抵押贷款证券化监管的规定散见于各现存的法律中。美国对住房抵押贷款证券化的监管无论在市场准入、运行过程方面还是在风险防范方面都没有形成一个严格而合理的监管体系。如此宽松的法制监管环境在为美国住房抵押贷款证券化这一复杂的法律复合产物提供发展机遇的同时,也带来了潜在的金融风险。
20 世纪70 年代以来,美国立法机构对有关法律的立、改、废为金融自由化打开了方便之门,也为次贷危机的孕育提供了温床。1980 年美国国会为鼓励作为放贷人的信贷机构向低收入家庭发放住房抵押贷款,通过了《存款机构放松管制和货币控制法》。⑤《存款机构放松管制和货币控制法》取消了住房抵押贷款的传统利率上限,允许放贷人以高利率、高费率向低收入者放贷,以填补放贷人的贷款风险。1982 年美国国会又通过了《可选择抵押交易平价法》, ⑥规定放贷人可采用浮动利率放贷和气球式支付(Balloon Pay2ment s) 。⑦这两部法律虽然打开了次贷市场发展之门,但由于当时正值美国经济衰退之际,次贷并未因上述两部法律的生效而出现大幅增长。直到1986 年美国国会通过的《税收改革法》⑧才使得次贷成为一种有一定规模的贷款。《税收改革法》虽然取消了对消费信贷利息的所得税扣减,但保留了抵押贷款的利息扣减,为鼓励消费信贷向抵押信贷的转变创造了法律环境,增加了社会对抵押贷款的需求。1989 年美国国会通过了《金融机构改革、复兴和实施法》。⑨依《金融机构改革、复兴和实施法》成立的清算信托公司接受储贷行业不良资产,奖励资本不足、依赖二级市场融资的储贷机构从事抵押贷款业务。1994 年《住房所有权和房产价值保护法》⑩对住房抵押贷款利率和借贷关系作了进一步规范,界定高成本住房抵押贷款为年利率超过同期限国债收益率8 个百分点的住房抵押贷款,并规定放贷人在放贷前必须向借款人明确无误地解释有关利息、本金和费用的付款安排,而借款人有权在合同生效3 天内取消协议。但是,由于美联储对高成本住房抵押贷款的认定规定了较高的标准,因而使得很多高成本抵押贷款得不到《住房所有权和房产价值保护法》的保护。然而,华尔街的金融家们并不满足上述法律对金融监管的放松,继续游说美国国会推进金融自由化。1999 年美国国会废除了《格拉斯- 斯蒂格尔法》,（11）颁布了《金融服务现代化法》,允许银行、证券公司和保险公司以控股公司的方式相互渗透,允许金融服务提供者兼并保险商,由此打破了美国半个多世纪以来银行、证券、保险严格分业经营、分业监管的格局,使得像花旗银行这样的超级金融巨头能经营它们所渴望的任何金融业务。（12）
上述一系列法律的实施使得美国金融业获得了意外利润,使得社会财富从家庭向企业积聚,也将整个美国经济置于危险之中。美国学者罗伯特?库特纳指出,因为金融自由化,房地产市场、债券市场、对冲基金相互为食。（13）到2000 年,美国金融业的许多保护性制度被撤销。对银行监管的放松使得放贷人能提供更多的贷款产品,这些产品满足了不同消费者的需求,次贷规模呈爆炸式增长。此外,随着金融监管的放松和抵押贷款市场的发展,出现了抵押贷款经纪商(人) 。据美国住房与城乡发展部的报告显示,如今美国60 %的住房抵押贷款发起和贷款交易活动是由抵押贷款经纪商(人) 完成的。抵押贷款经纪商(人) 不是存款机构,那些适用于联邦和州银行监管的安全性和稳健性规则对他们不具约束力,这为次贷发放过程中放贷人的欺诈行为提供了机会。（14）
(二) 放贷人无视消费者信贷权益保护的规定,为借款人日后违约埋下了伏笔
放贷人无视《贷款真实性法》、（15）《平等信贷机会法》（16）等有关消费者信贷权益保护的规定,为借款人日后违约埋下伏笔。根据《贷款真实性法》的规定,在消费者借款之前,放贷人应当对贷款合同的重要条款进行标准化披露;根据《平等信贷机会法》的规定,放贷人不得基于不合理的依据(如性别和种族) 歧视借款人要求放贷人披露对借款人采取不利行动的理由。然而种种迹象表明这些法律在实践中并没有得到很好的遵守。虽然美联储负责执行有关消费者信贷权益保护的法律,但直到2007 年12 月18 日美联储才举行会议,讨论制定新的旨在对付欺骗性和掠夺性放贷行为的银行监管法规。（17）放贷人有义务将贷款出借给有清偿能力的借款人,并且让借款人理解这些贷款的条件。然而涉及诈骗、歧视、不公平的贷款条件的掠夺性贷款却在本次次贷危机中大行其道,随处可见。放贷人对借款人的欺诈往往是借助抵押贷款经纪商(人)实现的,抵押贷款经纪商(人) 出于自身利益考虑亦有欺诈表现。放贷人对借款人的欺诈主要表现为以下几个方面: (1) 贷款利率设置的多样化。此次次贷危机中,作为抵押品的房屋之所以丧失赎回权绝大部分的原因是与可调整利率有关。为了吸引更多的低收入者,一些放贷人无视消费者信贷权益的保护,肆无忌惮地推出各种可调整利率按揭贷款,此类贷款在最初几年还款利率很低,而几年后一旦利率重新设定或本金重新计算,那么借款人的还款压力将会骤然上升。这些贷款的欺诈性、隐藏性的结构特征使得一些中低收入者纷纷入市购房,为借款人日后因无力还款而违约留下了隐患。(2) 强迫借款人接受提前还款罚金。掠夺性贷款交易通常强加各种类型的抵押贷款提前还款罚金条款,大约80 %的次贷具有提前还款罚金条款。（18）这种罚金条款潜在的剥夺了次贷借款人的房屋权益,增加了借款人违约的可能性。(3) 过量的费用。所谓的费用并不直接反映在利息上,在竞争性贷款交易中,费用通常低于贷款总额的1 %,而在掠夺性贷款交易中,费用超过贷款总额的5 %也是常见的。（19）(4) 强制搭售不必要的产品。