回归“马锡五”的思考
张卫平
摘 要：马锡五审判方式是特定历史时期的产物。当今，重提马锡五审判方式也有其特定的原因，本文对其原因进行较全面的分析。本文坚持认为作为一种审判方式，囿于自身的特点和理念，马锡五审判方式已不具有普遍的现实意义，已经疏离了中国社会的发展趋势。重提这种方式虽然对我们建构和完善多元化、替代性纠纷解决方式具有警示性。但在中国法治建设的初级阶段，民事诉讼建构的基本方向依然应当是强调诉讼裁判的主导性、强调裁判程序的正当性，以顺应和推动中国社会的转型。
关键词：马锡五审判方式；调解；纠纷解决；程序正当性；
马锡五审判方式近年来成了司法界的热门话题。许多法院主要是基层法院也在积极推进马锡五审判方式，尤其是河南省的基层法院更是马锡五审判方式的积极实践者。重提马锡五审判方式或者说回归马锡五审判方式，眼下有一种不断扩大的态势——试图从农村走向城市，从内地走向沿海。所谓重提或回归意味着马锡五审判方式曾经的消沉和被遗忘。现今，需要我们思考的是，为何要重提或回归马锡五审判方式？有可能实现这种回归吗？我们如何认识这种回归？
一、马锡五审判方式：特征与背景
马锡五审判方式就其元初的状态（而非发展了的状态）而言是当时人们对马锡五在陕甘宁边区从事司法裁判工作特点的概括，但实际上是对当时司法裁判方式的概括和总结，所谓马锡五审判方式是这种审判方式的概念化和符号化。由于马锡五先生司法工作的典型性——他的司法工作方式最典型和最集中地反映了当时这种审判方式的特点，并得到当时高层的认可和赞扬，——所以人们将其称为“马锡五审判方式”。
根据资料显示，“马锡五审判方式”这一表述最早见于时任陕甘宁边区政府主席的林伯渠在1944年1月6日《边区政府一年工作总结报告》中，该总结报告特别强调“提倡马锡五同志的审判方式，以便教育群众”。[1]同年3月13日，延安的《解放日报》专门以《马锡五同志的审判方式》为题，发表评论，介绍典型案例，高度赞扬了这种审判方式的成绩，对马锡五审判方式的特点进行了概括。[2]不久，边区政府指示各分区专员、县长、分庭庭长、各县司法处，要多多采取民间调解，审判要学习马锡五同志的方式。[3]不过，从资料看，马锡五审判方式是从1943年便开始推广的，以后更不断地涌现出马锡五式的司法工作者。在陕甘宁边区，马锡五审判方式并不独为一种民事审判方式，也是一种刑事审判方式，当时也并不区分刑事审判和民事审判程序。新中国成立后，随着民刑审判分离，刑事审判程序的发展在形式上已远离了这种审判方式，人们因此不再把马锡五审判与刑事审判方式联系在一起。而民事审判程序发展到现在仍然在形式和实质上一定程度地保留了这种审判方式的某些特点，因此，提到马锡五审判方式时人们就把它与民事纷争裁判方式联系在一起。
关于马锡五审判方式特征或特点，最初解放日报的概括是三点：第一、深入调查研究；第二，坚持原则，坚决执行政府政策法令、又照顾群众的生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解，善于经过群众中有威信的人物进行解释说服工作，为群众又依靠群众。[4]在1948年马锡五和乔松山共同署名的《陕甘宁边区高等法院工作报告》中，指出“边区司法机关审判方式主要有五种。”第一，“用谈话的方式进行审讯，允许群众旁听”，“事后征询群众对案情上或判决上的意见”。第二，群众参加公审大会，从群众中选出陪审员，群众有补充事实、证据以及提出处理意见的权利，但判决权属于法官。第三，法官下乡就地审判。（这一方式又包含三点：深入调查、审判不拒形式、群众参加解决问题。）第四，巡回法庭；第五，人民法庭。“这种法庭由群众选举法官，政府或司法机关派人参加的群众性的法庭。”[5]1954年12月1日，时任最高人民法院副院长的马锡五在《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》中重新将陕甘宁边区政府时期审判方式的特征归纳为就地审讯、巡回审判、公开审判、人民陪审制度、调解工作五个方面。[6]
张希坡先生在对有关资料进行整理分析和对有关人员的访谈、调查基础之上，将马锡五审判方式概括为以下几个特点：（1）一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查，反对主观主义的审判作风；（2）认真贯彻群众路线，依靠群众，实行审判与调解相结合，司法干部与人民群众共同断案；（3）坚持原则、忠于职守、严格依法办事,廉洁奉公、以身作则，对下级干部进行言传身教；（4）实行简便利民的诉讼手续。[7]如果对上述特点的描述加以整理和提炼，去掉政治意识的修饰话语以及职业道德操守要求，从审判的方式上可以将马锡五审判方式的特点概括为以下几点：（1）司法干部对纠纷要全面、客观深入地进行调查；（2）实行审判与调解相结合；（3）断案由司法干部和群众共同进行；（4）诉讼程序简便利民。将诉讼简便利民加以展开，则可以扩展为巡回审理、就地审理、免除诉讼费用、受理和审理的简便和简化，不受任何形式的限制。反映马锡五审判方式以下价值导向：其一，简化纠纷解决的程序；其二，便利当事人诉讼；其三，避免直接适用法律；其三，裁判者道德积极干预。
就现在各地基层法院对马锡五审判方式的回归实践而言，主要体现在以下几个方面：（1）简化起诉程序和方式，如口头起诉，直接受理；（2）巡回审判，不坐堂问案；（3）采用便利当事人的方式开庭审理，例如在田间地头开庭，假日、夜间开庭等；（4）强调进行实地调查；（5）着重调解；（6）注意听取周围群众对纠纷解决的意见。[8]应当注意的是，作为一种审判方式的马锡五审判方式是一个整体的、立体的存在。不能认为便利诉讼就等于马锡五审判方式，便利诉讼只是这种审判方式的一个方面。如果是这样，简易审判方式就成了马锡五审判方式。
制度总是历史的产物，马锡五审判方式也有其产生的特定社会背景。 了解马锡五审判方式产生的背景对于理解马锡五审判方式的自身特点和现实性有其十分重要的意义。
一、经济方面
关于经济背景方面，主要涉及马锡五所在的陕甘宁边区的自然条件、生产条件、经济发展水平几个方面。从李娟博士《马锡五审判方式的背景分析》一文提供的资料来看，陕甘宁边区当时的生产水平相当低下，虽然边区的工业生产主要是满足与日常生活所用的物品，有一些小型的生产加工厂，生产规模很小。农业生产方面，陕甘宁边区主要地处黄土高原，土地贫瘠，风蚀沙化严重，虽然有的地区地势平坦，土地相对肥沃，自然灾害依然频繁，交通更是十分不便、农业生产工具十分原始，因此，农业经济也非常不发达。[9]总而言之，当时的陕甘宁边区属于经济落后的小农经济时代，虽然为了摆脱经济落后的面貌，为根据地提供经济支持，努力改善人民的生活水平，根据地政权曾动员了全边区军民开展大生产运动，但其经济发展水平仍然十分低下。
二、政治方面
在政治方面，陕甘宁边区是第二次国内革命战争时期开创的老革命根据地。1934年开始建立革命政权。抗战爆发后，为适应全国政治形势的变化和抗日民族统一战线的需要，成立了陕甘宁边区政府。陕甘宁边区的社会性质也从“旧中国半封建半殖民地社会”变为“民主主义的社会”，在政权形式上也在原来红色政权的基础上发展成为以共产党为领导的，以工农联盟为基础，联合一切抗日的民众的政权。[10]为了发展根据地，壮大共产党的革命力量，革命根据必须依靠群众，发动群众。为了发动群众，动员群众，让群众积极投入革命战争，边区实行了各种相应的措施和政策，如减租减息、取消苛捐杂税等等。
三、法律方面
虽然当时国民党政府的六法尚未废除，但实际上，其六法在边区并没有得到实施。陕甘宁边区主要实施的是边区政府制定颁布的各种政策性条例，例如，《陕甘宁边区保障人权财权条例》（民国三十一年二月公布）、《陕甘宁边区政纪总则（草案）》（民国三十二年四月颁布）、《陕甘宁边区婚姻条例》等，在这些规范中，既包括政治纲领、行政规范，也包括人权、财产权利义务、司法组织、诉讼程序的内容。[11]这些纲领性的规范，规定的内容相当简单，在当时的条件下也不可能规定地十分细致。相对而言，似乎关于调整婚姻家庭关系的规范更为详尽一些，这方面的条例先后有《中华苏维埃共和国婚姻条例》、《陕甘宁边区婚姻条例》、《中华苏维埃共和国婚姻法》等等。在1941年边区高等法院发布的指示中明确指出，边区“缺乏各种明文规定的法律和各种健全的制度”。[12]在缺失大量的实体法规范的情况下，解决纠纷主要还是依靠原则性规定、政策、习惯、习俗。
四、观念方面
在当时人们的意识中，和为贵、息事宁人的观念十分浓厚，正是这种传统观念背景使得马锡五审判方式中的着重调解方式发挥了作用，使得裁判者可以以人们观念一致的伦理、习惯、习俗为规范依据化解纠纷。
正是在这样的历史大背景之下，在中国传统解决纠纷意识和民间解决纠纷方式的湿润的土地上，一种将司法手段与民间解决方式结合的审判方式就应运而生了，实际上这种审判方式是历史的自然延长（中国的民间调解把息事宁人、相互妥协当作它的主要原则和方法。 [13]）。既是中华民族古代民间纠纷解决传统的延续，也是中国民主革命的特殊历史时期纠纷解决政治粘连传统的延续。人们借助传统形象和塑造权威的传统方法，将这种审判方式概念或符号为“马锡五审判方式”，通过人们对公正符号化的理解将马锡五与包公的青天形象联系起来，马锡五也就升华为了“马青天”。马锡五审判方式的简便、灵活、非形式化与当时的经济自然条件以及特殊的战争环境[14]是完全契合的；这种审判方式对调解的强调与纠纷的性质、类型和实体法律制度的缺失和粗疏有直接的关系，也与人们的法观念意识有关；同时，这位一种政治工具和手段，马锡五审判方式也是边区实现和贯彻群众路线的政治要求的具体体现，是发动群众、教育群众的一种手段，[15]马锡五审判方式也是反映了这样群众路线的意识形态。大体上可以说从那个时候开始了给予诉讼程序和审判上载了某种政治需要和政治功能。[16]脱离这一背景和特定的历史需求，马锡五审判方式也不可能发生。[17]
