行政裁量权收缩之要件分析
——以危险防止型行政为中心
王贵松
〔摘要〕现代社会中，政府负有防止危险发生的责任，但在特定的案件中，究竟何时履行、如何履行这一责任，政府享有一定的裁量权限。行政裁量收缩论是分析行政不作为乃至作为违法的重要理论，它既承认行政裁量的价值，又在一定情况下将行政裁量压缩至零。如果个人的生命、健康和财产等重大法益遭受迫切而具体的危险，而行政主体能够预见到危险，又拥有职权和义务能采取措施回避危险的出现，这时行政裁量必须收缩，否则即构成违法。
〔关键词〕行政裁量收缩论 行政裁量 危险防止型行政 构成要件
载于《法学评论》2009年第3期，第111～118页。
一、引子：为什么需要行政裁量收缩论？
一定意义上说，现代社会是一个具有高危险的社会，这种危险既包括传统社会中的私人之间的侵犯，也包括现代社会工业化所带来的各种社会危险。行政主体负有法定职责预防和制止因其他主体行为所造成的一定危险，这就是我们所说的行政的危险防止责任。究竟怎样履行这样的职责才是合法的呢，我们不妨先来看看一个小的案例。
要判断是否没有履行法定职责，仅仅谈“作为义务”是不够的，因为履行作为义务的方式是多种多样的，而且常常都是法律所允许的，也是合理的；仅仅谈“法定期限”也是不够的，因为即使在法定期限内作为了，也不见得就是合法的，其作为的方式也可能是明显不适当的。这时就不是不作为的问题，而是不适当的作为或者不完全作为的情形。这也暴露出行政不作为传统理论的缺陷，它一方面没有看到甚至否定行政裁量的价值而笼统地谈作为义务或法定期限，另一方面也没有看到在某种条件下只有一种选择的情形，从而也就放纵了行政主体所应尽的专业化职责。如此，我们就需要一种新的理论还分析存在裁量情形的案件，来补充甚至取代不作为的理论。这就是在德国、日本等应用较多的行政裁量收缩论。[1]行政法要摆脱“大道理”，或许就需要这种精耕细作的真功夫。
行政主体原则上享有裁量权，但是在一定情况下，其裁量的范围缩小，行政主体必须作出裁量决定，甚至只能作出某一种决定，否则即构成裁量的瑕疵。简言之，就是裁量权限规定义务规定化、羁束化。在理论上一般称之为“行政裁量收缩论”或“行政裁量收缩至零理论”。根据对行政裁量之决定裁量与选择裁量的大致区分，可以将行政裁量收缩论分为两个部分，其一是决定裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定是否采取行动的裁量权发生收缩，甚至没有裁量的余地，或必须采取行动，或必须不得采取行动。其二是选择裁量的收缩，乃至收缩至零。即决定采取行动之后，在诸多措施、程序、时间、人员等问题上的裁量发生收缩，甚至只有一个答案是惟一没有瑕疵的选择，这时就是选择裁量收缩至零。通常所说的“行政裁量收缩至零”实际上就是指在决定裁量收缩至零（即决定采取行动）之后，选择裁量又收缩至零，只有惟一的选择决定是没有瑕疵的决定。这种情形是罕见的，但确实是可以存在的。因为对现实越了解就越能发现仍有可能存在裁量的空间，所以没有任何选择的可能性是很少的；但又因为事实上基于人们的认识能力和行为能力的局限，可能只有某一个决定被认为是适当的，所以仍然可能收缩至零。
在行政裁量收缩与行政不作为的关系上，说行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准大致是可以成立的。因为违反了行政裁量收缩的要求，可能表现为没有作出裁量决定，这时就是行政不作为。但是，这一说法只是在一定程度上是成立的，有时候，根据行政裁量收缩的要求，行政主体可能只能作出某一种选择，而行政主体却选择了其他的裁量决定，这时也是违反行政裁量收缩的要求的，但却不是行政不作为的问题，而是行政作为的违法问题。也就是说，在决定裁量上，行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准；在选择裁量上，行政裁量收缩则是行政作为违法的判断标准。
二、行政裁量权收缩的要件
行政裁量权究竟要在什么情况才要收缩乃至收缩至零，它实际上就是行政裁量收缩的构成要件问题，也是行政裁量收缩论的重点问题。把握好构成要件，行政裁量收缩论才能恰如其分地发挥其应有的功能，既不会削弱行政裁量的价值，也不会给私人以过低的保护；既不会强加行政以不适当的义务，也不会过分压缩私人的自由空间。关于行政裁量收缩的构成要件，存在着多种学说，有三要件说、四要件说乃至五要件说，下面即以要件最多的即五要件说为框架展开论述，在其之下对各种学说和判例进行介绍和研讨。
（一）被害法益的重大性