有时候借款人可能支付了超过必要的费用,抵押贷款发起人在贷款上搭售了一些不必要的保险和其他产品,这些产品增加了贷款的成本,但并没有给消费者带来相应的利益。(5) 强制仲裁。一些贷款合同包括强制仲裁条款,这就意味着在借款人发现他们的房产受到非法的或者滥用的贷款合同威胁时,不能得到法律的公正救济。在放贷人违约的情形下,强制仲裁使得借款人获得公平和合理救济的机会减少。(6) 操纵。放贷人还利用家访、电话、邮寄资料、电子邮件、互联网弹出广告等各种方式,通过种种欺诈手段,包括故意隐瞒信息、提供虚假信息、怂恿甚至代替消费者虚报收入等操纵、劝诱借款人进入次贷市场。势单力薄而又缺乏金融专业知识的借款人时常受制于攻击性的销售策略甚至是赤裸裸的欺诈而无力作出正确判断。(7) 歧视。次贷危机的直接原因是贷款条件的放松,我们有理由相信这种放松是故意的,尽管它以消除、终结歧视为名,而实际上却暗含着歧视。次贷的受害者往往是弱势群体中最弱势者:贫穷者、教育程度低下者、高龄者、单身母亲、少数族裔、新移民等。（20）
除了放贷人对借款人的欺诈之外,还存在借款人对放贷人的欺诈和投资机构对投资人的欺诈。但是,就欺诈对次贷危机的影响而言,放贷人对借款人的欺诈是次贷危机爆发的主要原因之一。因为从实践来看,借款人的欺诈是低级和微不足道的,放贷人通过简单的常识即可察觉,在放贷人已经意识到或者应当意识到这些欺诈而没有采取适当的措施时,我们从合理第三人的角度可以推定他是在故意放纵这种行为的产生,由此也必须承担相应的法律后果。至于投资机构对投资人的欺诈,它是发生在放贷人与借款人产生合同关系之后,其对次贷危机的影响是间接的。次贷证券化的过程本身并没有消除风险,而只是转移了风险,无论金融技术如何发达,衍生产品设计得如何复杂,其最终的收益来源依然是借款人,借款人的还款能力最终决定了风险的大小。次贷证券化可以改善放贷人的资产质量、分散信用风险,但无论如何也不能改变贷款的违约概率。
(三)《社区再投资法》以“公平”为名制造了大量的次级债务,一些社区组织乘机“合法地敲诈”银行等
信贷机构为应对日益增长的地区性撤资和“划红线拒贷”的问题,防止银行不断从收入低且不稳定的社区中榨取资金而再投资到其他收入高且稳定的社区中获得更好的回报,美国国会于1977 年通过了《社区再投资法》。（21）该法适用于美国联邦参加保险的存款机构、国民银行、储贷机构、州立特许商业银行和储蓄银行等信贷机构。《社区再投资法》对美国联邦监管机构课以义务,要求他们评估被监管机构在满足整个社区包括中低收入居民的信贷要求方面的记录。为配合《社区再投资法》的实施,四个主要的金融监管机构——美联储、联邦保险公司、财政部货币监理署(以下简称货币监理署) 和财政部储贷机构监理署——分别制定了相应的法规,这些法规的主要内容包括:监管机构的权力、责任、目的、监管范围以及有关信贷机构在贷款、投资、服务社区发展等方面的业务考核。每个监管机构对不同地区不同的信贷机构都制订了详细的评估标准,定期检查。美国有学者指出,是政治家制定了《社区再投资法》,他们假定自己比投资人(银行等信贷机构) 更有能力发现投资领域,但实际结果却是该法案强迫银行等信贷机构给那些不良信誉的借款人贷款,以致出现大量的不良贷款。（22）《社区再投资法》使得一些社区组织可以“合法地敲诈”银行等信贷机构。例如，《社区再投资法》规定,如果有社区组织发出“《社区再投资法》抗议”,美联储、货币监理署等机构可以推迟或禁止批准银行等信贷机构有关兼并、开设分支机构等的请求。这一规定使得银行等信贷机构不得不花费大量的财力去满足社区组织的贪婪要求和勒索。通过这一杠杆,社区组织从银行等信贷机构那里获得了大量的资金以及对社区给予一定数量贷款的承诺。银行等信贷机构如果遵守《社区再投资法》,它们将会遭遇更多的违约贷款;银行如果不遵守《社区再投资法》,它们将面临金融惩罚,更糟糕的是它们有关兼并、开设分支机构等的业务将遭到“《社区再投资法》抗议”的阻挠。《社区再投资法》的实施使得美国每一个社区的信贷机构都被迫持有一些不良贷款的资产组合。为了填补这些不良贷款的风险,许多信贷机构增加了贷款收费,使得原本就存在风险的次贷进一步发展为掠夺性次贷。一旦大量的次贷借款人无法偿还贷款,则信贷机构就将面临破产。可以说,美联储通过货币政策制造了房产泡沫,而作为放贷人的信贷机构机构则因《社区再投资法》作出了牺牲。
(四)所有权与财产权混淆“, 零首付”贷款方式导致抵押转移风险的期望破灭
风险转移是通过购买某种金融产品或采取其他合法措施将风险转移给其他经济主体的一种风险管理方法,包括抵押在内的担保即是一种常见的风险转移方式。当放贷人面对一群信用评分低下并且收入又低的借款人时,如何规避风险成为其应当考虑的首要问题。此次次贷危机某种程度上可以说是英美法系的危机,这源于英美法系次贷抵押制度的构建。从表面来看,美国住房抵押贷款设置了担保,转移了风险,但实际上这种担保名存实亡。这些用于担保的房屋很多是通过“仅有利率”和“本金负摊还贷款”的方式购买的,首付款比例往往很低甚至是零首付。本质上,借款人对作为担保物的房屋仅仅享有名义上的所有权,而不是事实上的所有权。然而,在眼花缭乱的金融创新之后,人们似乎忘记了这一事实,都以为担保之后风险可以转移给别人,风险已经实现了保险或者分散。殊不知,这里的担保存在着极大的隐患,一旦借款人还款能力不足,房价下跌,房屋重置成本低于还要承担的贷款本息,借款人根本无法继续还贷。这时,借款人丧失抵押品赎回权,房屋的所有权由银行收回,而银行收回房屋后仍然需要出售,但此时房地产市场已经发生很大变化,大部分消费者无力购买,不能吸收这些资产,银行的流动性急剧收缩,危机便爆发了。可见,购房首付比例非常重要,它实际上体现了购房者对房屋所享有权利的程度,这个程度决定了担保的可靠性和风险转移的真实性。也就是说,只有购房者自己付款的部分对于担保才是有意义的,否则一旦违约,银行只能收回房产,就使得整个精巧的制度设计失去了实际意义,因为银行的目的是通过放贷获利而不是获得房屋所有权。而在美国次贷危机中购房首付比例通常都很低,建立在如此担保基础上的贷款实际上根本就没有分散风险。直言之,银行是以自己的资产为购房人支付价款,同时又接受以自己资产购买的房屋作为担保。在这样的制度构建中,担保的脆弱性和虚幻性不言自明。