虽然马锡五审判方式作为一种文化和意识形态的产物，在1949年新中国成立之后依然得到了延续。在中国相当长的时期中，马锡五审判方式赖以产生的各种条件并没有多大改变，因此马锡五审判方式也是一种与当时现实始终契合的审判方式。改革开放以后，中国社会在各个方面开始有了变化，尤其是在观念意识方面，现代法治的理念随着改革开放逐渐对人们的法观念产生了影响，即使如此，作为一定文化、意识体现的马锡五审判方式还是在改革开放以后制定的《民事诉讼法》中得到了体现，特别是1982年《民事诉讼法（试行）》。在1979年起草中华人民共和国民事诉讼法（试行）时，制定者就特别强调“面向实际、面向群众、充分考虑工人、农民的需要，十亿人民的需要，从便利人民群众进行诉讼，便利人民法院办案的基本思想出发，总结民事审判工作中的历史经验，把一些行之有效的经验，系统化、条文化，写入民事诉讼法的条文。”[18]这里所指的“行之有效的经验”主要就是指马锡五审判方式。马锡五审判方式特别受到推崇的原因，除了政治上的原因外，[19]其审判方式的灵活和非程序性[20]也是其原因之一，人们普遍认为这种审理方式适合我国这样经济文化比较落后、法律体系不完善的国家。毛泽东就曾经指出：“我们办案子还是要靠‘马青天’的办法，调查研究，就地办案。”[21]马锡五审判方式中的“就地办案”被《民事诉讼法（试行）》所吸收，成为民事诉讼法中的“巡回审理，就地办案”的原则，而马锡五审判方式中的“调查研究”便作为民事诉讼法中职权探知方式予以继承。《民事诉讼法（试行）》第56条第2款关于“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”的规定就是这一经验的法条化表述。马锡五审判方式的上述特点被新中国成立以后的民事诉讼规则、民事诉讼法(试行)所继承，作为一种理念也为1991年的新民事诉讼法所继承，成为我国民事诉讼的传统和民事诉讼体制的主要特色。[22]正是因为对马锡五审判方式基本成分的吸收，使得我国现行民事诉讼体制或模式具有了强烈的职权主义色彩，深深地烙上了职权主导的印记。[23]
二、马锡五审判方式：曾经淡出
不得不承认，曾经为人们所称道的马锡五审判方式，在改革开放以后的民事诉讼实践中，尤其是随着民事审判方式改革的推进，同时也将这一审判方式悄悄地推出了人们的视线之外。从民事诉讼法的修订过程来看，无论是1982年的〈民事诉讼法（试行）〉，还是1991年的《民事诉讼法》虽然在实质上还保有马锡五审判方式所具有的特质——职权干预，但其审判方式的非程序化、简便化、非形式化、强化调解的基本特色已经逐渐消退。尽管在1982年的《民事诉讼法（试行）》中还规定了着重调解，不过到1991年对民事诉讼法（试行）修改时，已不再使用着重调解的提法，而是表述为，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”同时，1991年的《民事诉讼法》通过在一定程度上强化当事人的主导性和契约性，而使职权干预或职权主导的成分有所减低。简易化的审理方式和程序（如口头起诉、派出法庭当即审理、独任制、简便方式随时传唤当事人、证人等），在1991年的民事诉讼法中被限制在对于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”的范围之中，而不再具有普适性。
对马锡五审判方式冲击最大的，毫无疑问是从20世纪80年代兴起的民事审判方式改革。所谓民事审判方式改革，其实并没有一个确切的含义，大体上是指法院对过去审理、裁判民事案件的习惯程式和操作方式的较大或结构性变动。民事审判方式改革的对象是过去的习惯程式和操作方式，即传统的民事审判方式。这种传统的民事审判方式并非指那种在我国法院中有着统一规范约束的审判方式，这种传统的民事审判方式是长期以来法院在历史发展中不断积累起来的习惯方式，其中不少操作方式并没有全国统一性的规则加以规范，甚至某些程式和操作方式甚至是与现行民事诉讼法的规定相违背的。由于我国司法裁判机关的行政化结构，使得我国传统的审判方式虽然没有统一的规则加以规范，但却基本保持其审判方式在全国的一致性和相似性。既然民事审判方式改革是针对传统的审判方式，而马锡五审判方式是当然的传统审判方式的典型模型，因此，民事审判方式改革也必然直接针对马锡五审判方式，其价值导向和趋势是对马锡五审判方式的某种程度的否定。要注意的是，并非民事审判方式改革是对马锡五审判方式的直接否定，其实，无论是1982年的〈民事诉讼法〉，还是1992年的〈民事诉讼法〉都已经在审判方式上抛弃了马锡五审判方式，只有在职权干预和简单的民事案件的审理方面部分有所保留，民事审判方式改革不过是在落实《民事诉讼法》，但落实过程必然是对以马锡五审判方式为代表的传统民事诉讼的部分否定。而且随着民事审判方式改革的发展，民事审判方式与马锡五审判方式更是渐行渐远。
民事审判方式改革至今大体可以分为三个阶段：第一个阶段是20世纪80年代末至90年代中期，这是民事审判方式改革的初期。1988年召开的全国第14次审判工作会议正式启动了民事审判方式改革行使的“列车”。在这次会议上，作为审判方式改革的“中心工作”，主要包括强调当事人的举证责任、调整调解与判决的相互关系等等事项。[24]前者的实质是调整了法院与当事人在民事诉讼中的作用，收缩了法院在民事诉讼中的职权范围。
1991年的新《民事诉讼法》虽然对《民事诉讼法（试行）》进行了较大的修改，比《民事诉讼法（试行）》有了很大的进步，但由于新民事诉讼法的修改在理论上准备不够充分，对理论和实践中的问题(有的问题还未显现出来)也未进行更深入的探讨，使得新民事诉讼法在颁布实施之日起便显现出其不适应性，正是这样才使民事审判方式的改革得以继续，并有较大的空间。民事审判方式改革由于具有摸索的性质，没有统一的模式和规范，因此各地法院在民事审判方式“改革”的具体操作上有所差异。90年代初全国法院民事审理改革方面的措施，归纳起来主要有以下几个方面∶
第一，“强化”当事人的举证责任。即改变过去那种法院收集所有证据的做法。一般的提法是在法院的指导下，当事人负主要举证责任。当事人不举证或举不出证的，将承担败诉的后果。也有的将其称为“双向分担制度”，即在收集、调查证据中，参与诉讼的原告、被告双方，对自己的主张实行“谁主张，谁举证”的原则；在原、被告与法院之间，只有法院认为审理案件有必要的证据，才由法院收集。反思了 “包揽调查”、“庭外理案”、“庭上纠问” 传统审判方式的。 第二，强化庭审功能。主要内容是强调法院在庭审程序中对当事人提出的诉讼资料进行质证、核实和确认。法院一般不在庭审前进行大量的调查取证，即所谓“一步到庭”。 第三，强调公开审判。第四，实行当事人当庭质证、法院当庭认证。按照大多数法院的审理方式，法院在庭审过程中对当事人提出的证据进行质询和认证。当事人之间一般不对各自提出的证据进行质证。因为从传统的审判观念看，当事人提出的证据真实性问题，是由法院来判断的，当事人之间没有必要对各自提出的证据进行质证。在民事审判方式改革的理念中，当事人之间对证据的质证被视为当事人“辩论式诉讼”的一个重要组成部分。当事人质证被认为既是法庭审查核实证据的一种手段，也是当事人的一种诉讼权利。法院当庭对当事人提出的证据进行认证，也是民事审判方式改革的一种措施。
第二个阶段是20世纪90年代中期以后，民事审判方式改革的进程又有了较大的推进，“换档”提速十分明显。除了进一步强化过去认为正确可行的改革措施以外，也适当地对有些改革措施进行了调整，并推出了一些新的改革措施。1998年最高人民法院通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，将民事审判改革以来比较成熟、成形的改革措施以司法解释的形式使其规范化和制度化。该规定的出台，并没有终结民事审判方式改革的进程，许多法院又在此基础上推出新的改革举措。结合《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和一些地方法院民事审理方式新举措，民事审理方面的改革措施具有以下几点：
第一，实施庭前证据交换制度。正如前面所提到的那样，在民事审判方式改革的初期，为了强化庭审的功能，推出了“一步到庭”的改革措施。第二，实行查审分离制度。即改变原来的由合议庭审判人员负责调查收集，并进行审理的做法，改为案件调查、收集证据由合议庭以外的法院工作人员进行，合议庭的审判人员不再亲自对案件进行调查、收集证据，而是根据专门从事案件调查的工作人员调查收集的证据作出判决。 第三，试行证据失权制度。“证据失权”，有的也称为“举证失效”、“举证时限”等。第四，进一步强化当事人举证，使当事人举证制度化、规范化。关于当事人举证方面，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审判方式改革的若干规定》）明确规定人民法院可以制定各类举证须知，明确举证内容及其范围和要求。《审判方式改革的若干规定》还规定人民法院在送达受理案件通知书和应诉通知书时，应当告知当事人围绕自己的主张提供证据。在最高人民法院的《若干规定》出台之前，许多法院已经出台了《证据规则》或《举证须知》。在《证据规则》或《举证须知》中，明确指出，当事人对自己的主张不提供证据加以证明的，将承担因此带来的不利后果。最高法院《若干问题》规定，应当由法院调查收集的证据，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。 第五，进一步规定法院调查收集证据的职权范围。最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题意见》中对法院调查收集证据的职权范围做了明确规定，即依照民事诉讼法第64条第2款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾的、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据这一点，《若干规定》增加了“并已提出调取证据的申请和该证据的线索”的规定。突出了当事人在诉讼中的主动性、法院调查的被动性和程序性。在当事人提供的证据互相矛盾、无法认定这一点上，更明确地限定为，“当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审无法认定其效力的”。第六，进一步改进庭审方式。庭审方式更加程式化和形式化；
