四、例外情形的规范内涵：宪法救济提前
如前所述，宪法审查相对于其他法律救济具有备位性，但备位性并不是绝对的，而是相对的。一些情形下的宪法诉求，虽然未穷尽法律救济，但若满足特定要求，可以跳过先期救济径直进入宪法审查程序。这些情形构成了穷尽原则分析的例外情形。
在美国司法审查的具体案例中，审查主体对例外情形进行情境式思考，积累形成诸多类型化的例外情形。
（1）具有普遍性意义的情形。这指的是，在宪法审查中所提起的法律问题，若迅速加以澄清，对同类的一般案件具有法律利益。[3] 277 其典型情形是，对司法判决提出违宪质疑，并直指判决所依据的法律规范是否违宪的情形，这类情形“通常具有原则性的意义”。[25] 此外，同类案件的大量存在、即使不涉及相关法律的违宪问题，也可视为具有普遍性意义。
至于直接针对法律提出的宪法诉愿，虽可以径直向宪法审查机关提出审查申请，但不属于这类例外情形，而是属于不适用穷尽原则的情形。因为穷尽原则适用的前提是：存在须穷尽的法律途径；而“直接针对对其造成侵害的联邦法规命令提起的宪法诉愿，” 如德国“香烟强制标示法案”案的裁定所言：并不存在行政诉讼等先期的法律救济途径。[26] 基于此，我国《立法法》第90条第2款规定的“针对法规的审查建议”制度并不适用穷尽原则。由于针对法律法规的诉愿不适用穷尽原则，而针对生效判决的诉愿则需要，这种状况会影响诉愿人的诉愿策略：当判决是否符合穷尽原则的要求可能出现问题的时，诉愿人会在对判决提起诉愿的时候，同时直接对相关法律法规提起诉愿。前引的“适用标准税值之遗产税课徵案”中，诉愿人在主张计算遗产税的法定基准日之规定在具体案件的适用上违宪的同时，还直接针对遗产税法的相关条款主张违宪，在该案的审查结果中，前一项主张因不符合穷尽原则而被驳回、后一项主张则受到宪法法院的支持。
（2）穷尽救济会带来重大且不能避免的损害的情形。这意味着，宪法审查申请人若先遵循其它法律途径，则其遭受的损害，虽有事后宪法救济，也不能除去。一般意义上的法律上的不利益不属于这类情形。例如，仅因提起诉讼而将使申请人陷于不利地位、产生的“一般法律上的不利益”，尤其是经济案件和“对于诉愿人的人格而言并未构成重大影响的对于其基本权利的损害”的情形，[27] 不构成属于重大且不能避免的损害。然而，在其它法律途径将无限拖延时日，且宪法审查申请人须长期忍受侵害行为的情形下，宪法审查主体始准予径直提出审查申请。[3]278 如前所述，这类例外情形在美国判例中的表述是：穷尽救济将导致当事人不可弥补的损害。在航行器与柴油机设备公司诉赫斯胥案（Aircraft & Diesel Equipment Corp v. Hirsch）中，拉特利奇大法官（Mr. Justice Rutledge）传达的法院意见涉及了这类例外情形及对其适用的限制：
若能充分证明规定的行政救济的不充分性以及受到威胁的或即将到来的不可弥补的损失，所涉及的宪法问题……就不需要（dispense with）在启动司法审查前穷尽行政程序。但是，……这项规则并不是一种便捷的或现存的适用方法。立法机关的意图是明确要求须作出行政决定……必须有充分的证据（a strong showing）显示行政救济的不充分性以及迫近的损害的存在时，才能允许缩短（short-circuiting）行政程序。[28]
对于损失是否重大、是否可弥补的判断，难以普遍性的回答，而是取决于个案中的具体情况”，审查者于此具有较大的裁量空间。然而，在各国宪法审查实践中，如上述引文中所指出的那样，审查者对这类例外情形通常倾向于严格解释，以限制这类例外出现的比例。某种损害是否达到不可弥补的程度与损失或成本是否巨大没有必然联系，例如，正式听证程序必须耗费的金钱和时间即使数量非常巨大，但一般不认为是不可弥补的损害；通常情形下的名誉损害，也不构成不可弥补的损害。[9]654
除了上述依据案件具体属性来划分穷尽原则例外情形外，亦有按照权利类型来划分穷尽原则之例外情形的立法例，例如，瑞士的1943年司法组织法第86条第2项即规定：某些案件得立即向联邦法院提起诉愿，具体包括，居住自由、禁止双重课税的原则、受法院审判的权利、各州公民平等的原则及获得司法救济的权利收到侵犯时，得例外地立即提起诉愿。[3]259
对于例外情形的判断，无论是否在制定法中进行规定，很大程度上均有赖于宪法审查主体的裁量。设定上述例外情形的目的，旨在避免重大不公正或严重情况的发生。但这在宪法审查制度的运行实践中，这类情形极少出现。宪法审查主体通常应严格依循穷尽原则前一分析步骤的规范内涵，对于未先寻求其他法律途径而径行提起宪法审查的案件，除极少数例外情形，均加以驳回。[29]
由上可知，穷尽原则的分析步骤，通常是先判断宪法诉求是否已经穷尽法律救济，对于未穷尽的诉求才进一步判断其是否属于例外情形，此分析步骤和规范内涵可图示如下：
图2 穷尽原则的分析步骤与规范内涵
五、穷尽法律救济原则的启示：宪法审查的备位性
穷尽原则审查的常规情形与例外情形，既是穷尽原则审查中前后相承的分析步骤，也构成满足穷尽原则审查的两种规范情形和双层规范内涵。在价值目标上，常规情形体现了宪法审查的备位性特征，促进并维系着统一的权利救济体系以及客观宪法秩序；而例外情形更侧重于对基本权利的保障，[7]250 在分析方法上，常规情形的规范内涵具有规则性的面向，以“全有或全无”（all-or-nothing）的方式应用于个案，而两类例外情形通过审查基准的方式所表述的，仅仅是其“初显的”（prima-facie）内涵，审查者在个案中具有较大的裁量余地。从穷尽原则的双层内涵中，可提取出宪法审查制度的设置与运行的一些一般性特性：