之所以出现上述问题主要是因为英美法系财产法上没有大陆法系物权法上明确的所有权概念,有的只是对财产进行利用的相关概念。比较大陆法系的物权法与英美法系的财产法可以看出,前者更注重交易安全,故有“一物一权主义”,而后者更注重交易价值的发挥。英美法系中的财产权是一个十分宽泛的概念,它更加注重权利的利用而非权属本身,这通常被理解为灵活并能适应社会的发展,而按揭这种交易 担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能,适应了经济高速发展下的社会需求,促进了房地产业的发展。但是,法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具,在所有权归属这样的重大问题上含糊其辞,其结果必然削弱房屋所有权的稳定,助长投机。
(五) 放贷人对抵押贷款经纪商(人) 实施不正当的激励,而法律又对抵押贷款经纪(商) 人缺乏约束
此次次贷危机中大量的次贷是借抵押贷款经纪商(人) 之手发放出去的,抵押贷款经纪商(人) 直接面对借款人商谈贷款条件。由于法律对此类经纪商(人) 缺乏规制,加之放贷人的不正当激励产生的道德风险,大量的次级债务由此产生。当抵押贷款经纪商(人) 售出的贷款利率高于贷款可接受的最低利率时,放贷人会支付抵押贷款经纪商(人) 所谓的收益差幅溢价;放贷人允许抵押贷款经纪商(人) 通过出售包含提前还款罚金的抵押贷款收取更多的费用,而抵押贷款经纪商(人) 基本上不承担或很少承担借款人违约的风险。另外,一些委托合同虽然约定抵押贷款经纪商(人) 在一定条件下必须回购其经手发放的贷款,但实际上抵押贷款经纪商(人) 并没有足够的资金。抵押贷款经纪商(人) 以借款人的利益行事也缺乏法律上的激励。依据美国法律的规定,抵押贷款经纪商(人) 并不是一个受托人,他没有将顾客的利益置于首位的义务,也没有向顾客出售符合其自身条件的、合适的贷款的义务。目前,美国约有45 %的高成本房贷是由抵押贷款经纪商(人) 发起的,这些经纪商(人) 根本不在美国联邦银行监管机构的监管范围内。（23）诸如“房地美”和“房利美”等独立的住房抵押贷款融资机构又将几乎所有的住房抵押贷款销售给其他金融机构以支持美国房地产市场的发展。可想而知,在这种发放- 销售贷款的模式下,放贷标准的下降是不可避免的,高成本抵押贷款也为日后危机的爆发埋下了伏笔。
(六) 尽管美国的许多州试图阻止次贷规模的扩张,但因货币监理署的干预而搁浅
由于各种原因,20 世纪90 年代期间美国大多数机构投资者更加乐意购买次贷作为投资品,肆无忌惮的放贷人也从次贷的交易中获利不菲。为了抵制这种具有掠夺性的次贷,2002 年乔治亚州率先进行了当时被称为“全国最严格”的反掠夺性贷款立法。依据《乔治亚州公平贷款法》的规定,如果二级抵押贷款市场上的投资者购买的是掠夺性贷款,他们将承担严重的法律责任。（24）立法给下游投资者施加这种责任旨在限制放贷人可获得的信用,因为这些放贷人通常不愿意保证依据州法律放贷。虽然阻止资金向次级放贷人流动可能会增加信用记录不良者的借贷成本,但《乔治亚州公平贷款法》的立法者认为较借贷成本增加而言,制止次贷潜在危险的发生更为重要。纽约州、新墨西哥州也明确规定二级抵押贷款市场上的投资者购买次贷将面临罚款。（25）
值得注意的是,美国二级抵押贷款市场上最大的投资者是联邦银行,州控制次贷的试图与银行扩张贷款次贷的迫切需求是相冲突的。在此情况下,联邦银行游说货币监理署以阻止州反次贷法的实施。虽然货币监理署的基本监管职责是确保联邦银行系统安全和稳健的运行,但它的全部预算来源于对被监管银行的收费,这意味着它的财政依赖于被监管银行的收入状况。这就不难理解为什么当联邦银行要求货币监理署以州立法与联邦银行法相冲突为由先发制人地阻止《乔治亚洲公平贷款法》等州反次贷法的实施时,货币监理署会非常急迫地关注。货币监理署于2004 年宣布上述各州的反次贷法因为适用于联邦银行而无效。（26）伴随着州反次贷法的无效,联邦银行可以自由从事次贷业务。
二、立法解危:美国立法机构针对次贷危机的立法措施和改革方案
面对突如其来的次贷危机,美国立法机构采取了大量的立法措施并草拟了一系列的改革方案。
(一) 已经通过的重要法案