第三个阶段：20世纪90年代末至今。民事审判方式的改革作为一项社会性和政治性活动始终没有停止自己的步伐，改革夹带着各种政治欲求和动机在往前推进。这一期限民事审判方式的改革的趋势是，民事审判方式的改革已经不再限于单纯的审判操作方式改进和调整，而是更多地与审判组织的改进结合，综合性地推进民事审判方式的改革，民事审判方式改革中的“审判方式”在含义上已经有所扩张。[25]
上世纪八十年代末开始的民事审判方式改革、1991年的《民事诉讼法》以及民事诉讼法学的研究，在理念上是以建立和完善更加细致、精密、复杂的程序和诉讼制度，以实现实体公正和程序公正。在实现程序公正更加强调当事人诉讼地位的平等、当事人的自由处分、强调通过当事人发现案件真实，强调法院的中立和消极，因此在理念上与马锡五审判方式的司法积极和能动的理念形成了巨大的反差。这时期《民事诉讼法》的制定、民事审判方式改革以及民事诉讼法学的发展都是以发达法治国家的诉讼体制理念和模式为蓝本的，认为发达国家的民事诉讼制度是我国民事诉讼制度建构的方向。而这一方向与马锡五审判方式是相悖的，马锡五审判方式也就自然会在这一段时间淡出人们的视线，成为一段历史的存在。
三、马锡五审判方式：重提的原因
两三年前，在司法实务界开始重提马锡五审判方式。人们怀念马锡五审判方式，并试图在实践中回归这种审判方式，基于什么原因人们要重提马锡五审判方式呢？笔者分析认为：
1.现在的中国是一个“多重中国”，“前现代”、“现代”、“后现代”同时俱来。[26]例如，就我国经济文化而言就存在很大的不平衡，不同区域之间、城市与农村之间差异极大。就中国的现实而言，经济文化总体上虽然有了巨大的发展，经济总量很快将要超过日本，位居世界第二，一些大城市经济实力已经达到中等发达国家水平；[27]但另一方面，一些老少边穷地区，经济文化依然与全球最不发达国家相当。[28]即使是现在，原陕甘宁边区所属的地方，生产力水平依然十分低下，人们的生活和生产并没有发生沿海地区和发达地区那样天翻地覆的变化。[29]即使相对于国外已非常简单的现行民事诉讼程序对于中国农村以及经济不发达地区而言依然过于复杂，不够简便。虽然在现行的民事诉讼法中虽然规定了简易程序，但在证据调查、便利当事人进行诉讼方面仍然存在不足。尤其是以后为了完善民事诉讼规范和改革措施出台的各种相对复杂的关于事实和证据认定规则、证明责任分配规则使得文化水平不高的农村地区的当事人，甚至法官都难以适应。[30]人们也就自然开始怀念简单、非程序化的解决纠纷方式。
2．马锡五审判方式的特点是强调通过说服教育、调解解决纠纷，这一特点与那个时代实体规则不完善、缺失有直接关系，也与纠纷的性质、特点有关。在当时的陕甘宁边区，民事法律体系很不完善，常常需要按照习俗、习惯来解决，因此，在没有法律、法规的情形下，就只能尽可能地以调解方式化解纠纷，以此平衡当事人双方的利益。虽然进入了21世纪，我国民事法律有了很大的完善和发展，但一方面，我国在法律调整方面依然存在缺失的情形；另一方面，也存在虽有法律，但实际上并没有真正得到贯彻实施，尤其是在经济文化不发达地区。法律没有真正得以实施的原因很多。其一，有的法律是基于法治理念、法治社会的逻辑、理想的法治环境状态下法律调整的模型而制定，对于转型时期的我国社会就难以实施这样的法律；其二，已有的法律不能适应社会的快速变化，如果完全或严格实施这些法律有可能导致实质上不公正，只有在适用时将这些法律虚无化；其三，法律、法规相互之间矛盾、冲突，导致法律、法规难以适用，我国又缺乏完善的法律、法规统一机制（立法解释、法律审和判例法等）。这就给在经济文化不发达地区，甚至在经济发达地区的某些领域为适用马锡五审判方式（回避法律的直接适用）解决纠纷提供了现实的合理性。正如国外学者所指出的，马锡五审判方式的运作在一定程度上反映了“非成文法”的特点，因为这种审判方式不以必须有法律依据为诉讼的出发点和条件。[31]
3．马锡五审判方式的回归与特定的政治氛围有关。在当下的政治氛围中，“司法为民”是“执政为民”政治要求的直接对接。马锡五审判方式也是一种政治策略的具体体现，反映了国家权力运作的政治要求。“司法为民”的一个直接对接就是司法贴近群众，而马锡五审判方式被人们理解为反映“司法为民”的政治理念和要求的审判方式。马锡五审判方式的回归与当下强调“大调解”的司法政策的背景具有同一性，都是对特定政治要求的体现和对应。着重调解、强调调解也正是马锡五审判方式的重要内容。这与20世纪90年代所强调的调解自愿，强调判决的诉讼理念有很大的不同。回归马锡五审判方式之所以是一种政治需要的回应，是因为我们强调的仍然是这种方式的政治性和意识形态化，而非法律技术性。我们强调的是这种方式便利“群众”进行诉讼，是群众路线的体现。这种抽象的政治话语是难以对应具体的法律案件的。在法律术语和技术上要对应的应当是当事人，如果将“群众”这一政治话语“翻译”过来，就是便利“当事人”。虽然我们不能说便利当事人不是诉讼理念的追求，但在法律技术上必然面临，便利当事人究竟是便利原告，还是被告，还是原告和被告双方都应该便利。如果只便利原告，不便利被告，有违当事人形式平等，但如果都便利则可能导致实质对被告的有利，这又与重实质公正，轻形式公正的马锡五审判方式的理念冲突。
4．重提马锡五审判方式在意识上也表达了对程序复杂化、强调程序规则、强调当事人平等、当事人主导、法院消极裁判的疑虑和不满，并进一步延伸出对民事诉讼制度的发展趋势的担忧和怀疑。如本文前述中所指出的那样，无论是1991年《民事诉讼法》、民事审判方式改革的价值取向，还是民事诉讼法学的发展趋势都朝向于强调当事人处分、当事人主导、程序的正当性。相应地是弱化法院、法官的职权干预，对当事人平等权利的程序保障。在学术界，基于对社会转型与民事诉讼体制转换的一致性，有学者也于上世纪九十年代初提出了民事诉讼模式或民事诉讼体制转型、转换的观点。[32]与程序正当性和程序保障相适应，各种程序规则一越来越细化和严密。但一个现实是，这种与社会发展大趋势一致的主张和措施，在短期内未必使人们能够适应，在这个意义上讲，民事诉讼法修改和民事诉讼法学研究具有超前性。
在这方面比较典型是，最高法院为了规范民事诉讼中证据的应用和证明，出台了补充和完善民事诉讼证据规范的《民事诉讼证据若干规定》，该规范对举证责任、举证责任分配、若干免证事项、举证时限、证据交换、各种证据的证据资格、证明力、质证认证程序等作出了一系列规定。尽管这些规定与发达国家的证据规则相比仍显得粗疏和简陋，但对于我国的法官而言，依然不能完全理解。原来的法学教育之下成长起来的法官和律师，接受的也是陈旧的、落后的法律知识和理念，自然也就无法适应新的规则，这需要有一个学习的过程。尤其是我国法官构成的特殊性和法官培养的不同路径和方式，导致法官知识结构的很大差异。而这个过程是需要投入和成本的，这就引来不仅法官和律师以及社会的普遍质疑。从人们不了解证据规定的法理和技术这一现实而言，证据规定的确是超前的。
进一步分析，可以发现重提马锡五审判方式所表达的对民事诉讼发展或变化径路的疑虑和不满，实质上反映的是不同法治理念、不同法治类型的价值认同。根据法理学者的研究，法治可以分为形式法治和实质法治两大类型。法治偏重“形式”的法治类型是形式法治；法治类型偏重于“实质”[33]的，是实质法治。实质法治的重要特征是，其一，在这样的法治中，虽然也是在一定程度上，或常态上是依照法律治理社会、管理国家，但法律本身还不是一个自足的系统，需要特定政治、经济、道德、宗教等价值的指导；其二，为体现个别公正，常常打破法律的一般性与普遍性；其三，司法者可以依据在法律之上的价值，如经济或政治等，作出变通的裁决；其四，不满足于程序公正，致力于追求实际结果的公正，或者说将追求实际结果的公正置于优越的地位。[34]从我们现在的法治状态而言，在性质上更接近于“实质”法治。轻程序、重结果既是这种实质法治的表征，也是实质法治的必然结果。这种实质法治与我们的传统意识形态有内在的联系，与我们原有的哲学观念和思维也有内在观念，这种意识形态和哲学观念是这种实质法治形态的理论基础。实质法治又与我们特有的政治架构有直接关联，尽管实质法治类型的成立是基于另一种纬度的划分结果，但实际上与不同政治架构的类型有着某些交叉。例如，司法机构和司法人员的非独立性是这种政治架构的必然，也就使得司法的权威必须服从其他权威，司法的非程序化、非形式化就是其必然结果。
5．由于民事诉讼制度的完善进路还表现出对国外民事诉讼制度的进一步借鉴和引进，使得民事诉讼程序有进一步复杂化的趋势，因而，重提“马锡五”也表达了对这种“西化”和接轨的忧虑，也就自然会反过来亲近传统的纠纷解决方式，这与在文化价值取向上的回归有着内在联系，也与改革开放的价值取向差异有必然联系。
6．重提马锡五审判方式也是对过去一段时间审判方式改革方向和思路的反思。从民事审判方式的改革来看，不管是改革初期，强化当事人的举证责任、强化庭审功能、公开审判、实行当庭质证、认证，还是中后期强调的，实施庭前证据交换制度、实行查审分离制度、试行证据失权制度、强化当事人举证制度化、规范化、规范法院调查收集证据的职权范围、强调庭审方式的规范化和形式化等，可以说民事审判方式改革总体上是对马锡五审判方式的背离。受改革开放取向争议的影响，一些人对民事审判方式改革以及与此相关的法院体制改革的理念和思路也都表示了异议和反思，马锡五审判方式的回归就是这种反思的必然表达。
7．回归“马锡五”，是政绩偏好的结果。在追求政绩的政治压力之下，作为政治整体一部分的司法领域也同样面临这样的压力，因此马锡五审判方式的重提和实践也是一种对政绩的追求。至少可以说，对政绩的追求是重提马锡五审判方式的动因之一。其实，过去我们所进行的民事审判方式改革以及其他司法改革措施，在某种程度上也与追求“改革”的政绩是联系在一起的，是一种实现政绩，单纯表现改革实践的姿态，现在对于马锡五审判方式的实践也有着同样的动机。
