宪法审查的穷尽法律救济原则
郑 磊
《现代法学》2009年第1期，第3－12页。
摘 要：“穷尽法律救济原则”是各国宪法审查制度普遍采行的启动要件，它在集中式审查模式中主要存在于宪法诉愿程序中，而在分散式审查模式中主要体现为“穷尽行政救济”。然两类规范形态具有相通的双层结构规范内涵：首先判断是否已穷尽相关法律救济，对于未穷尽者，进一步判断其是否属于具有普遍性意义或者会产生重大且无法避免之损害的例外情形，以谨慎决定宪法审查是否可提前。此分析步骤既体现出宪法审查的备位性，也说明备位性须受到人权保障之价值目标的限制。
关键词：穷尽法律救济原则；备位性；启动要件；宪法审查
一、宪法救济与法律救济的区别
只有通过各项启动要件（threshold doctrines）审查的宪法诉求，才成为宪法审查[①]意义上的宪法案件（constitutional cases），方能启动实质性审查进而获得实体性判决；否则，宪法诉求就止步于实质性审查的门槛之外，这类宪法诉求只是一般意义上宪法事件。在宪法审查活动中，诸项启动要件的审查，一方面，确保符合要求的宪法案件能扣动实质性审查的扳机，另一方面，避免不符合要求的宪法案件轻易进入实质性审查也避免轻易得出宪法判断，即避免“轻言违宪”的倾向。[②] 穷尽法律救济原则（the doctrine of exhaustion of legal remedies，以下简称“穷尽原则”），是启动要件机制中重要的一项。[③] 所谓穷尽原则，简而言之，就是将价值序列中更为重要的宪法救济，在时间序列中安置在相关法律救济被穷尽之后出场，申言之，当事人通常须依循先法律救济后宪法救济的顺序寻求救济。
各国的宪法审查制度，尤其是其中的宪法诉愿程序，之所以都设置这样顺序，同宪法救济与法律救济之间的区别密切相关，这也是理解穷尽原则的一个认识基础。法律救济与宪法救济的区别，与宪法与法律、宪法权利与法律权利、宪法问题与法律问题等范畴之间的关系相勾连，[1] 它首先直观地体现在救济依据、救济形式、救济主体的不同，法律救济依据普通法律作出，包括行政诉讼、民事诉讼、形式诉讼、行政复议、行政监督等普通法律上的救济形式，各类国家机关有权并有责任提供相应的法律救济；宪法救济则依据宪法作出，体现为不同模式中不同的宪法审查程序，例如宪法诉愿程序、司法审查程序，提供救济的主体只能是宪法审查主体。其次，由于救济依据的不同，衍生出两类救济的第二项不同，两类救济在价值序列上并不是平行的，以“根本法”为救济依据的宪法救济，在一国权利救济途径的价值序列中居于核心地位。第三，与宪法救济在价值序列的优先性相对应的，是其在救济实践中恰恰只是一项例外的救济方式，常规救济则由各类法律救济分司。救济的常规性体现在两个方面：从发生频率上，法律救济占据绝对的比例，宪法救济较少出现；从出现顺序上，法律救济站在权利救济的第一线，而宪法救济即使出场也在总是最后出场。第四，两类救济在救济内容上存在较为复杂的区别，法律救济在救济受侵害之法律权利、解决法律问题的同时，也通过法律途径救济部分受侵害的基本权利、通过法律解释等方式处理无需启动宪法救济的宪法问题，而宪法救济则是救济法律救济无力救济的受侵害之基本权利、应对法律救济无可奈何的宪法问题。基于两类救济的上述区别，在一国的权利救济体系中，两者须各司其职。穷尽原则正是捍卫此分工格局的重要机制，它设置了一道进入宪法救济的过滤机制，确保宪法救济只在法律救济失灵的情形下才被启动。由此，既保障着法律救济的有效运作，又极大地减轻宪法救济机关案件负担。
本文首先比较不同模式宪法审查制度中穷尽原则的规范形态；在此基础上，从技术化的研究进路对穷尽法律原则的分析步骤与规范内涵进行剖析，进而思考该原则的内涵对我国宪法审查制度的设置与运行带来的启示。
二、穷尽法律救济原则的两类规范形态
穷尽原则的适用有一个前提，即存在须穷尽的法律救济。由于抽象审查通常是直接依据宪法或相关法律由宪法审查主体主动或被动地展开审查，而具体审查的宪法案件在宪法救济之外尚存在其他法律救济途径，因此，穷尽原则的主要用武之地在于具体审查程序，而不是在所有宪法审查程序中都得到完整的体现。