2007 年12 月20 日,美国总统布什签署了《抵押贷款债务减免的税收豁免法》。（27）该法在减免房屋所有人住房按揭贷款债务的同时对房屋所有人进行税收豁免援助,增强他们对债务的抵抗能力,减少他们被赶出家门的可能性,同时确保他们在对其住房抵押贷款进行调整以避免房屋丧失赎回权或其他财务问题的情况下将不会面临税收惩罚。在通常情况下,美国购房者(纳税人) 必须将受到的债务减免作为收入而缴纳一定的税款,但《抵押贷款债务减免的税收豁免法》特别为房贷债务减免规定了3 年的免税期。正如布什所称,如果房屋所有人担心偿还贷款,那么最不需要担心的就是政府对其债务减免的税收。（28）该法的意义在于,鼓励债务人不需要担心债务减免后还要纳税,而是更加积极地与债权人——放贷人——协商对住房按揭贷款债务进行重新安排与调整,从而降低了深陷按揭贷款债务危机的那些住房所有人其住所被债权人没收的可能性。2008 年2 月14 日,美国总统布什签署《一揽子经济刺激法》,（29）拟通过大幅退税刺激消费和投资,刺激经济增长。根据《一揽子经济刺激法》的规定,年收入在7. 5 万美元以下的纳税人将得到600 美元的一次性退税;以家庭为单位进行纳税的,如果家庭年收入不超过15 万美元,每个家庭将得到1 200美元的退税;有儿童的家庭每个儿童将得到300 美元的额外退税。此外,年收入超过7. 5 万美元的纳税人或年收入超过15 万美元的家庭,也将获得部分退税。同时,大量的中小企业还可获得总额为500亿美元的税收优惠。
然而在此之后,次贷危机愈演愈烈,在危急形势面前,历经波折的《住房和经济恢复法》终获美国国会通过,（30）并于2008 年7 月30 日经总统布什签署生效。《住房和经济恢复法》一方面宣布拨款3 000 亿美元在美国联邦住宅管理局管理下建立专项基金,向总计约40 万户申请30 年期固定利率房贷的购房者提供担保,以提高其信用、保障他们能够获得再融资,从而避免发生违约;另一方面,授权美国财政部可以“无限度”提高“房利美”和“房地美”的贷款信用额度,并承诺在必要时候美国政府将出资购买这两家机构的股票。此外,该法案还计划向地方政府提供应急基金,用于购买空置、丧失抵押品赎回权的房屋,出租或低价出售给低收入家庭。《住房和经济恢复法》的最终通过,在为住房抵押贷款提供直接救助措施的同时,对解决次贷危机中的一些深层次问题也提供了解决方案,因而对于稳定市场信心将发挥积极作用。2008 年10月3 日,美国总统布什又签署了《金融救援法》。（31）该法包括对金融机构7 000 亿美元的救助计划以及其他领域1 490 亿美元的减税措施,授权政府购买银行以及其他金融机构的不良资产,扩大了监管机构应对危机时可使用的工具范围,并授予监管机构暂定资产定价规则的权力。2009 年2 月17 日,美国新任总统奥巴马签署了里程碑式的经济刺激法案——《2009 年美国复兴与再投资法》。（32）根据该法的规定,美国政府将在未来10 年内投入7 872 亿美元“, 拯救”美国经济并为其长远发展奠定基础。
(二) 尚待通过的法案
次贷危机引发的最重要的立法很可能是《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》。（33）该法的主旨在于要求放贷人放贷时应考虑借款人是否有能力偿还贷款,且要求进行再融资的贷款必须对借款人产生净的切实利益。2007 年11 月15 日美国众议院已经通过该法案,尚待参议院和总统的批准。该法一旦获得国会的通过并经过总统的签署,将在美国建立一个针对住房抵押贷款发起人的许可制度。具体来说《, 抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》的内容主要包括以下几个方面:
1. 对《贷款真实性法》的有关内容进行了修正,规定了抵押贷款发起人在联邦法上的注意义务和禁止义务,建立了统一的住房抵押贷款发起人许可登记制度。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》对《贷款真实性法》的有关内容进行了修正,重新界定了抵押贷款发起人的范围。这里的抵押贷款发起人是指从事住房抵押贷款申请业务或协助消费者进行住房抵押贷款申请或以获取直接或间接经济报酬或收益为目的而从事住房抵押贷款报价和商议活动的个人或机构,但不包括已依相关州法律取得执业资格或注册的纯粹从事不动产经纪业务的个人或机构,除非该个人或机构从有关放贷人、抵押贷款经纪商(人) 或其他抵押贷款发起人及其代理人那里获得经济报酬。更重要的是《, 抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》为抵押贷款发起人规定了联邦法上的注意义务,主要内容包括: (1) 要求任一抵押贷款发起人必须适格,并按照州法律或者联邦法律获得许可登记。(2) 抵押贷款发起人必须给寻求贷款的合格消费者提供一系列与其自身条件相适宜的产品,如消费者有合理的偿还能力、能够获得切实利益、贷款不具有欺诈特征。(3) 向消费者充分、完全、及时地披露以下贷款信息:1) 被讨论贷款的成本和获益;2) 抵押贷款发起人和消费者的关系性质;3)可能引发的任何利益冲突。(4) 书面证明按照规定遵守了抵押贷款的发起要求。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》还禁止抵押贷款发起人从事下列行为: (1) 操纵消费者签订消费者没有合理偿还能力或不能够获得切实利益或者贷款具有欺诈特征的贷款合同; (2) 操纵符合优质贷款条件的消费者转向申请次贷; (3)实施不公平的贷款行为导致具有相同信用得分的消费者面临因民族、种族、性别、年龄的不同而产生的歧视。此外《, 抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》赋予多个机构制订涉及增加借款人的利益、完全披露涉及贷款的条件以及借款人与抵押发起人之间关系等内容规章的权力。