被害法益及其重大性是行政裁量收缩的规范基础，换言之，重大的被害法益是将行政裁量向零压缩的法规范上的压力。行政裁量收缩论究竟是要保护什么样的法益，是仅仅保护像生命权一般重要的法益，还是保护一切的法益呢？对于被害法益的范围，日本法院在不同的判例中有不同的列举，比如“生命、健康”、“生命、身体和健康”、“生命、身体及财产的法益”、甚至没有列举具体的种类而直接概之以“损害”或“权利”。[2]在学说上也是见解不一。笔者认为，将所有法益作为行政裁量收缩的法益要件并没有不妥之处，只是不同的法益，重要性程度会有所差别，[3]行政裁量收缩的可能性相应地也有所差别。
应该说，从生命、身体和健康到财产到一切权利或损害，其间也是有一个重要性程度的差别问题。究竟何种程度的重要法益才能受到保护，日本已故学者远藤博也教授有一个总结：
1．一般在守备过失型的危险管理责任案例中都会明示或暗示生命、身体的安全和健康这样的被侵害法益的重大性。诸如千叶县野犬咬死儿童事故、药害方面的斯蒙系列判决等。换言之，这种法益是要受到保护的。
2．丧失职业生计的基盘和生活的根据，也是容易在危险管理责任案例中看见的。前者如高知县南国市农业废弃塑料公害事件导致的渔业被害，后者如多摩川水害冲毁多数的房屋，让人失去了生活的根本。
3．对于因妨碍日照、通风、噪音等近邻公害所生的被害，要承认行政的责任，判例的态度比较消极。例如被害仅限于床上两昼夜浸水这样的“家庭生活利益的破坏”就较难获得判决的支持。
4．其他轻微的被害，例如水害仅仅是导致床下浸水，一般会否定行政的责任。[4]
应该说，远藤博也教授这一类型化的归纳是具有较大的参考意义的。常言道，“人命关天”。对于生命这种重大的法益，自然应给予最大程度的保护。而财产的安全对于人的自由发展亦具有重要的作用，所谓“有恒产者有恒心”，对于财产的保护亦应纳入行政裁量收缩论的范畴。可以大致归纳出这么一个公式：法益越重要，就越应受到保护。法益越轻微，越不容易得到保护。毕竟，行政的任务林林总总，而且行政的人员和物资等都是有限的，故而，不可能把所有的或轻或重或缓或急的法益都纳入最及时的保护范围之列。实际上，法益本身的重要性只是一个重要的方面，我们不能排除法益针对特定主体的个别化了的重要性（即主观价值或相对价值）。也就是说，我们还需要考虑被害法益对特定当事人的影响的程度。到底保护什么样的法益，其重大性要达到何种程度才予以保护，实际上一定程度上是一个政策性的问题，它需要考量国家的能力（包括职员的配备、财政的力量、技术的能力等）能够发挥到何种地步，需要考量私人的能力能够保护自己到何种地步。
（二）危险的迫切性
存在着某种危险，是行政介入的正当性理由之一。但是否介入、如何介入，很大程度上还是要由行政主体来裁量的。如果没有某种特别的危险存在，就缺乏将裁量权向零压缩的现实基础。一般认为，存在着迫切的具体的危险，是行政裁量收缩论适用的要件之一。
关于迫切性的程度，是需要讨论的。在刑法上有一种“危险递增理论”，即危险只有递增到一定量的时候，国家刑罚权的介入才是正当与必要的；危险递增判断的基础是，行为可能导致的危险度越大，规范处罚所要求的危险实现的现实性就越小。[5]这一理论在行政法上也是可以借鉴的。也就是说某种行为或事实所造成的危险达到一定程度的时候，就需要行政权的介入；在该危险达到足够大的时候，行政权的介入就没有选择的余地，而必须介入，甚至只能以某一种方式来介入。在日本的判例当中，多数均指出这种具体的危险达到迫切的程度，行政权才有必须介入的必要。但是学说上一般认为，这种要求过于严格，而出现了缓和迫切性要件的呼声。例如，阿部泰
笔者以为，迫切性的程度大致可以作出以下的类型化尝试：
1．危险已经发生，仍会有类似的危险继续。危险已经变成了实际的损害，而危险源并没有消除，同样的危险随时可以发生，则行政应迅速介入。例如，在我国北京等地有多起野犬咬死、咬伤人的事件发生，而且野狗伤人的危险仍然存在着，这时危险就十分迫切，政府负有防止危害结果发生的义务，就应积极行使其规制权限，依法采取捕捉、扫荡、扑杀等措施予以防止。[7]
2．危险的发生有极大可能，也就是通常所说的危险业已迫切。对于迫切的危险，行政采取措施介入的可能性应该非常大。例如，有人报警说，有一批喝了酒的人拿着棍棒向某一小区去了。公安机关接到报警后应理解组织足够的警力前往，防止打砸事件的发生。这时，危险发生的可能性就是迫在眉睫。
3．危险的发生具有盖然性。危险虽然没有达到迫切的程度，但是其发生具有较高的可能性，这时，为排除可能的危险，行政也需要介入。例如，二战期间，日本在中国遗留下了许多没有拔除导管的炮弹。如果这些炮弹暴露于外，则对附近居民的生命、身体所构成的危险具有相当高的盖然性。这种情况下，相关的行政主体负有义务防患于未然。