作为具体审查制度中普遍采行的启动要件，穷尽原则在不同的宪法审查制度中的表现形态有所不同，其中，最典型的是德国宪法诉愿制度中的“穷尽法律救济”原则以及美国司法审查制度中的“穷尽行政救济”（exhaustion of administrative remedies）原则。
（一）德国“穷尽法律之救济原则”：集中式审查模式中的穷尽原则
宪法审查采用集中式（centralized form）审查模式的国家，通常以抽象审查为主，但在各国宪法审查制度有所融合的趋势下，[2] 也不同程度地借鉴分散式（decentralized form）审查模式中允许公民直接提起诉愿的具体审查程序，[④] 形成了宪法诉愿制度。[⑤] 在集中式审查模式下，公民基本权利往往通过宪法诉愿程序获得直接保障。宪法诉愿最初源于德语“Verfassungs_beschwerde”一词，在德国统一前各主权国以及统一后各邦的宪法，已普遍采行宪法诉愿制度，只是当时没有采用“宪法诉愿”之名，该名称，由V. Seydel于1888年首先使用。[3] 经过瑞士的国法诉愿等制度的发展，宪法诉愿制度成熟于德国，[4] 并以之为典型。
集中式审查模式中引入允许公民提请的宪法诉愿制度，使宪法审查的提请主体大为增加，但作为硬币的另一个面，宪法审查主体陷入滥诉之困境的可能同时大为增加，因此设置宪法诉愿程序的同时需要设置一道防止滥诉的闸门，这就是穷尽原则。穷尽原则与宪法诉愿制度之间的密切联系，一方面体现为，在宪法审查采集中审查模式的国家，穷尽原则主要存在于宪法诉愿程序中。法国的宪法审查制度不承认公民可以作为宪法审查的提请主体，不规定宪法诉愿，而且其各类宪法审查程序均可由宪法机关直接受理，因而穷尽原则无从存在。另一方面，在诸项启动要件中，宪法诉愿制度中主要运用的是穷尽原则，[⑥] 一些国家的制定法明确强调穷尽原则，德国就是其例。德国《联邦宪法法院法》第90条第2款明文规定了“穷尽法律之救济”是宪法诉愿制度的一项重要要件，并先后阐述了该原则的常规情形“如有法律途径时，只能在用尽法律途径后，始得提起宪法诉愿”与例外情形。随着宪法诉愿制度的重要性在德国宪法审查制度中凸现，联邦众议院在1968年通过基本法修正案，[⑦] 在将宪法诉愿制度写入基本法的同时，在《基本法》第94条第2项对穷尽原则予以强调，穷尽原则由此上升为宪法上的启动要件规范。不仅德国，采纳宪法诉愿制度的国家均作了类似的规定，例如，《瑞士联邦宪法》第189条第1款第1项规定了宪法诉愿制度：联邦法院得受理宪法权利受侵犯的诉愿。其审查实践均遵循着穷尽原则，提起诉愿前，原则上应先循各邦的其他法律途径寻求救济，而且必需证明所遭受的侵害无法由联邦法院通过通常司法程序，或由其他联邦官署获得救济时，始得提起。同样，《西班牙宪法法院法》第44条第1款第1项与第3项，也对穷尽原则的作出了明文规定。可见，穷尽原则与宪法诉愿制度可谓如影随形，以至于在对宪法诉愿制度的界定总包含着该原则的内容，例如，台湾学者施启扬将德国宪法诉愿制度概括为，人民的基本权利遭受公权力（包括行政、立法及司法权的行使行为）的侵害，已循一切法律救济途径请求救济仍无法除去这种侵害时，被害人得向联邦宪法法院提起宪法诉愿，以资救济。[3]255
（二）美国“穷尽行政救济原则”：分散式审查模式中的穷尽原则
在采用分散式宪法审查模式的国家，也十分重视穷尽原则。分散式审查模式通常是由司法机关采用附随式审查为主的审查方式，即宪法案件附随于具体的法律问题中在同一个程序中受到审查，因而这里的穷尽原则不是要求在纯粹的宪法救济开始前了结相关的法律问题，而是要求当事人在可能包含了宪法救济的司法审查程序开始前应穷尽司法救济之外的相关救济方式。[⑧] 由于分散式审查模式以普通法院为宪法审查主体，因而须穷尽的救济主要是指行政救济，美国的相关判例将之直接表述为“穷尽行政救济原则”，它主要出现在附随于行政诉讼案件的宪法案件以及纯粹的行政诉讼案件中，其判例的积累形成了稳定的规范内涵，通常的表述是：“在特定的行政救济（prescribed administrative remedy）用尽以前，任何人对于已经或即将受到的损害，不能请求司法救济。” [⑨] 该启动要件的审查，通常按照两个分析步骤展开：首先考察当事人是否已经穷尽相关的行政救济，若穷尽则可启动或继续实质性审查；若未穷尽，进一步分析该情形是否属于例外情形，例如行政救济是不充分的，穷尽救济会导致不可恢复的损失（irreparable injury），属于这些例外情形的案件可跳过行政救济而进入宪法审查程序，若不属于，则无法启动并维系实质性审查。