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》最重要的规定是为抵押贷款发起人设立了更加统一的许可登记标准。除非抵押贷款发起人按照合格的州许可程序获得许可,并且经合格的联邦登记规则获得登记,否则任何抵押贷款发起人不得从事抵押贷款业务。一个合格的州许可程序必须满足《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》所规定的最低要求,包括但不限于:(1) 为抵押贷款发起人设置最低注册资本要求; (2) 建立一个对抵押贷款发起人具有监管权力的州级机构;(3) 那些不受监管的抵押贷款发起人必须接受最低限度的培训。如果州没有建立一个合格的许可程序,住房和城乡发展部部长将被授权监管在该州的抵押贷款发起人,确保其为借款人的最大利益行事。
2. 对《住房所有权和房产价值保护法》的有关内容进行了修正,对抵押贷款发起人的禁止义务作进一步明确。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》扩大了《住房所有权和房产价值保护法》的适用范围,覆盖了卖方融资贷款(p urchase money loan) 和开放式贷款,并且修改了现行的美联储有关高成本抵押贷款的年利率标准,将《住房所有权和房产价值保护法》规定的一笔贷款的年费用率超过同期国债收益10 % ,或者费用超过借款金额的8 %才受法律保护,修改为年费用率超过同期国债收益率8 % ,或者费用超过借款金额的5 %即受法律保护。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》在界定“费用”时,并没有包括所谓的“善意折扣点”,该笔费用由借款人公开支付,目的在于减少利率。《住房所有权和房产价值保护法》禁止高成本抵押贷款漂浮式支付(除非该付款方式适合那些按季度或不定期获得收入的消费者) 以及超过最高法定义务的、所有该法覆盖的贷款的提前预付罚金,也禁止没有考虑借款人还款能力的借贷,包括所谓的少文件或无文件贷款。借款人的偿还能力应当考虑很多因素,包括当前和预期收入、当前债务以及失业率。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》则规定,如果在决定是否贷款时,借款人的月支付义务包括这笔贷款本身不超过借款人可证明的月收入的50 % ,那么可以认定借款人有偿还这笔贷款的能力。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》禁止抵押贷款发起人的以下行为: (1) 建议借款人对无法偿还的贷款以更高成本再融资;(2) 收取多份滞纳金或者超过贷款总额4 %的滞纳金; (3) 单方面催促贷款,除非出现违约; (4) 将融资费用等包括在相关贷款的本金额度内; (5) 为规避《住房所有权和房产价值保护法》提供的保护重组贷款; (6) 提供高成本的贷款给任何借款人,除非借款人证实他已经从住房和城乡发展部批准的信贷顾问那里获得了贷前咨询。
3. 为所有抵押贷款设置了最低标准,规定了券商和其他抵押贷款受让人的法律责任。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》为所有抵押贷款设置了最低标准。最重要的是,除非抵押贷款发起人对于“贷款完成的时候,借款人能够偿还贷款”作出了一个文件证实的、合理的决定,否则任何抵押贷款发起人不得发放住房抵押贷款。抵押贷款发起人必须全面考虑借款人的信贷历史、当前收入、合理的预期收入、当前的债务、债务与收入比率、失业率以及其他资金来源,而不仅仅是通过房产净值来保护贷款安全。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》规定了判断发放非标准可调整利率贷款借款人偿还能力的标准,如仅付利息抵押贷款、负摊销抵押贷款等。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》还为其设置的“满足最低要求”提供了一些安全保护。如果一笔贷款是一个“合格抵押贷款”,抵押贷款发起人或受让人可以假定该贷款满足了法案所规定的最低要求。一个“合格抵押贷款”须满足以下条件: (1) 借款人的收入状况和偿债能力已经被文件证明; (2) 授信方法是固定利率; (3) 考虑本笔贷款因素后,借款人的债务与总收入比率不超过50 %; (4) 归还贷款安排并不会导致一个负摊销; (5) 年利率在《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》设置的范围内。不仅如此，《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》还为券商和其他抵押贷款受让人(并不适用于信托基金和投资者)设立了有限责任和责任豁免,并禁止任何形式抵押贷款的提前付款罚金。《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》允许包括券商在内的任何受让人在收到借款人“贷款违反《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》”的通知90 天内,通过对贷款进行调整以“治疗”上述违法行为。如果受让人有禁止购买不符合《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》的贷款的内部制度,并在购买贷款时履行了合理的谨慎义务,适用了一致的检查程序,受让人将被免除法定责任,但受让人必须获得贷款卖方或者受让人出售或者购买这些贷款符合《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》的陈述或者保证。