首先，宪法审查具有备位性。这在穷尽原则的分析中昭然若揭。宪法救济并非常规性的法律救济，它不是站在第一线的解纷机制，而是权利保障体系内的“最后据点”（ultimate stronghold）[11]。完善的法律救济存在的情况下，经由穷尽原则的过滤，宪法救济通常是引而不发、并只在法律救济失灵——包括已经经过的法律救济失灵和将要经过的法律救济失灵——时才出场。因此，认为宪法审查制度的有效运行会导致违宪判断频繁出现的担忧是多余的，这种情形首先在启动要件环节就受到极大的阻却。
其次，宪法审查有利于推动完善的法律救济体系的形成。基于穷尽原则与备位性原则，穷尽原则与其实说旨在预防宪法救济的权限受约束，不如说是意在防止法律救济的权限被褫夺。有效的法律救济的存在是穷尽原则的适用前提，穷尽原则因而需保障法律救济并促进其完善。通过该项启动要件的审查，不符合穷尽原则的宪法事件被要求由相应的法律救济进行先期审查，防止其轻易地向宪法救济逃逸。法律救济的管辖权由此在宪法审查中获得有效的保障，在各自的管辖权范围内，法律救济得以充分地运行并得到不断的完善。也只有在较完善的法律救济体系的基础上，宪法审查才能更好的发挥实效，否则其将陷入大量的宪法事件而不堪重负乃至无从入手。
再次，人权保障的价值目标构成宪法审查之备位性的限制。备位性原则有利于宪法审查之功能的发挥，但过于强调该原则，在穷尽原则以及其他启动要件的审查中设置过高的门槛，则过犹不及，因为这一方面妨碍了受侵害的基本权利主体获得救济，另一方面，过高的门槛本身就是对申请人获得宪法审查之权利的侵害。穷尽原则的两个分析步骤所体现的价值目标是不同的：如德国学者施莱希、科里奥特所概括，常规情形针对的是宪法审查的客观法特性，而例外情形针对的是对个人基本权利的保障；[7]250 在两类例外情形中，“普遍性意义”的情形多因涉及法规范之合宪性而起，因而还对保障法制统合之价值目标发挥着突出的作用。两类例外情形，既构成穷尽原则的补充性内涵，又限制着常规情形过于严格的控制导致宪法审查门槛过高，乃至于公民基本权利的保障无法获得。至于人权保障目标应在多大程度上直接限制备位性原则，则有赖于个案中的判断并由此进行类型化努力和积累，这项裁量受到政治经济文化背景、宪法审查机构的地位、审查者的价值立场等多方面因素的综合影响，穷尽原则的运用之妙也恰在于常规情形和例外情形之分界点的权衡把握上。
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基金项目：第四十二批中
作者简介：郑磊（1979－ ），男，浙江临安人， 中国人民大学法学院博士后研究人员。
[①] 关于宪法审查制度，存在诸多近似的术语或译法，其中最为常见的是司法审查与违宪审查两者。其中，司法审查可用来指陈以司法机关为审查主体的宪法审查制度，但在各国宪法审查制度中，审查主体并不限于此；此外，司法审查活动除了以宪法为依据，也包括以行政法为依据的审查活动。至于违宪审查的译法，引进于日本，其中隐含了日本学者改变本国高度消极主义的司法价值立场的期待，脱离了这种语境仍普遍采用此术语，则容易产生违宪判决是常态的误解，从英文原文来看，违宪审查“至少不是准确的直译”。因此，本文中采行中性的直译“宪法审查”。参见马岭：《“违宪审查”相关概念之分析》，《法学杂志》2006年第3期；张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第150页，等等。
[②] 关于宪法审查启动要件概述性内容，参见郑磊：《合宪法性审查该如何启动》，《法学》2007年第2期。
[③] 如
[④] 关于宪法审查模式的各种分类方法中，意大利著名宪法学家莫罗·卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）于二十世纪中期开始使用的集中式－分散式、附随性－抽象性两对范畴历久弥新，始终是宪法审查模式研究中运用最普遍的基本分类。其中，根据宪法审查机关的不同，各级普通法院均可受理宪法案件的情形属于分散式（decentralized form），而由专门机构专司宪法案件的则被称为集中式（centralized form）；在具体纠纷中附带提起的宪法问题（incidenter）、还是在直接提起的抽象性问题（principaliter），于审查程序、审查方法上均存在迥异之处，分别被统称为附随性审查（incidental review, concrete review）、抽象性审查（principal review, abstract review）。See Mauro Cappelletti, supra note, chapter Ⅲ,Ⅳ.
[⑤] 宪法诉愿制度演变过程中，匈牙利、波兰、拉脱维亚、韩国等国发展出了“针对法规的宪法诉愿”，或称“不纯正的宪法诉愿”，（参见吴志光：《比较违宪审查制度》，神州图书出版有限公司2003年版，第13页。）这属于抽象审查方式；本文论述穷尽法律救济原则所涉及的宪法诉愿制度主要涉及个案救济性质的宪法诉愿制度，这属于具体审查方式，以德国为典型。此外，美国、英国等采分散式司法审查模式的国家，一般认为不采用宪法诉愿制度。（施启扬：《西德联邦宪法法院论》，台湾商务印书馆1971年版，第258页。）