[⑩] 美国统一法律委员会制定的《州示范行政程序法》（Model State Administrative Procedure Law, 1981）[11] 第§5-107条，写入了包含前述内涵的穷尽原则。
美国涉及穷尽原则的诸多案例都会进入穷尽原则例外情形的审查，而例外情形下穷尽原则审查存在较大的裁量余地，不同时期的判例会出现不相一致的情况，于是，一些美国学者指责该原则的审查前后不一致，质疑其是否足以构成一项“原则”。[5] 尽管这些质疑指出了穷尽原则审查中的一些问题，但基本上没有动摇其作为启动要件审查中的一项重要内容。通过穷尽行政救济原则的审查，宪法审查机关和行政机关都将于其中获益，根据美国学者格尔皮（Marcia R. Gelpe）教授的概括，这包括八个方面：保障行政自主，捍卫分权体制，获得司法经济，避免行政低效，提供自我纠错的机会，使法院从行政部门关于事实问题的决定与裁量决定中获益，促进民主价值，维系司法审查的有效范围，保障多元利益的代表性。[6]
（三）两类穷尽原则的比较
穷尽原则在上述两类审查模式[12]中虽然表现出不同的规范形态，但所发挥的作用是相似的，如前所述，这首先体现为界分法律救济与宪法救济的分工使命。通过此项分工，可发挥出如下方面的功能：首先，穷尽原则保障着法律救济的有效运作，由此来促成和维系一国统一的权利救济体系。第二，穷尽原则避免各类纠纷从法律救济向宪法救济逃逸，减轻宪法审查主体的案件负担。第三，在穷尽法律救济后，宪法审查主体可以在法律救济机关做出的专业判断的基础上进一步判断，有益于宪法判断的可靠性与效率。第四，较严格地把持穷尽原则，体现出审查主体消极主义的价值立场，[13] 由此可回应对宪法审查之“反多数难题”（counter-majoritarian difficulty）的诘问、夯实自身的正当性基础，也通过尊重其他机关做出的更具有民意基础的、更为专业的法律救济方式，来换取并巩固其宪法判断所应获得的尊重。[14]
功能上的相似性乃基于两类规范形态的穷尽原则之间可通约的规范结构与内涵：两者均是通过前后两层次的分析步骤来进行审查：先考察是否已穷尽法律救济，然后考虑未穷尽的事项是否属于无须穷尽法律救济的例外情形。
两类穷尽原则的区别仅仅体现在穷尽何者提供的法律救济，即各自强调的先期救济不同：（1）将宪法审查权集中于专门法院的德国，穷尽原则要求穷尽的是宪法法院之外的“法律途径”（Rechtsweg），除了行政救济外，尤其强调“经由法院审判等事后加以审查救济的程序，”[3] 277 所关注的侧重点在于宪法法院与其他法院之间的权限分工，即先普通法院救济后宪法法院救济。（2）由普通法院分散式拥有宪法审查权的美国，作为启动要件的穷尽原则要求穷尽的是司法机关以外的救济途径，主要强调穷尽行政救济，关注的侧重点在于司法部门与行政部门之间的权限分工，即先行政救济后司法救济。质言之，两类规范形态的穷尽原则的焦点虽然都在于宪法审查主体与其他法律救济机关的之间的分工，但具体而言，前者重视的是司法部门内部的宪法法院和普通法院之间的权限分工，后者重视的是司法部门与外部的行政部门的权限分工。
先期救济的不同，是由于不同审查模式下宪法审查主体的不同及其提供的宪法救济在权利保障体系中所处的位置不同所带来的，但这不影响两者规范内涵的相通性与相互借鉴。从某种意义上说，在以抽象审查为主的德国采纳宪法诉愿这项具体审查程序，正是借鉴了分散式审查模式的经验，包括关于穷尽原则的借鉴。穷尽原则在宪法诉愿制度中获得更广泛、更充分的运用，由此，宪法诉愿中穷尽原则最为典型、其内涵最为饱满。美国的穷尽行政救济原则，虽典型性不如宪法诉愿中的穷尽原则，但基于功能与原理上的可通约性，仍构成可资借鉴的重要规范形态。下文关于穷尽原则之规范内涵的阐述，主要以宪法诉愿中的穷尽原则为原型，但考虑到穷尽原则毕竟并非宪法诉愿制度所独享，因而笔者采用“‘宪法审查’的穷尽原则”的表述，并不是指所有宪法审查程序中均普遍地适用穷尽原则，而是指穷尽原则普遍地存在于各种宪法审查模式的相应程序中，并避免特指某一类宪法审查模式。