作为政治机构体系和实质行政体系组成部分的司法机关，也与其他政治机构和行政机构一样，有追求政绩的偏好。政绩一方面是对政治要求的回应，同时也是行动绩效的反映，作为对政绩的偏好和追求，行为主体必须随时有所作为。在我国司法领域，由于与政治的密切关联性、司法的行政化，都导致司法机关对审判工作之外的政治政绩的追求。我们从民事审判方式改革、司法改革的过程中都能够清楚地看到这种对政绩的单纯追求。这些年各地法院不断翻新各种改革措施，尽管我们不能说都是无意义的，但可以肯定的是其中一部分只是形式改革的“司法改革秀”。
四、马锡五审判方式：回归的可能性
回到“马锡五”，践行马锡五审判方式，争做马锡五式的好法官，“让马锡五审判方式再放光芒”，[35]成为当下法院系统的一股潮流。在许多地方，马锡五审判方式正在火热的实践之中。问题是，马锡五审判方式能够回归现代社会吗？马锡五审判方式对于解决民事纠纷具有普适性吗？回归马锡五，究竟是精神，还是方式？作为精神，应当是什么？这些问题需要我们认真对待和回答，因为理论上，回归马锡五审判方式并不是不证自明的。至少我们必须回答，既然马锡五审判方式是特定历史背景的产物，为何能够回归于当下社会？
笔者认为，马锡五审判方式的回归在普遍意义上不具有现实性，尤其是从发展的视角看；个别意义上的回归又受到一定的限制。关于马锡五审判方式适用的限制，我们可以从两个维度来考虑。一个是从区域维度；另一个是从案件类型维度，即案件的特定性。这两个维度又是交叉的。从区域维度看，马锡五审判方式只能适用于经济文化相对不发达地区，主要是农村。经济文化相对不发达地区，尤其是农村的一个特点是社会的非开放性，是一个“熟人社会”。在这样的社会中，马锡五审判方式中的便利、简化诉讼的特点就有了用武之地。农民基于交通不便，难以到城里进行诉讼，于是法官巡回、移动到各地，深入到田间地头开庭进行诉讼，给农民带来诉讼上的便利。对于虽然进入了21世纪，但却依然处于不发达的地区，还是相对封闭的社会而言，人口流动小、人们之间的关系仍然是熟人之间的关系，这种关系穿插和交织着家族、亲情的纽带，生产和生活都处于“低头不见抬头见”的社会环境之中，在这样的环境中，通过调解，利用习惯、情感而不是法律灵活地解决纠纷，化解冲突，更有利于这种熟人关系的维系。另外，这种封闭的社会稳定状态使得传统的法意识诉讼理念会更多地为人们所继受，因此也更能认同这种传统的纠纷解决方式。马锡五审判方式是最接近中国传统纠纷解决理念和纠纷解决方式的。
从案件维度看，马锡五审判方式仅适用于简单及数额小的案件。马锡五审判方式虽有简便的一面，但程序的简化，甚至非程序化都会影响解决的形式公正性。从人们的心理看，纠纷所涉利益越大，人们越是关注其公正性，对于程序的公正性和形式公正就越是看重。也就必然讲究程序对实体实现的保证问题。也正是基于这样的心理，以及由此所发生的对程序正当性的要求，利益重大的纠纷就不可能是非程序化，甚至不能是简化的程序所能应对的。相反，所涉利益不大，人们对程序保障和形式正当性就没有如此高的要求，对于简单的、数额小的民事纠纷，人们更期望的是解决纠纷低成本。马锡五审判方式对于当事人而言是低投入的纠纷解决方式。
纠纷解决方式作为一种人的社会行动方式，必须与人所处的社会相适应，应当是人们社会自然需求的反应，否则就只能是一种乌托邦构想。显然，马锡五审判方式对于进入现代的“陌生人社会”而言，其作用就受到了极大的限制，我们必须面对这样的现实：通过几十年的改革开放，中国的经济有了长足的发展，尤其是在沿海和东、中部大中城市，随着经济规模扩大和生产方式的变化，人们已经大踏步地进入现代社会，这个社会的典型特征是“陌生人社会”。“陌生人社会”是相对于过去传统的“熟人社会”而言的，是一种完全不同的社会状态。关于“陌生人社会”，美国著名法理学家劳伦斯·弗里德曼指出：“在当代社会，我们的健康、生活以及财富受到我们从未而且永远不会谋面的人支配。我们打开包装和罐子吃下了陌生人在遥远的地位制造和加工的食品；我们不知道这些加工者的名字或者他们的任何情况。我们搬进陌生人——我们希望是精巧地——建造的房子。我们生活中的很多时间是被‘锁’在危险的、飞快运转的机器——如小汽车、公交车、电梯、飞机——里度过的，制造的工序中的一个错误步骤，飞行员或驾驶员的一个简单的‘人为错误’，都会将我们的生活置于危险之中。事实上，我们作为个人，对于生活的很多——使用机器和机器制造的物品的——方面都是无能为力的。我们被机器束缚着，因此我们的生活也掌握在那些制造和运转机器的陌生人中。”[36]在这样一个到处‘潜伏’着危险的“陌生人社会”中，我们如何才能保证生活是完全的呢？我们没有直接的方法保证罐装食品不会毒害我们，为了防止各种恐惧和灾难，我们需要强有力的方法和对陌生人和他们的工具加以控制。这种控制不可能是面对面的，既不能通过人情，也不能通过市场，只有通过法律，通过各种各样的法律规则。[37]这种陌生人的社会不仅强化了实体规则，也同时强化了程序规则，包括解决争议、纠纷的司法程序规则。在陌生人之间消费者与生产者、销售者之间，在环境污染者与受害者之间、在其他各种侵权者与受害者之间一旦发生纠纷，就需要通过一系列程序，需要按照陌生人之间都必须遵守的规则进行。程序是无情的，裁判者是中立的，因为面对的是陌生人。陌生人之间只能相信规则。只有规则是超越感性和情感的。而马锡五审判方式的非程序化特点无法适应这种陌生人社会对程序规则的讲究。
另一方面，社会生活越是现代，社会关系也越是复杂，社会关系的复杂性也要求调整该复杂社会关系的法律规则越来越复杂。在现代社会，每类事务都有成千上万的规则和规章，关于税收、股票管理、土地使用、城市规划、食品完全、卫生防疫、电器制造、交通管理、各种污染防止、金融管理、商业交易、动植物检疫、动植物保护等，在解决涉及这些复杂法律规则的争议时，诉讼程序也自然会变得十分复杂。相应纠纷事实的认定、证据都将涉及非常专业化的层面和技术问题，诉讼程序不可能简化，尽管为了实现纠纷解决成本的有效控制，但也不能避免纠纷解决程序的复杂化。以马锡五审判方式的简易化对应复杂化的纠纷显然是不可能的。以证明责任为例，当案件的主要事实真伪不明的状态发生时（这种状态总是有可能发生的），我们必然问，此时应当由哪一方当事人承担相应的不利后果，确定由哪一方承担不利后果的规范就是证明责任规范。为了尽可能实现相对的实体公正性，就必须考虑在何种案件中，对某一特定事实，处于真伪不明时，应当由谁来承担证明责任。即使合同案件，不同的情形，双方争议的事实不同，证明责任的承担就所有不同，因此必然导致证明责任规范的复杂化。在解决现代型的纠纷过程中单凭感觉，而不是依靠证据显然是不行的，在有的情况下证据还必须是形式化的、法定，必须考虑不同证据的不同证明力。必须考虑程序的正当性以及正当性的保障。再以群体诉讼为例，复杂的群体性纠纷，一旦纳入诉讼，就要求有相应的复杂的规则，否则无法实现群体诉讼的正当性，我国的代表人诉讼就因为相应配套的诉讼技术规范，而使代表人诉讼难以发挥作用。[38]
马锡五审判方式的一个突出特点是裁判者个人的人格力量。“马锡五审判方式”以“马锡五”冠名，本身就说明了裁判人格化的特点，利用的是一种权威机制。使人们把对程序自身公正性的关注转移到对裁判者自身品格的关注上。有了这样的权威也就消解了人们对正当性的质疑或疑虑。马锡五在当时是作为贯彻党的群众路线、“热爱人民、服务于人民”的模范典型来宣传的。正是在人格品质方面是无可挑剔的，因而使得马锡五获得了这种裁判的权威。人们相信只要有这样的人格，就能够保证结果的公正性。因此如果裁判者的个人人格得到了保障，对裁判者的制度保障就是多余的了。这也是中国长期所形成的一种管理传统，是人治或实质法治的体现和要求。中国古代社会人们祈求的是管理社会的清官，同样作为纠纷的裁判者也应当是一种清官形象。马锡五在当时就被人们称为“马青天”，是一种十分朴素的法官形象。在当时的简陋的法律环境下，人们对法官的基本要求是“清”，即人格上的正直和廉洁，不是现在人们另外所要求的具有很高法律修养的法律技术性官僚。由于人们对法官个人人品的关注而淡化了对程序正义性的要求。因为对裁判者的任何制度性制约都是对裁判者人格和人品的不信任为前提的。
在这方面，马锡五审判方式的非适应性就在于，当下司法环境对裁判者个人人格魅力的减持。我们应当坦承，这些年来司法腐败、司法地方保护主义已经给裁判者个人和司法机构的公正品性蒙上阴影，在这种社会现实中，依靠裁判者个人品性已经无法完全获得结果正当性的认同。人们对审判公正性的认同就更多地依赖于规则和程序。民事审判方式改革以及各种诉讼规则的发展趋势来看，也是尽量限制裁判者个人的自由裁量，典型的例证是最高法院制定的《民事诉讼证据的若干规定》。对裁判者个人人格魅力的怀疑，也就导致纠纷当事人更加要求诉讼形式上的平等和法官的消极中立。最高法院《民事诉讼证据若干规定》对法院依职权调查证据明确限制和程序就充分地说明了这一点。[39]相反，马锡五审判方式则要求法官应当充分收集证据，既没有对收集证据的种类的限制，也没有对职权收集和当事人申请收集的限制。这就有可能打破当事人之间在诉讼中的平等，尽管有可能更有利于揭示案件事实，但却因为没有能够保持中立而无法吸收对方当事人的不满。虽然我们可以强调法官的职业道德和品性，要求人民法官为人民，力求每一个法官都像马锡五那样，但这种道德上的教化毕竟只是一种道德要求，并不能成为一种普遍现实，我们也不能强求当事人对法官品行的认同。