[⑥] 穷尽法律救济原则在宪法诉愿制度中具有突出地位，但并没有完全覆盖其他启动要件的功能，它们仍适用于宪法诉愿制度。See Gerhard Dannemann, Constitutional Complaints: The European Perspective, 43 The International and Comparative Law Quarterly 142 (1994).
[⑦] 基本法此项修正案的两项内容均与宪法诉愿制度直接相关：
一、第93条第1项增加
4b、乡镇及乡镇团体因法律侵害第二十八条所定自治权而提起的宪法案件，但受邦法侵害时，以不能向邦宪法法院提起诉愿者为限，始得提起。
二、第94条第2项增加如下：
宪法诉愿得以事先用尽法律途径为条件，并规定特别受理程序。
[⑧] 至于在附随性审查活动的过程中，如何通过法律判断回避宪法判断，美国判例所所遵循的是“最后救济规则”（last resort rule）。（See Lisa A. Kloppenberg, Avoiding Constitutional Questions, 35 B.C. L. Rev 1003 (1994).）穷尽行政救济原则和最后救济规则一起在美国司法审查中发挥的作用，相当于德国宪法诉愿制度中的穷尽法律救济原则的作用。然而，由于最后救济规则属于宪法审查的判断方法的范畴，本文是着重从启动要件角度考察穷尽原则，关于最后救济规则不再详述。
[⑨] 最早如此表述的案例是迈尔思诉贝思勒亨案（Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp.），303 U.S. 41, 50-51 (1938). 此后，这项表述成为一般性规则而被广泛引用，根据帕尔（Robert C. Power）教授的搜集，如此引用的判例，例如， Andrade v. Lauer,
[⑩] 宪法审查活动存在形式性审查和实质性审查两个方面，这不是两个前后相承的阶段，而是在审查中并行交错展开。启动要件的审查属于形式性审查，它并不全面而细致地审查实质性内容，通过了启动要件的考察也并不代表申请人必然赢得案件。参见郑磊，前引文。
[11] 简称MSAPA，它是示范性的，没有强制性，对各州在制定行政程序法时有参考意义。
[12] 随着各国宪法审查制度的发展，集中式－分散式的审查模式二分法已不能涵盖所有国家制度状况，兼采集中审查和分散审查的混合模式已经出现，例如，拉美的哥斯达黎加以及东欧的爱沙尼亚的宪法，在赋予各级普通法院分散式审查权限的同时，又在最高法院之内设立宪法审判庭（constitutional senate<哥>，constitutional review chamber<爱>）集中行使对法律法规的抽象审查权。（陈铭祥：《违宪审查制度与民主政治》，《月旦法学》1998年第8期；王卫明：《东欧国家违宪审查制度比较研究》，中国政法大学出版社2008年版，第65、73页。）然而，就穷尽原则而言，即使是混合模式国家中，通常是采用“穷尽行政救济原则”或者兼采两类规范形态。因而前述两类规范形态的典型性已能涵盖混合模式下的穷尽原则，故不单独叙述。
[13] 关于消极主义的文献，参见牟宪魁：《日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心》，《法商研究》2006年第1期。Archibald Cox, The Role of the Supreme Court: Judicial Activism or Self-Restraint?, 47 Md. L. Rev. 118 (1987). Richard A. Posner, The Meaning of Judicial Self-Restraint, 59 Ind. L.J. 1 (1983). Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129, 144(1893). Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999.等等。
[14] 关于上述相重合的功能的阐述，在关于德国宪法诉愿制度与美国司法审查制度中之穷尽原则的论述中均有涉及。See Marcia R. Gelpe, supra note. Rebecca L. Donnellan, The Exhaustion Doctrine Should Not Be a Doctrine With Exceptions, 103 W. Va. L. Rev. 361 (Spring, 2001). Gerhard Dannemann, supra note. 韩大元：前引文《论宪法诉愿程序的价值》；李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社2002年版，第205页，等等。