三、常规情形的规范内涵：穷尽法律救济
穷尽原则审查的第一层次按照该原则的字面含义展开：相关宪法诉求是否已对规定的法律救济途径均进行了尝试但仍无结果。这一分析层次集中体现了宪法审查并非是与其它法律途径同时并存、可以由当事人选择的程序，而是具有备位性（subsidiarität）[15]特质的救济方式，也是权利救济体系内把持社会正义的最后一道救济了。该层次的穷尽原则分析，主要从两个方面进行：其一，需要穷尽的法律救济有哪些，其二，如何判断当事人的行为是否符合“穷尽”的要求。
（一）“法律救济”——宪法救济的先期救济
在穷尽原则的区分下，权利救济方式被分为法律救济和宪法审查机关的救济，穷尽原则要求尽可能地以法律救济替代宪法救济，即使启动宪法救济，通常须以相关法律救济为先期救济。具体而言，须穷尽的“法律救济”所包括的救济途径的类型，取决于各项法律的设定。如前所述，各国不同的宪法审查模式、宪法审查主体的不同设置，使得须穷尽之“法律救济”的具体类型有所不同或有不同的侧重。考察各国穷尽原则所要求穷尽的法律救济方式，大致可概括为以下几类：
（1）行政救济。无论在分散式审查模式还是在集中式审查模式下，行政救济都是宪法审查中须穷尽的一类重要法律救济。在由普通法院进行宪法审查的美国，穷尽原则所要求穷尽的先期救济，仅指穷尽行政部门的救济途径。在由专门法院进行宪法审查的德国，针对存在侵犯基本权利嫌疑的行政行为可以提起的是行政复议申请和行政诉讼，前者就属于须穷尽的行政救济。行政救济成为各国规定的穷尽原则普遍强调需要穷尽的一类救济，其中的原因之一是：在立法行为、行政行为、司法行为中，最初由行政行为引发宪法审查的比例较高。欧洲大陆一些国家早期的宪法诉愿制度甚至被明文局限于只能对行政行为提起。1818年巴伐利亚王国宪法规定的宪法诉愿制度，[3]256－257 只限于因行政行为所引起的侵害，对于已经确定的民刑事裁判，不得提起宪法诉愿。因而在建立行政法院系统后，宪法诉愿的运用在实际上已受到限制。然而，即使在1919年，巴伐利亚邦在邦宪法中，规定了可直接向国事法院提起宪法诉愿的制度，并在《国事法院法》第42条至第48条详细规定其程序，由此建立起比较完善的宪法诉愿制度后，其宪法诉愿制度主要还是局限于行政措施的范围内。[3]257 1947年修正的奥地利宪法第144条亦限于仅得对行政机关的处分行为提起诉愿，在提起之前，必须先依其他法律途径请求救济，对于法院的裁判或法规却不得以诉愿方式加以指责，此宪法诉愿颇类似于“特别行政法院”的性质。[3]260
（2）司法救济。在分散式审查模式中，宪法审查活动附随于其他诉讼形态中展开，对于司法救济途径，通常并没有作为启动要件的穷尽原则发挥作用的余地。强调穷尽司法救济，主要是集中式审查模式国家规定的穷尽原则的要求。德国宪法诉愿制度由独立于其他法院的宪法法院承担，司法救济是其穷尽原则要求穷尽的主要法律途径，其宪法诉愿的标的“一般指向的是终审的、生效的法院裁判”。[7] 即使针对侵犯基本权利的行政行为提起的诉愿，要求穷尽的救济途径也包括是否提起行政诉讼以及对此判决是否提起上诉。
然而，对于须穷尽的法律救济，不可泛化理解，下述两类救济是不需要穷尽的：第一，非法律设定的救济途径。先期救济只有在能有效提供救济的情形下，才能阻却宪法救济的发生，为保证此功能不落空，穷尽原则所要求应穷尽之救济，具有适法性，须由法律规定。[8]由此，《行政诉讼法》第37条第2款的规定，惟有法律、法规明确行政复议前置的，法院方不应过早介人。第二，特殊情形下的救济途径。穷尽原则仅要求穷尽常规情形下的特定法律救济（prescribed legal remedy），而不是制度框架内的所有的救济途径。否则，过高的门槛，一方面将侵害当事人获得权利救济的权利，另一方面在实际操作中容易使宪法审查制度徒具形式。例如，再审通常不属于须穷尽的法律救济，除非这一法律救济手段例外地并且显而易见地具有获得成功的可能。[16] 再如，请求赔偿诉讼、信访方式，也不属于所须穷尽的法律途径。