(三) 金融改革方案
2008 年3 月31 日,美国财政部长保尔森向国会提交金融改革方案——《金融监管体系现代化蓝图》,（34）提请对金融监管体系进行结构性改革。其内容涉及大银行、投资公司、地方保险代理以及抵押贷款经纪人等广泛范围,被认为是自美国1929 年经济大萧条以来规模最大的金融改革计划。这套综合性的改革计划分短期计划、中期计划和长期计划。短期计划主要针对住房贷款市场,强化对商业行为的监管和市场的稳定,内容包括: (1) 强化总统金融工作小组的职责,增补储蓄监管局、货币监理署、联邦存款保险公司为总统金融工作小组成员; (2) 建立新的抵押贷款委员会,监管抵押贷款市场的活动; (3) 改善美联储向非存款类机构的流动性提供支持。中期计划主要致力于改进市场监管,提高市场效率,内容包括: (1) 在储蓄监管方面,取消联邦储蓄银行牌照,代之以全国性银行牌照,并撤销储蓄监管局,将其监管职责并入货币监理署; (2) 在州银行方面,将州注册银行监管职责转移至美联储和联邦存款保险公司; (3) 在支付清算方面,实行统一的联邦牌照许可,并由美联储负责监管; (4) 在证券和期货方面,合并美国证券交易委员会和商品期货交易委员会; (5) 在保险监管方面,建立全国性的经营规则,由财政部成立国民保险办公室负责监管。长期计划则是在金融服务业建立起“目标导向”的现代化监管框架,将监管部门重新界定为三大类: (1) 市场稳定监管局,负责金融市场稳定性; (2) 审慎监管局,负责金融机构稳健经营; (3) 商业行为监管局,负责各类金融主体的市场标准和规则的制订。此外,建立统一的联邦保险公司处理出现监管失灵问题的存款类金融机构和保险公司,由美国证券交易委员会继续负责上市企业证券的监管工作。
三、次贷危机对我国的启示:加强金融监管立法
美国的次贷危机也对我国金融监管立法提出了挑战,我国的金融监管立法应从中汲取教训。具体而言,包括以下几个方面:
1. 重申市场纪律,对金融创新的金融监管放松不能偏离正义的要求。美国次贷危机最大的教训在于在追求金融自由化的同时,忽略了对新型金融产品的风险及其交易的监管。创新与监管必须同步。此次次贷危机的惨痛教训告诉我们:市场并不是万能的,不能过分相信“放任的自由经济”的“隐形之手”,即使是在市场高度发达、市场主体高度成熟的美、英等国,市场机制依然存在巨大的漏洞。在此次危机中先后倒下的贝尔斯登公司、雷曼兄弟公司、美林证券公司都曾是华尔街的骄子,其内部风险管理制度一向被市场认为非常健全,经营模式被视为市场典范。但是,在盲目投资造成的巨大损失拖累下,这些机构无一幸免,百年的辉煌旦夕化为历史,其结局令人深思。金融创新是现代金融发展的重要特征,特别是伴随着信息技术的发展。美国学者凯恩认为金融创新是在法律监管的博弈中得到发展的。（35）在这个创新过程中,始终伴随着金融机构、投资者、社会大众这三个主体间的利益博弈,而政府或者监管当局居中裁判。现代市场经济主体表面看起来具有平等的人格,或者称之为法律人格的平等,而实际上由于各种原因,包括经济条件、知识结构、信息不充分或者不对称,上述三个主体的人格实际上是不平等的。一些金融机构凭借其强大的影响力,游说政府或监管当局逐步放松金融管制,借创新之名为一己之利,推动法律立、改、废,导致法律上的权利义务发生偏差,这给我们敲响了警钟。因此,重申市场纪律对防范道德风险、高效维护金融业的安全稳健运行具有重要意义。
2. 加快完善社会信用系统包括个人征信系统的法规建设,改善银行与消费者之间信息不对称的状况。社会信用系统对于改善银行与消费者之间信息不对称的问题,确保信贷资金安全和社会金融安全,培养整个社会信用意识具有重要意义。目前,中国人民银行已经初步建立了个人与企业信用征信系统,征信系统的投入使用对于改善商业银行信贷人员仅仅凭借借款人的身份证明、个人收入证明等比较原始的征信材料进行判断和决策以及单个银行和客户间信息不对称的现实状况,减少各类恶意欺诈行为,加强已放贷款的监督管理,提高金融机构风险管理水平具有重要的意义。然而,当前征信法规建设滞后,特别是在涉及公民隐私和企业商业秘密方面还无法可依,给征信体系的建设造成困难。加快征信立法,依法规范征信市场已经成为维护金融稳定的急迫任务。
3. 加强对经营货币的非吸收存款类金融机构的监管,防范风险蔓延。由于银行业的特殊地位和影响,监管部门对其进行审慎监管、合规监管的各项配套法律相对成熟。在美国,除商业银行放贷外,还有大量的非吸收存款类金融机构参与了次贷的发放,并且占据了不小的比例。但是,对于那些非吸收存款类的放贷机构,由于其不吸收公众存款、没有直接的系统性风险、不会动用央行或财政部的公共资源,因而所受监管非常宽松。例如,在美国,不存在针对非吸收存款类金融机构的联邦层面的监管,对此类金融机构也不能适用监管联邦银行或州银行的法律。然而次贷危机的爆发与其也有很大干系,次级贷款证券化后打通了贷款与证券市场、货币市场非传统抵押贷款发起人与银行、保险、证券机构之间的联系,并通过资产证券化的链条将“病毒”传递给参与游戏的各个角色。危机爆发后,美国立法机构决心将那些非传统抵押贷款发起人纳入到相应监管范围中。在当前我们鼓励建立小额贷款公司的背景下,美国上述做法值得我们借鉴,当务之急就是要加快出台我国的《放贷人条例》。