[15] 又译补充性，参见[德]施莱希、科里奥特著，刘飞译：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》法律出版社2007年版，第198页以下；施启扬，前引书，第276页；韩大元，前引文《简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限》；韩大元：《论宪法诉愿程序的价值》，《学习与探索》2007年第1期；《论宪法诉愿制度的基本功能》，《东方法学》2006年第2辑。
[16] BVerfGE 11, 61 (63); BVerfGE 22, 42 (47).
[17] Ecology Center of Louisiana v. Coleman,
[18] BVerfGE, 2, 123.
[19] BVerfGE, 1, 13.
[20] BVerfGE 93, 165.
[21] 参见1995年发生在德国的“军人是（潜在的）谋杀者案”。BVerfGE 93, 266.
[22] BVerfGE 66, 337 (364); BVerfGE 72, 84 (88).
[23] Unemployment Compensation Commission of Territory of Alaska v. Aragon, 329 U.S. 143 (1946). 转引自王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995 年版，第658页。
[24] BVerfGE 72, 102 (113).
[25] BVerfGE 91, 93 (106).
[26] BVerfGE 95, 173. 又见德国《联邦行政法院法》第47条规定。
[27] BVerfGE 9, 120 (
[28] Aircraft & Diesel Equipment Corp v. Hirsch, 331 U.S. 752 (1947).
[29] 这从德国的下列数据中可见一斑：自1951年宪法法院成立宪法诉愿制度的最初五年中，仅有七件宪法诉愿获准，数千件被驳回；在最初十年中，提起的宪法诉愿案件约有八千件之多，其中仅约百分之一获有结果。（施启扬，前引书，第256页。）被获准的案件比例之低，相当部分是因为未穷尽法律救济而未进入实质性审查。
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参考文献：
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[11] Heinrich Nagel. Judicial Review in Germany[J]. 3 The American Journal of Comparative Law 233, (1954): 240.
The Doctrine of Exhaustion of Legal Remedies in Constitutional Review
Abstracts: “The doctrine of exhaustion of legal remedies” is a widely adopted threshold doctrine. In centralized form of constitutional review, the doctrine mainly is exercised in constitutional litigation procedure; and in decentralized form, the requirement of the doctrine mostly is exhaustion of administrative remedies. However, the doctrines in both forms have the same two-part norm meaning: firstly, taking whether prescribed legal remedies were exhausted into account, which is the general exhaustion requirement; secondly, in the situation where failed to be exhausted, if the situation is ubiquitous or exhaustion wold cause severe and unavoidable injuries, constitutional remedy would appear in advance, which is the exception clause of the exhaustion doctrine. The two-part analysis step indicates that constitutional remedy is subsidiary to legal remedy, but this character is be subject to the human right guarantee goal of constitutional review.
Key Words: doctrine of exhaustion of legal remedies; subsidiarität; threshold doctrine; constitutional review