（二）“穷尽”的体现
判断上述法律途径是否被穷尽，不限于仅单纯地观察当事人是否进入过相关救济途径，而是对是否属于已“穷尽”的情形作进一步类型化的判断和理解。若当事人完整地走完相关法律救济途径（completion of legal relief），无疑是穷尽了这项救济；若当事人可进入而未进入过某种法律救济途径，一般被认为未穷尽这项救济。然而，大量的情形是处于这两类典型情形之间：在某种法律救济途径进行过程中，由于各类原因而导致该法律途径中断。在这些情形下，审查者根据导致该途径中断的原因来判断相关法律途径是否被穷尽：
通常而言，因不可归责于当事人的客观原因而未走完法律途径，视为法律途径已被穷尽。例如，当事人提出法律救济申请后，相关机关在法定期间内既未拒绝受理亦未受理，或者受理机关在受理后逾期不作决定。美国路易斯安那州生态中心诉科尔曼案（Ecology Center of Louisiana v. Coleman）属于典型的“视为已穷尽”的情形。在该案中，原告起诉交通部，认为后者提议的一个公路项目的环境影响申明是不充分的。行政部门以穷尽原则抗辩，认为原告应当通过对环境影响申明草案进行评价，并参与在公路所在地进行的公众听证会途径，先向行政部门提出其主张。原告指出，他们从来没有收到关于环境影响草案征求意见或者听证会的通知。法院认为，如果行政部门没有提供通知，不能认为原告没有穷尽救济；虽然行政救济为评价被通知的草案以及参与被通知的听证会提供了良机，但由于行政机关怠于通知，穷尽途径无法实现。[17]
相对应的，当事人进入法律救济程序后，由于自身的主观原因未走完法律途径，不能认为法律途径已穷尽。这类情形例如，当事人撤回已开始的法律救济途径，[18] 当事人提起的法律救济，因形式欠缺、迟误期间，或因其它形式上的理由被驳回。[19] 在德国“适用标准税值之遗产税课徵案”中，诉愿人于1987年获得的遗赠在将近一年后才解冻，并收到以1987年账户价值为基础计算的遗产税通知书，而至解冻时其账户价值已缩水近一半，诉愿人遂提起诉讼、后上诉到最高财政法院，后者“以未载明理由、无理由驳回”。宪法法院指出，在诉愿人的各项主张中，法定基准日的规定在具体案件的适用，会导致“法律所不欲见之超出结果”、并因而产生“窒碍难行”之效果这项主张，应在“在无其他救济可能性，且未提出宪法诉愿无法达到其目的时，始得提起宪法诉愿”；由于这项主张并没有就法律规定提出一般性主张，而是认为基准日规定的合宪性须视具体个案中修正可能性而定，因此，“仍有待专业法院就适当的措施作出判决。”申言之，针对此项主张，基于联邦最高财政法院的驳回理由，并不能认为已经穷尽该法律救济途径。[20]
由此，判断法律救济是否“穷尽”的几类情形可绘图如下：
客观原因导致相关法律途径无法进行
图1 相关法律途径是否被穷尽的各种体现
一个宪法诉通常涉及多方面事实问题和法律问题，一项宪法审查申请中常包含多项诉求，而一些类似的宪法案件可在同一个程序中合并审查。上述关于“已穷尽”与“未穷尽”的典型情形，既可判断单个诉求中各项问题是否穷尽法律救济，也可对多项诉求各项案件逐一判断。对于存在多项诉求的宪法审查请求，各项诉求须逐一满足“穷尽”的要求，否则只有那些满足穷尽原则要求的宪法诉求才能完成实质性审查。与此相类似，多项宪法诉愿案件合并审理的情况下，每项宪法诉愿不符合者无法进入或维系实质性审查，但这不影响其他符合穷尽原则要去的诉愿展开实质性审查。[21] 从提出证据的时间来看，对于判决的重要事实不应该到了宪法审查机关才被提出，[22] 否则可视为未穷尽相关救济；美国司法审查实践则要求：当事人未在行政程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，因为这没有给予行政机关首先考虑和解决这些问题的机会。[23] 然而，宪法审查申请人在先期审查中并没有义务必须对相关法律或公权力措施的违宪性提出异议。[24]
待续