从经济视角来考察，马锡五审判方式是一种法官和法院需要很大投入的审判方式。这种投入主要在两个方面：其一，是揭示案件事实的投入，即案件事实的揭示在很大程度是由法官承担，按照马锡五审判方式的要求，法官需要深入案件发生现场进行调查收集证据，相对于将案件事实的揭示，案件证据的提出，交由当事人承担的方式而言，前者显然要大得多。其二，由于采取了便利于当事人的诉讼措施，例如，法官巡回审理、到现场开庭（包括在田间地头开庭），这些措施无疑是将纠纷解决的成本部分地转移给了法院。这就必然给法院和法官加重了负担。从减轻当事人负担而言这是可以理解的，但这种解决纠纷成本和负担的转移必须考虑其现实可能性（国家财政负担的可能性），尤其是在案件数量很大，而法官资源贫乏时，马锡五审判方式是否还能适应，是否还有普遍意义是一个很大的疑问。改革开放的发展经历告诉我们，我国这些年来民事案件呈不断上升的趋势，在许多地区司法资源与案件数量的紧张关系日益突出，司法服务供给严重不平衡。[40]所谓“坐堂问案”都已经不能从容应对，何况巡回审理，法官深入现场包揽调查收集证据的场合。如果以马锡五审判方式——这种法官和法院更大投入的方式解决纠纷无疑将更加剧这种紧张关系。从经济学角度来看，对于法院而言，只有“坐堂问案”才是最有效率和经济的。其实，想想政府机关如何应对处理各种社会事务的一般方法，就应该明白指责“坐堂问案”是没有根据的，依然是意识形态的偏见。正是从这一点上讲，我们有理由猜测回归马锡五审判方式可能更多是一种政治需要，而非法律技术上的实在需求。
应对大量民事纠纷解决的一种策略和机制应当是利用民事诉讼中当事人的对立性，使得当事人为了维护自己的最大利益，不得不最大限度地揭示对自己有利的事实。只有在这种机制发生“外部性”问题时[42]，法院才会采取相应的措施使案件事实得以揭示。例如，法院根据当事人的申请调查收集证据；要求持有证据的一方当事人在某种情况下必须交出证据，否则会推定另一方当事人的事实主张成立等。在民事诉讼中，如果不利于这种当事人对立机制来揭示真相，法院是很难应对大量发生的案件审判的。
马锡五审判方式在本质上是一种法院职权干预的模式，也是一种轻程序正当性和程序正义的审判方式。非程序性是马锡五审判方式的一个特点。这一特点在马锡五审判方式的运作中表现为不拘泥于程序和形式，根据案件的具体情况进行审理。谢觉哉先生在评价马锡五审判方式时指出：马锡五做司法工作，“不为陈规所束缚，不被形式所纠缠。”[43]“不被形式所纠缠”实际上也就是审理工作的非程序性。这样一种审判方式在特定的环境和特定的案件的审理方面有一定的合理性，只要是强调简易化、灵活化处理解决纠纷也都必然具有这样的特点。特别是对于经济文化不发达的地区所发生小额诉讼、涉及婚姻家庭关系的人事诉讼，需要法官更多地介入、干预，以求得实质上的公正。但是对于陌生人的现代社会，在一个商品经济发达、权利意识充分、强调权利自由处分的商品经济社会，这种重职权干预和轻程序的审判方式的可适应性就大打问号了。一般民事纠纷的特性在于当事人是平等的民事权利义务主体，当事人在实体上平等，这就要求，民事审判对待当事人也应当平等，应当给予平等的诉讼地位，承认他们各自对自己实体权利和诉讼权利的处分。诉讼地位的平等又必须通过程序加以保障。没有程序保证，就没有当事人的平等。职权干预最充足的理由是实现实质公正，当问题在于如果程序公正、形式公正，实质公正往往是无法得到认同的。
马锡五审判方式的另一个突出特点是着重调解，强调的是尽可能通过调解方式，而不是法院裁判的方式终结纠纷。现在人们重提马锡五审判方式一个很重要的原因也是因为这种审判方式对调解的着重刚好与当下的司法政策导向相吻合。从与司法政策的吻合度来看，马锡五审判方式与现实似乎是适应的，但与司法政策导向的一致性，并不当然与社会现实及发展一致，现阶段我国的司法政策导向具有时事性，是一定时期时事的要求，具有政治意义上的特定性和时效性。正如本文前述所提到的，马锡五审判方式之所以强调着重调解与当时的历史背景有直接关联。在那时的法制水平下，陕甘宁边区政府对实体权利的规定也同样是十分贫乏的，纠纷的解决更多的是从习惯，而不是从法律规定。在没有法律规定的情况下，说理（主要是习惯和情理）就是化解纠纷的关键。没有系统实体法律规范体系，就要求解决纠纷的程序具有情理上的说服力，同时程序本身也自然具有非规范性和模糊性，调解通过当事人对自己权利的处分这种形式模糊了实体的硬性规则，也掩盖或避免了实体规则缺失的尴尬。[44]另外，当时的边区社会尚处相对封闭的自然经济和战时状态，虽有一些少量的法律性规范，但调整社会关系的规范主要还是传统伦理道德、习惯、习俗和政策性规范，在这样一个以传统伦理道德、习惯、习俗和政策性规范作为主要的规制手段的社会，解决纠纷也必然要考虑这种规范的特性，作为伦理道德、习惯、习俗，这些规范的一个特点是非强制性、非成文性和非精确性，而政策性规范又具有随变性、非系统性和非完整性，经常会根据具体情形发生变动，这种变动也就不可能做到系统性和完整性。因此，在这样一种规范特点背景下，调解化解纠纷就是必然的。
但在当下的我国，改革开放、经济体制的转换，使得商品经济有了很大的发展，商品经济发展必然使得社会关系的调整逐步让位于法治。在这样的商品经济社会中，传统伦理逐步为现代法的伦理所替代。商品经济的法是以商品经济等价交换为基础的，法的这种特性集中、鲜明地体现在民法中。国家的主要任务就是排除对商品经济社会等价交换的妨碍，在对以等价交换为媒介的经济秩序在经济自身的力量达不到的时候，就需要通过司法来加以维持。[45]司法裁判使得字面上的法律规定能够具体实现，使“死”的法律变成活生生的法律。商品经济社会中，为了维系商品经济关系的正常运行，必须要有符合商品经济规律的法律，也必须按照这样的法律对人们的行为加以判断，其他的价值判断都应当让位于反映商品经济规律的法的判断。因此按照传统的调解观念，以非权利性的、传统的非商品经济社会伦理标准为主要价值导向的调解就明显不能适应中国商品经济社会的发展。商品社会的等价交换必然引发和强化人们的权利意识，传统调解中的非权利性纠纷解决也就必然与人们不断生长的权利意识相冲突，强调过去非权利性纠纷解决的结果必然会阻止和消除市民权利意识的增长。[46]
着重调解作为马锡五审判方式的基本特点，反映了这种审判方式的基本价值司法导向。这一导向对于我国刚刚起步的法治而言其正面效应大于负面效应。作为法治社会的形成初期，需要强化人们的法治意识、规则意识和权利意识，然而着重调解软化了法治意识、规则意识和权利意识，进一步导致法律、权利的虚无化。法律文本本身只是纸面上的法律，法律所规定的权利义务只是一种抽象的权利义务，只有在现实冲突和纠纷解决中才能真正显现它的实在性。司法裁判具有使法律规范具体化、明晰化的作用，强化调解的消极后果在于降低了裁判使法律规范的具体化、明晰化的作用，其更大的消极后果是淡化了人们行为规范化的意识和交易行为的规则化，模糊了交易行为的可预期性。在法治社会中，法的规则强调的是人们行为的规范化。在人们的交往尤其是交易关系中，大量的法律规范就是为了规范人们的行为，保障和保证交易安全和稳定。交往主体没有按照法律的要求实施行为时纠纷就可能发生，交往主体行为的实施（作为或不作为）也许是主体对法律规范认识的偏差或故意违反或规避法律，裁判的作用就在于判定该行为的合法性或违法性与否。
一味调解的结果是必将模糊裁判的这种具体化作用，淡化人们行为的规范意识。我们知道，诉讼调解本身具有模糊证据的作用，因为证据最主要的功能就是作为裁判的事实依据，通过调解解决纠纷，自然会减低证据在明晰事实方面的作用。而在民事交往中许多证据就是行为规范的反映，轻视证据的结果也将导致人们漠视民事行为的规范化。如在借贷关系以及其他诸多民事合同关系交往中，为了保证交易安全要求某些特定的行为具有法律规定的形式，并要求人们有意识地保留证据，例如借条、欠条、各种合同文本（合同成立、变更、中止、撤销等），如果不强调裁判，不强调通过证据规则来解决纠纷，人们交往行为的规范意识也必然淡化。法治社会的一个特征就是规则化和形式化。调解的正当性基础在于当事人的自愿，没有了当事人的自愿，调解的正当性便丧失殆尽。诉讼调解可以柔化法律规则化和形式化所带来的一些弊端，但这种作用依然只是一种次要的和补充性的，强化调解并将其上升为主导方式是其主要问题之所在。[47]如果按照一些学者的观点，即使是没有强制性的双方达成的和解，既不值得鼓励，也不值得推崇，因为和解只是公众社会中的一种妥协方式。它并不比司法判决更可取。[48]
着重调解的司法导向使得调解结案也就成了一种具有高度可能性的预期结果。众所周知，调解结案的一般结果是权利人的权利“打折”。强化调解的结果必然给义务人无需充分履行义务这样的有利预期，即使不充分，甚至不履行义务，也不会导致因此而带来的法律后果，通过调解总能够免去部分义务不履行的责任。这样一来，这种强化调解的态势必然极大地挫伤权利人的维权意识，消解义务人充分履行义务的意识。原本在我国，法律就难以得到严格执行，时下由于诉讼调解的强化，法律规定被进一步“软化”和“虚无”，也就必然导致法律虚无主义的蔓延，对于刚开始强调法治的国家而言，其消极面是显而易见的。
着重调解的另一个消极后果是，由于强调调解结案，法院作为司法机关的功能必然会逐渐变异，异化为非裁判机关，所谓司法职能实际上被非司法职能所取代，司法功能被“阉割”。这一变性的后果显然是严重的，因为法治的一个基本条件就是必须要有一个强有力的裁判机构，无论在刑事领域、行政领域，还是民事领域，法院都应当具有强有力的裁判功能。从法哲学的意义上讲，“判决是法官对社会价值加以界定的社会过程。”[49]只有通过判决，通过的判决理由，我们才能真正理解法律的精神实质，知晓法律规范的具体含义。什么是权利义务？只有司法过程和司法裁判才是我们最好的“老师”。没有或弱化了这一功能，也就谈不上真正的、充分的法治，以及法治的实现。法院的真实存在的主要价值是裁判，依据事实和法律进行裁判，通过裁判赋予形式法律以生命。调解有助于化解纠纷，但无法达到司法的这一点化功能。就法院的本性而言，法院当然不是，也不应当是国家的调解机构。
五、马锡五审判方式：重提的启示
如前所述，人们之所以重提马锡五审判方式有多种原因，并非仅仅是一种政治对应或者追求改革政绩的“政治秀”或“政绩秀”，马锡五审判方式的重提也反映了人们在解决纠纷方面的现实需要，是基于人们对现实的不满，而自然对马锡五审判方式的怀念。虽然，作为一种审判方式，总体上马锡五审判方式不可能回归于中国现代化的发展过程之中，但重提马锡五审判方式也给了我们诸多启示，甚至是警示，是我们需要思考的。