4. 完善相关法规、规章,强化信息披露,确保信息披露的充分性。导致此次次贷危机爆发的另外一个重要因素就是信息披露不充分。在发放各种新型贷款以及对抵押贷款实施证券化的过程中,产品的信息非常复杂,投资者如果得不到充分的信息披露则很可能作出错误的决策,从而遭受巨大损失。由此可见,信息披露在住房抵押贷款证券化中极其重要。我国虽然颁布了《资产支持证券信息披露规则》,（36）但其只有区区十几条内容,对披露的内容和程序均规定得不够详细。笔者建议将来立法时应当规定放贷人必须对贷款发放程序、审核标准、担保形式、违约贷款处置程序、基础资产池贷款等作充分、及时、完全的披露,故意欺骗借款人和投资者的行为应追究民事责任、行政责任甚至刑事责任。
5. 积极探索消费者信贷权益保护法制建设,明确消费者信贷权益的保护机构。提及美联储,人们熟悉的是其制定货币政策,其实,负责执行有关消费信贷的联邦法规也是美联储的重要职责。遗憾的是,过去几年里美联储并没有很好地执行这些法律。那些没有得到规制和约束的在次贷营销和发放环节中大量存在的掠夺性贷款在本次危机中扮演了一个很不光彩的角色,对掠夺性贷款的研究和规制已经成为美国法学界和国会近阶段的关注热点。我国目前还没有专门保护消费者信贷权益的法律。随着中国人民银行对利率上、下限的逐渐放开,商业银行的金融创新层出不穷,越来越多的人选择金融消费,然而个人在金融消费中面对的是强大的机构法人交易对手,明显处于弱势地位。我们应当借鉴美国的经验和教训,明确消费者信贷权益的保护机构,完善贷款和金融产品销售信息披露的法律法规,为消费者获得公平公正的信贷服务提供一个良好的法律环境和制度保护。
6. 尽快制定自然人破产法,为那些诚实却无力还贷的借款人重新融入社会提供制度保障。美国次贷危机爆发后,随着房价的暴跌和经济的不景气,很多购房者无力偿还贷款,破产在所难免。有统计数据显示,2008 年10 月美国个人破产申请案件达到108 595 件,自2005 年美国新破产法实施以来首次突破10万大关。这一数字同比增长近34 % ,环比增长近8 % ,意味着2008 年10 月份每个工作日有近5 000 人提出破产申请。美国破产协会估计2008 年个人破产案件达到了100 万件。（36）美国有自然人破产制度,它能为这些无法还贷的借款人免除债务、获得新生提供机会。目前我国法律没有就自然人破产制度进行规定,此次次贷危机的爆发也启示我们应尽快建立自然人破产制度,为那些诚实却无力还贷的借款人重新融入社会提供制度保障。
7. 县域金融机构在县域加大贷款投放力度,一定要在控制风险的前提下进行,实现资金在区域空间配置上的均衡。县域金融发展、县域资金流出或者如何吸引资金流入县域等问题,一直是我国政府、金融实务界、理论界以及县域非金融企业、县域老百姓非常关注的一个问题。确实,只在县域吸收资金而不发放贷款几乎是涸泽而渔的做法,所以最近几年中央政府连续提出县域金融机构要把一定比例的资金用在资金来源地。（37）县域金融机构应在县域内加大投放贷款的力度,但一定要在控制风险的前提下进行,实现资金在区域空间配置上的均衡,否则只会导致风险增加,最终影响金融稳定。
注释:
①次级抵押贷款是一个高风险、高收益的行业。与传统意义上的标准抵押贷款的区别在于,次级抵押贷款对贷款者信用记录和还款能力要求不高,贷款利率相应的比一般抵押贷款高很多。那些因信用记录不好或偿还能力较弱而被银行拒绝提供优质抵押贷款的人,会申请次级抵押贷款购买住房。
②Martin Wolf ,Lessons of t he Financial Crisis ,Financial Times ,March 16t h ,2008.
③转引自时寒冰：《次债与金融泡沫的终结》，《南风窗》2008 年第8 期。
④参见吴念鲁等：《美国次级抵押贷款危机的警示与思考》，《金融研究》2007 年第12 期。
⑤See Depository Institutions Deregulation and Monetary Cont rol Act of 1980 Federal Reserve Bank of Boston , ht tp :/ / WWW. bos. f rb.org/ about/ pubs/ deposito. pdf .
⑥ See The Alternative Mortgage Transaction Parity Act ,http :/ / WWW. fdic. gov/ regulations/ laws/ rules/ 8000 - 4100. html .
⑦也译作漂浮式付款,指分期付款中最后一笔数目较大的付款。
⑧See Nelson , A. Gene ,Morrow , Alice Mills ,Oregon State University , Extension Service , Understanding t he Tax Reform Act of 1986 ,http :/ / ir . library. oregonstate. edu/ dspace/ bit st ream/ 1957/ 5568/ 1/ SR %20no. %20789_ocr . pdf .