启示之一，应当发展纠纷解决的多元和替代机制。我们应当意识，人们对纠纷解决的手段存在多种需求，单一的诉讼解决手段不能满足人们的这种需要。诉讼程序本身对程序保障的要求，必然使得通过诉讼手段解决纠纷总体上存在的刚性化、复杂化、高成本、长周期的特点。虽然我们可以尽可能将诉讼程序多样化、将某些程序设计的得非常简便，但由于诉讼的自身特性，对程序正当性的要求及保障，使得程序正义总会一定程度上制肘于实质正义，依然存在不能完全满足人们的需要。因此，就需要考虑纠纷解决方式的替代性和纠纷解决方式的多元化。寻找和发展诉讼外纠纷解决方式，而不是把诉讼视为解决纠纷的惟一通道和途径。替代性纠纷解决方式（ADR）就是一种能够满足人们多种需要的纠纷解决“超市”。替代性纠纷解决方式（ADR），是审判外或者诉讼外解决纠纷的各种方法、程序和制度的总称。通常认为替代性纠纷解决方式有广义说和狭义说两种。狭义说将替代性纠纷解决方式限定在“非诉讼非仲裁的纠纷解决方式”范围内。广义说则不仅包括狭义的替代性纠纷解决方式，而且还包括仲裁及行政机关准司法纠纷解决程序[50]。我国现有的人民调解制度、仲裁制度[51]都是很好的替代性纠纷解决方式。从人们重提马锡五审判方式的认识来看，人们期望能够以更为便利、简化、更低成本的手段解决纠纷，这就需要我们更多地考虑发展诉讼调解制度，以适应简单的、数额小的纠纷的便捷性，进一步充实和扩展人民调解组织的机能是我们应该尽快实施的工作。在回归马锡五审判方式的认识中，实际上我们存在这样的认识误区，即试图将民事诉讼打造成一个能够完成本应当由其他纠纷解决手段担当的任务。如果在人民调解制度方面，能够进一步完善人民调解制度，如提高人民调解员的素质，加强对人民调解员的监督，解决人民调解协议的强制执行问题，其实人民调解制度应当比通过诉讼方式更为有效。建立非职业法官制度，由非职业的准法官进行简易化、巡回化的审理也是一种思路。
启示之二，民事诉讼制度和程序设计应当考虑我国经济文化发展不平衡的问题，考虑民事诉讼制度和程序的多元化。建立更加快捷，简便的诉讼程序。[52]除了发展纠纷解决的多元和替代机制之外，民事诉讼程序本身的多元化也是我们所必须考虑的。现在的民事诉讼制度显然已经不能适应人们对快捷、简便诉讼程序的需要。尽管《民事诉讼法》规定了简易程序，但该程序依然是两审终审，在程序的设计上依然还不够快捷和简便。因此，应当修改《民事诉讼法》建立一种比现行的简易程序更加快捷、简便的诉讼程序，不仅一审终审，而且起诉也无需诉状，当即审理，无需严格的开庭审理程序，当即裁判。当然也需要考虑案件的性质数额等限制条件。从这一点看，马锡五审判方式中的便利、简捷特点和理念也是现代民事诉讼多元化所坚持和提倡的。但如果将马锡五审判方式的这一点保留下来，则实际上已经肢解了马锡五审判方式，作为一种审判方式不是只姓“马”。
启示之三，加强法律知识的宣传和教育，进一步普及诉讼制度和理论的有关知识，改变传统的法观念和诉讼意识。笔者注意到，重提马锡五审判方式与人们对有关民事诉讼、其他纠纷解决制度、民事诉讼的一般理论不够了解有关，认为我国的民事审判方式改革和民事诉讼制度、理论存在过去超前的情形，脱离了中国的现实，对于日益复杂化、精细化、程序化的诉讼制度难以理解。其实，从中国民事诉讼法的发展来看，我国民事诉讼制度设计并非超前，绝大多数新设的诉讼制度已经是其他国家百年前就已经规定的制度。以备受争议的最高法院《民事诉讼证据若干规定》来看，关于举证责任、证据责任的分担、无需证明的事项、自认制度、证据资格、证据证明力、质证制度、认证制度等规定并非多么超前，是完全可以在诉讼实践中运用的，但由于关于证据、证明各项制度的宣传教育不够，以及许多基层法官，甚至上级法院的法官也不能够完全理解制度的目的、结构、适用的条件，在缺乏经验的情况下，当然无法正确适用，导致人们对证据规范的疏远与隔离。我们以举证时限制度为例，《民事诉讼证据若干规定》设置了举证时限制度，本意是为了提高诉讼效率。但是人们适用该制度时，忽视了举证时限制度的目的，导致该制度适用发生偏差，僵化地实行举证失权制度，被人们指责为违反以事实为根据的要求。其实如果人们理解了该制度主要防止提出证据的一方，故意迟延诉讼，而不提出证据，这一制度是可以很好运行的。另外，人们如果能够很好地理解，客观或结果意义上的证明责任或举证责任的适用条件之一是当案件的主要事实或法律要件事实在用尽所有证据方法依然处于真伪不明时，才能适用，许多误解都可以消除。因此，加强有关诉讼知识、诉讼制度、理论的宣传和普及，有助于人们正确理解和适用与现代社会纠纷解决相适应的制度和程序。而不是对现代诉讼制度和程序的抵触，从而在感情上简单回归传统的审判方式。当然也这需要有一个过程，不适应是自然的。
六、结语：
作为一个法治国家，基本要求是依照法律治理和管理国家。是否按照法律规范治理和管理国家，必须有一个专门的判断机构，这个专门的机构就是司法机关。确认国家、政府、法人、组织、个人的行为是否符合法律规范的要求，是司法机关的最主要的职能和功能。这一职能和功能又是通过具体的纠纷、事件的审理和裁决来具体实现的。“从而实现维护权利义务体系的法秩序，这是以依法审判为根本原则的近代司法的本质属性。”[53]通过诉讼、审判解决纠纷对于维系法治具有十分重要的意义。“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害人救济这一被动方面，还体现在促进法的目标的实现这一主动方面。”[54]因此，我们在法治建设中不可贬损诉讼的这一作用，一味排斥诉讼裁判。纠纷是社会矛盾的反映，解决纠纷的过程就是化解矛盾的过程，但我们不可以单纯强调纠纷的平息，必须要坚持解决纠纷结果的合法性，维护当事人的正当权利和权益，只有这样才能在我国维护逐渐建立起来的以权利义务为体系的法秩序。没有纠纷的司法解决，其他纠纷解决也将失去意义，替代性纠纷解决方式也正是在坚持司法解决的前提下，才有存在的价值，毕竟其他纠纷解决方式仅仅是替代性的。“仔细地观察诉讼外的纠纷解决就会发现，这种解决并不是与审判不相关的地方独立发生作用，而是审判制度的现实机能密切联系的。”[55]
20世纪下半叶开始，西方国家开始了一系列司法改革运动，包括以美国为代表的西方国家兴起的所谓“调解再兴运动”、以简化诉讼为目的司法改革，例如英国、澳大利亚、德国、日本等国。西方国家的这一司法改革动向，是值得我们注意的，对于我国的司法走向有启示性作用。但我们不能简单地认为马锡五审判方式以及“大调解”就是顺应了这种世界潮流，应当注意的是，西方国家的调解再兴运动、简化诉讼、强调法官能动作用的改革都与西方国家的特定背景、理念和制度有关，我们不可简单对应。西方国家的调解再兴与西方国家的诉讼“肥大化”有关，西方的一些人认为，由于过于依赖司法审判，过于强调社会关系调整的规范化、形成僵化的守法主义、[56]法律形式主义、法律实证主义，导致对于程序正义过度化追求；诉讼程序以及诉讼技术过于复杂和精巧，导致诉讼结果对实质正义、实体正义疏远和背离。现实主义法学派、西方批判法学派、“新左派”法学家[57]、法律怀疑主义者、[58]后现代主义者对西方国家法治的反思，集中地表达了这种认识和情绪。西方部分学者认为，西方福利国家的形成和发展已经对自由主义的法治社会造成了重大的影响，导致或表现为从形式主义向目的性或政策导向型法律推理的转变，从关注形式公正向实质公正转变。[59]这一转变也是后自由主义社会法的基本特点。[60]持压制型法、自治型法和回应型法分类[61]的法学家也期望建立超越自治型法社会的回应型法社会，来修正自治型法社会的不足。[62]认为调解再兴运动、非诉讼纠纷解决运动（ADR）、[63]简化诉讼、强调法官的积极能动作用、诉讼的第三次浪潮[64]就是一种“回应”。我们在认识和理解西方法治国家的司法制度改革时一定要注意西方国家的不同语境，切不可脱离特定的语境和境况，否则就可能发生认识上的错误，误导我们的思路和实践。举例而言，国内民事诉讼法学界对起源于德国、奥地利的“协动主义”的追捧就存在这样的问题，[65]更有甚者，为迎合政治口号，提出了所谓和谐诉讼模式。[66]
对照我国的情形，一个真切的现实是，我国的法治才刚刚起步，权利义务体系还在初建之中，民事诉讼制度和程序还远远没有达到西方国家的复杂和多样化的水平，我国的诉讼体制、制度和程序刚刚朝着程序权利保障和实现的目标迈进；人们的权利意识、程序观念和程序正当化意识还处于形成的萌芽时期；我们的制度建设正在朝着摆脱唯实体正义，一味追求实质正义的单一化方向，开始讲究程序正义和实体正义的协同。可以说我们还处于需要增加法治“体重”的阶段，而西方法治则开始了减肥，减重的过程，并以后现代意识和思维解构或消解法治发展过度化所带来的臃肿。因此，我们与西方法治的发展并不是在一个层面，所以，在我国法治发展的初级阶段，就不应该“瘦子跟着胖子减肥”，导致法治发展过程中的“营养不良”。在我国，不仅不能弱化程序观念和程序正当性的意识，反对法律的形式主义，而应该强化程序观念和程序正当化意识，强调程序的正当性、强调司法的功能、强调司法的职业化和专业化，坚持法治所必需的形式化要求。因为“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程。正当过程由主要通过程序体现的。”[67]这种对程序正义的导向是由我国社会过去和现在所处的非程序化、“实质法治”的特征所决定的，我们必须经历型塑和强调程序价值、程序正义的阶段，不可能跨越“自治型法”的阶段，直接达至“回应型法”阶段，因为“回应型法”只是，也只能是“自治型法”的修正。
顺便提及的是，我们还应当注意，西方法治国家的调解再兴运动的再兴，与我国的传统调解有很大的不同，是一种在法治成熟环境下的调解。“当代法治社会的调解，可以说是包含利己动机和共同动机两方面的‘契约性调解’”。“正是通过契约关系这一中介环节，调解与法制结合起来了。彻底的当事人主义与律师业务的市场化结合起来了，司法秩序与私法秩序结合起来了。”[68]反观我国的情景，法治社会尚在初建阶段，私法秩序也尚未完善，人们的权利意识尚未充实，在此场合，我们强化调解就往往回归到传统的调解作用上，照顾的是法治以外的价值，而无法起到应有的法治效果。更何况，由于在诉讼内的调解中着重调解司法政策实行，使得调解无法实现当事人之间的契约化，也就无法达成法治社会的基本要求。我们在强化调解作用总是以中国人固有理念来证明其合理性，其实并非如此。美国学者马丁·夏皮罗经过研究认为，“中国人的理念其实并不是像有时所认为的那样坚持使用调解，而对使用法律抱着谴责的态度。”[69]
虽然，当下我国法治还处于初级阶段，实体法体系及单行法自身还有诸多不完善之处，在解决纠纷方面，我们还必须依赖甚至依附于非司法机构、依赖于法律之外的价值判断——政治的、经济的、道德的（因为这些价值还没有充分融入现代化的法律体系之中），人们的认识还部分停留于传统社会，但现今，法律秩序已经逐渐成为一种最重要、最主要和最广泛的社会控制形式，总的发展趋势依然是朝向法治、朝向法治的逐步完善、朝向权利意识的强化和发展、朝向新伦理的形成，还需要为权利而斗争。其他社会控制手段会逐步地从属于法律控制的方式。[70]要实现法治的功能，法律就必须能够组织、引导人们的行为。要实现这一点，其中一个必要的条件，就是审判必须遵守程序正当性。[71]因此，司法制度设计以及司法的导向，应当是与这种社会发展趋势一致，推动这种社会的发展和社会的转型，而不是相反。因此，生长于传统环境之中的，与整个中国社会发展不一致的马锡五审判方式总体上、普遍意义上是不能适应现代中国社会发展的，这是由马锡五审判方式本身内含的根本缺陷所决定的。因此，总体上可以说，回归“马锡五”，就意味着走回头路。
注释：
[1]张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年版，第55页。
[2]张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年版，第55页。
[3]1944年6月14日《解放日报》，转引自张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年版，第55页。
[4]《马锡五同志的审判方式》，《解放日报》，1944年3月13日。《民事诉讼法参考资料》（第一辑），法律出版社，1981年版，第54页
[5]《陕甘宁边区高等法院工作报告》，《民事诉讼法参考资料》（第一辑），法律出版社，1981年版，第63-64页。
[6]马锡五：《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》（一九五四年十二月一日），《政法研究》，1955年第1期。引自《民事诉讼法参考资料》（第一辑），法律出版社，1981年版，第84-85页。
[7]张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年版，第42-54页。
[8]见《“马锡五”法官走进村户》，人民法院报，2009年3月24日。《把马锡五审判方式发扬光大》人民法院报，2007年5月20日。王韶华：《马锡五审判方式的特征、精髓、及其运用》，人民法院报，2008年8月6日。
[9]参见李娟：《马锡五审判方式的背景分析》，《法律科学》，2007年第2期。
[10]参见，张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年版，第5、6页。
[11]《陕甘宁边区保障人权财权条例》，《民事诉讼法参考资料》（第一辑），法律出版社，1981年版，第31-33页。
[12]张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年版，第9页。
[13]（美） 黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年版，第187页。
[14]在当时的战争环境必须讲究纠纷的快速解决，要做到快速解决也必须简便。
[15]参见（日）小口彦太等：《中国法入门》，三省堂1991年版，第101、102页，转引自范愉：《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》第二辑，1999年。[16]强世功：《权力的组织网络与法律的治理化》，北大法律评论，2000年第3卷第2辑。
[17]在现行的《民事诉讼法》中也依然强调了民事诉讼应具有的某种政治教化功能。例如《民事诉讼法》第2条关于任务和目的的规定。
[18]关于马锡五审判方式的形成原因，也有的学者认为，与国民党政府期间司法腐败、民事诉讼的高费用以及程序复杂有关。范愉：《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》第二辑，1999年。
[19]柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1983年版，第51页。
[20]作为党的领导人曾经多次提到马锡五审判方式，尤其是党的最高领导人毛泽东对马锡五审判方式的肯定，更大大地提升了马锡五审判方式的影响和作用。
[21] “马锡五同志深入群众、依靠群众、在群众中办案，他每到一个地方，找个地方坐下，原告、被告、周围一群人。他听双方一说，问题弄清楚了，三言五语就判了，问有意见没有，大家拍手，案子就解决了，群众叫他‘马青天’。”（柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1983年版，第51页。）
[22]柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社，1983年版，第51页。
[23]张卫平：《体制转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析》（修订版），法律出版社，2006年版，第173页。
[24]关于我国民事诉讼体制的基本特点，参见张卫平：《体制转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析》（修订版），法律出版社，2006年版，第三章——“我国体制的结构特性”，第145-159页。
[25]参见《最高人民法院公报》1988年第3期。
[26]关于民事审判方式改革，见张卫平：《体制转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析》（修订版），法律出版社2006年版，第241-270页。
[27]许章润：《中国的法治主义（下）》，载《法学》2009年第5期。
[28]上海、广州、深圳和北京等城市已经达到中等发达国家水平。（中科院可持续发展研究课题组将每年世界发达国家８大类发展指标数据进行计算，得出的平均值即为中等发达国家水平。《中国城市年鉴》（2008）总编组参照中等发达国家水平提出的城市现代化评价体系人均ＧＮＰ的现代化标准为５０００美元以上。上述城市均已超过这一指标。）
[29]据2006年的统计数据，西部贫困地区人均GDP为700美金左右（《2008年中国统计年鉴》，相当于世界最不发达国家人均GDP水平。最不发达国家为人均750美金以下。
[30]根据〈陇东报〉发表的一篇文章：《张志一在环县调研时要求努力提高群众生产生活水平》就提到该县所处的落后状况。《马锡五审判方式的背景分析》（《法律科学》，2007年第2期）一文的作者李娟博士曾于2006年坐长途汽车到陇东地区进行过调查，她的感受是当地经济还相当落后。见《马锡五审判方式的背景分析》一文。
[31]针对简易程序的适用，最高法院在2003年出台了〈关于适用简易程序审理民事案件的若干规定〉，对于如何适用简易程序有了更细化的规定，但这一规定的细化本身也就反映这种简易程序不可能像当年马锡五时代那样简易化和非程序化。从规定的内容来看，限制性的程序规定依然很多。例如在起诉方面，只有在原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，才可以口头起诉。（第4条）当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认。（第5条）双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理，如果被告不同意的，依然不能当即开庭。当原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理。
[32]参见（日）幼方直吉：〈现代中国法的基本构造〉，第8页以下，亚细亚经济研究所，1973年；浅井敦：〈不成文主义与现代中国法〉，第25页以下。幼方直吉：〈中国法的存在形式——其成文主义与不成文主义的关系〉，转引自范愉：《简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运》，载《清华法律评论》第二辑，1999年。
[33]张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》载《现代法学》，1996年第6期。
[34]这里“形式”一词，意指外在行为、外部表象、现象本身、运作过程以及普遍同一等。“实质”意指内在性、内含价值、现象的相关要素、实际结果以及特殊差异等。见高鸿均等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第99页。
[35]高鸿均等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社2002年版，第100页。