⑨See Federal Institutions Reform , Recovery and Enforcement Act of 1989 ,http :/ / WWW. ai - ct . org/ firrea. html .
⑩ See Raymond Natter , Home Ownership Equity Protection Act of 1994 , http :/ / WWW. abanet . org/ buslaw/ committees/CL130000pub/ newsletter/ 200708/ natter . pdf .
（11）See Gramm - Leach - Bliley Act of 1999 , http :/ / banking. senate. gov/ conf/ .
（12）See Financial Services Modernization Act of 1999 , http :/ / WWW. crimetime. com/ S900. htm.
（13）See Robert Kut tner , The Bubble Economy ,http :/ / WWW. prospect . org/ cs/ articles ? article = t he_bubble_economy.
（14）See New J EC Report , Subprime Crisis to Cost Billions in Family Wealt h , Property Values , and Tax Revenues Unless Actions is Taken to Prevent Foreclosures ,http :/ / WWW. jec. senate. gov/ Document s/ Releases/ 10. 25. 07subprimereport release. pdf .
（15）See Consumer Credit Proptection Act ,http :/ / WWW. fdic. gov/ regulations/ laws/ rules/ 6500 - 200. html .
（16）See t he Equal Credit Opportunity Act , ht tp :/ / WWW. usdoj. gov/ crt/ housing/ document s/ ecoafulltext_5 - 1 - 06. php.
（17）美国联邦储备委员会提出修改联邦消费者保护法规,并将其适用于各种类型的住房按揭贷款机构。重点修改的内容包括:提前还款的罚息;债务收入比;对于文件不齐或缺失文件发放住房按揭的限制规定;贷款机构必须设立托管账户,确保借款人预留资金支付财产税和购买房屋保险。参见廖岷:《次贷危机下美国对于金融监管的最新反思》，《中国金融》2008 年第7 期。
（18）（19）See Common Abuses :Seven Signs of Predatory Lending ,http :/ / WWW. responsiblelending. org/ issues/ mortgage/ sevensigns. html .
（20）美国联邦储备委员会的统计显示,2006 年非裔美国人申请的贷款中次级贷款占55 % ,西班牙裔美国人中该比率为46 % ,而白种人和亚裔美国人中该比率仅为17 %。See Heat her M. Tashman , The Subprime Lending Indust ry :An Indust ry in Crisis , http :/ / WWW. st rad2ley. com/ articles. php ? action = view &id = 279.
（21）See t he Community Reinvestment Act ,December 9 , 1997 , http :/ / WWW. compt rolleroft hecurrency. gov/ ftp/ craeval/ feb98/ 6635.pdf .
（22）（23）See Randall S. Kroszner , Legislative Proposals on Reforming Mortgage Practices , http :/ / WWW. buyandselldallas. com/ news/subprime_mortgage_crisis. htm.
（24）（25）（26）See Nicholas Bagley ,Crashing t he Subprime Party : How t he Feds Stopped t he States f rom Averting t he Lending Mess ,ht tp :/ /WWW. slate. com/ id/ 2182709/ pagenum/ all .
（27）See H. R. 3648 :Mortgage Forgiveness Debt Relief Act of 2007 , http :/ / WWW. govt rack. us/ congress/ bill . xpd ? bill = h110 - 3648.
（28）See Roosevelt Room ,President Bush Signs H. R. 3648 , The Mortgage Forgiveness Debt Relief Act of 2007 ,http :/ / WWW. white2house. gov/ news/ releases/ 2007/ 12/ 20071220 - 3. html .
（29）参见甄炳喜:《美国八大猛药苦战次贷危机》,http :/ / news. xinhuanet . com/ world/ 2008 - 04/ 29/ content_8070982. htm。
（30）See Housing and Economic Recovery Act of 2008 , http :/ / WWW. hud. gov/ offices/ cpd/ communitydevelopment/ programs/ neighbor2
hoodspg/ hera2008. pdf .
（31）参见《美众议院通过救市方案,布什闪电签署生效》《, 茂名晚报》2008 年10 月5 日。
（32）参见李增新《: 奥巴马签署经济刺激法案》《, 财经》2008 年2 月18 日。
（33）See H. R. 3915 :Mortgage Reform and Anti - Predatory Lending Act of 2007 ,ht tp :/ / WWW. govt rack. us/ congress/ bill . xpd ? bill =
h110 - 3915 &tab = summary.
（34）参见陈军华《: 美国加强金融监管给我们的启示》《, 上海证券报》2008 年4 月2 日。
（35）See E. J . Kane , Technological and Regulatory Forces in t he Developing Fusion of Financial - Services Competition ,Journal of Finance ,J uly 1984.
（36）参见《资产支持证券信息披露规则》, http :/ / WWW. stockstar . com/ info/ darticle. aspx ? id = SS ,20061206 ,30504454 &columnid =
1745 。
（37）See Tara Siegel Bernard and J enny Anderson , More Americans Slipping into Bankruptcy ,New York Times ,November 16 , 2008.
（38）参见2007 年《中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》,http :/ / WWW. cctv. com/ special/C22314/ 20081009/ 104803. shtml ;2008 年《中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》, ht2tp :/ / finance. sina. com. cn/ g/ 20080131/ 07164475966. shtml ;2008 年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,http :/ / poli2tics. people. com. cn/ GB/ 1026/ 8194300. html ;2008 年《国务院关于当前金融促进经济发展的若干意见》, http :/ / finance. sina. com. cn/ g/20081213/ 23165632944. shtml 。