[36]见报道，《把马锡五审判方式发扬光大》载《人民法院报》，2007年5月20日。
[37]（美）劳伦斯·弗里德曼：《选择的共和国——法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社，2005年版，第81、82页。
[38]（美）劳伦斯·弗里德曼：《选择的共和国——法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社，2005年版，第82页。
[39]参见，吴英姿：《代表人诉讼制度设计缺陷》，载《法学家》，2009年第2期。
[40]最高法院制定的《民事诉讼证据的若干规定》，第15条、16条、17条。
[41]以沿海比较发达的宁波市为例，该市鄞州区人民法院的统计，2006-2008年民事收结案仍呈上升趋势，特别是2007年到2008年上升幅度最大，从6100件上升到7768件。2008年审判一线法官人均办案数179件，民事审判个人最高办案数为364件，形成“案多人少”的矛盾。见“基层法院‘案多人少’矛盾与破解对策——以宁波市鄞州区人民法院为例”载《法律适用》2009年第6期。
[42]这里的“外部性”，借助了经济学上的概念，是指有助于揭示案件主要事实的证据为一方当事人所控制，但该证据的提出又对该当事人不利，当事人不会自愿提出该证据的情形。在这种情况下，当事人在诉讼中追求利益最大化的机制便无法揭示案件事实，即发生“外部性”问题。
[43]谢觉哉：《马锡五同志灵右》，1962年4月10日。
[44]参见，张卫平：《体制转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析》（修订版），法律出版社2006年版，第174页。
[45]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第26页。
[46]日本著名法学家川岛武宜在分析商品经济、法与日本人的传统法意识，明确指出日本调停制度就是试图以非权利性的处理来抵消市民的权利意识，反映了一些日本人对义理人情秩序的依恋和市民权利意识的厌恶。见川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第65、66页。
[47]张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，载《法学》2007年第3期。
[48]（美）欧文·费斯：《如法所能》，中国政法大学出版社2008年版，第122页。
[49]（美）欧文·费斯：《如法所能》，中国政法大学出版社2008年版，第3页。
[50]范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第12页。
[51]也有的学者将仲裁排除在替代性纠纷解决方式之外，认为仲裁同样是在明断是非胜负这样的诉讼框架内解决纠纷的。仲裁的实质是一种简易化的诉讼。（美）黄宗智：《过去和现在——中国民事法律实践的探索》，法律出版社，200年版，第247页。
[52]关于诉讼程序的简化，见章武生、张卫平等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》（修订版），法律出版社2003年版，第596-625页。
[53]（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第30页。
[54]（日）田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李微译，（梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第387页。）
[55]（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第3页。
[56]关于“守法主义”的含义及批评见，（美）朱迪丝·N施莱克：《守法主义——法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社，2005年版，第1页—24页。
[57有学者分析认为，美国的“新左派思维基本上是无政府主义观念、激进的教育理论、女权主义、黑人民族主义”。受新左派观念的法学家们驳斥程序的价值中立和作为神话的程序正当性。并由此发展成为批判法学派（CLS）。批判法学的批判矛头最终指向了自由主义法学派，指向了将法律学术作为一法律概念及其逻辑的理性分析方法。见（美）戴维·鲁本：《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社，2004年版，中文版序。对批判法学的批判，见（美）德沃金：《法律帝国》，李常清译，中国大百科全书出版社，1996年版，第241-244页。
[58]关于法律怀疑主义及批判，见（美）德沃金：《法律帝国》，李常清译，中国大百科全书出版社，1996年版，第237-241页。
[59]（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。
[60]（美）昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第180页。
[61]美国学者诺内特、塞尔兹尼克将法分成三种类型——压制型法、自治型法和回应型法。其划分根据涉及若干方面，例如在合法性方面，相对地，压制型法以社会防卫、国家利益为名；自治型法注重程序正义；回应型法注重实体正义。（美）诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社，1994年版第18-20页。日本学者对法的类型也有分类，例如田中成明教授，将法分为管理型法、普遍型法和自治型法，大致上与上述划分类型对应。主张在日本社会尽力扩大法制和法律家的社会基础，让法制、司法独立以及民主主义法的原理价值渗透到日本社会中，从而形成以普通型法为主，管理型和自治型法为辅的法治社会。见田中成明：《现代法理论》，有斐阁1974年版，第53-55，转引自刘荣军：《程序保障的理论视野》，法律出版社1999年班，第55页。
[62]美国著名法学家庞德的社会利益理论就是为发展一种回应型法的模型而作出的直接努力。在这种理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义。它应该有助于界定公众利益并致力与达到实体正义。法律机构应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调解和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认识能力将作为基本特色而相互结合。见（美）诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第82页。
[63]对于ADR，国内一些学者似乎给人门一种在美国ADR已经取代了诉讼解决的印象，实际上按照美国学者的观察，人们对ADR的依赖还不如我国的诉讼外调解。遇有严重的侵犯自身利益的纠纷，人们一般都会将诉诸法庭视为惟一选择。（美）黄宗智：《过去和现在——中国民事法律实践的探索》，法律出版社200年版，第21页。
[64]法官的积极能动包括两个方面：1、在适用法律的实体方面，鼓励法官不受立法意图、判决先例、减少程序障碍、主张更加广泛的司法救济权等；在诉讼程序方面，相对于过去的消极被动，主张更积极的干预，以寻求实质上的平等。在实践中主张所谓“管理型法官”。关于前者，详见（美）克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3—第7页。在这本研究司法能动主义的专著中，作者表达这样的立场：“我坚信司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国将会变得更加美好。”（本书见“前言”）后者见（美）Judith Resnik:《管理型法官》，载《哈佛大学法学评论》，1982年第2期。关于“管理型法官”的评论，见张卫平：张卫平《体制转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析》（修订版），法律出版社，2006年版，第100-103页。
[65]关于协动主义及其评价，见张卫平：《转换的逻辑——我国民事诉讼体制转型分析》，（修订版），法律出版社，2006年版，第90-94页。
[66]关于和谐诉讼模式的评价，见张卫平：《推开程序理性之门》，法律出版社，2007年版，第103—104页。
[67]这一段话引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第13、14页。在书中，作者将此作为美国哲学家约翰·罗尔斯的观点引用的，并指该观点出自罗尔斯《正义论》英文版（1971.哈佛）第239页，实际上这段话应当是作者对罗尔斯相关观点的概括（见《正义论》英文版，第38节——法治，第226-243页）。
[68]季卫东：《当事人在法院内外的地位和作用》，载（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版第7页。
[69]（美）马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法出版社，2005年版，第269页。
[70]关于社会发展中法与其他控制方式的关系及变化，见（美）罗斯科·庞德《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第37-55页。
[71（美）戴维·鲁本：《法律现代主义》，苏亦工译，中国政法大学出版社2004年版，第428页。