4．危险的发生只是隐约可见，盖然性相当低。例如，如果上述残留炮弹被拔除了导管，就一般不会爆炸。只有将其扔进火中或者相互撞击，才有爆炸的可能。这时其危险的迫切性、盖然性就相当低，行政介入的可能性也就特别小。
（三）危险发生的预见可能性
有了危险，还必须有对危险的认识。没有对危险的认识或者预见的可能性，也就无从非难行政裁量权限的行使与否以及如何行使。所谓预见可能性就是指对某种作为、不作为或事实可能造成的结果进行合理预测的可能性，简言之即是指预先知道的能力。
是否能够预见或者注意到，其标准大致有三：其一，良好行政所具有的预见能力。其二，具体案情中负有保护义务的行政主体的预见能力。其三，一般民众的预见能力。笔者以为，一般民众的预见能力固然具有客观性，但是该标准不足采纳。因为国民所拥有的信息和经验与行政主体所拥有的信息和经验是不同的，而前者往往弱于后者。若采用第二个标准，则司法往往易于被行政机关所操纵和愚弄，而且标准因案件而异，也容易破坏法的安定性。相对而言，第一个标准就具有较高的合理性。所谓良好行政，实际上就是合理的行政，其水准高于一般的行政，而要求合理性，但又没有提出过高的要求，因为仅仅是合理的标准。那“良好”或“合理”如何确定呢？可以类型化的方式来进行，即将众多行政机关的水准进行等级排序，选取其中间等级为衡量标准。这种良好行政的预见能力应该适用于所有的行政机关。但是，对于个案中行政主体能力高于一般合理行政能力的情形，这种良好行政的一般标准就显得有所不妥，因为它实际上是给予高能力者的违法特权，对于法益的保护的确也比较不周到。[8]所以需要对合理行政的一般标准进行一定的修正。即根据行政主体的活动领域将合理行政的一般标准进行细化，分成专业领域的一般标准。[9]这样，良好行政的一般标准仍然维持客观性，也能给具备较高能力的行政主体科以合理的义务，给法益提供更为妥适的保护。
关于预见可能性的程度，学说上大致存在着三种主张。第一，知道或容易知道，即以判例所示为其主张；第二，缓和判例上的知道或容易知道的要件。其代表者如阿部泰
远藤博也教授对预见可能性的程度，也作出了类型化的区分：[13]
1．当前已经预见的场合。例如灾害年年反复发生，居民也再三陈情，或者灾害正在进行，行政也从某处着手处理的场合。既然行政已经有了认识，期待其适当而公正地行使权限的可能性就会高涨。[14]
2．定量的预见可能性，也就是依据时间、场所、规模等而被特定化的个别的具体的预见可能性。如果这种可能性存在，则意味着行政能够行使其权限，其作为义务也容易认定。
3．定性的预见可能性。比如名古屋高等法院在
4．漠然的危惧感。对于企业来说，只要稍微有危惧感，就应停止制造等活动，以避免给消费者造成健康上的重大损害。然而，对此负有监督职责的行政不行使其规制权限，要追究其守备过失责任，仅仅凭这种漠然的危惧感就来判断其具有预见可能性而应行使权限，尚存疑问。例如在卡奈梅油症事件第一阵第一审判决中，如果食品卫生监视员停止设备的运转而长期地检查脱臭罐的话，将会给卡奈梅营业相当大的损失。因而这种基于食品卫生法的规制只有在已知或者预测到了对生命、身体的具体的危险方可启动。相反，如果并不知晓危险的存在，而仅有主观上的多多少少的怀疑就进行上述规制，但设备没有任何的瑕疵，也不存在这样的危险，那就是滥用规制而需要承担国家赔偿的责任。
我国法院并没有如远藤博也教授那么细致地类型化预见可能性的程度，而是如日本的实践和学说一般，大致采取知道或容易知道标准，而且是要件缓和后的标准，即行政行使其权限进行调查即可知晓危险。[16]当然，在业已知道危险的存在时，法院的判断就较为简单。
这里需要补充说明一下，行政的预见可能性与第三人或受害人的请求之间的关系。感受到危险的当事人向行政主体请求发动规制权限，这是行政主体知情或业已预见的重要线索。应该说，当事人的感受是最直接的，当事人向行政主体提出的请求也是行政主体预见的主要来源之一。但是，这绝不意味着行政主体的预见可能性与当事人的请求之间有某种因果关系，绝不意味着没有当事人的请求，行政主体就可以免除因未能预见而产生的法律责任。当事人的请求或陈情只是为行政主体的预见提供一种可能、一个线索而已。行政主体发动自身的权限去主动发现危险、预防危险，这是国家保护义务的要求。要求私人预见到危险，特别是那种必须有专门知识才能预见到的危险，要求私人请求行政主体发动规制权限，这是一种不甚合理的要求。行政主体负有义务去保护人民，负有义务去预测并预防危险的出现。
（四）损害结果的回避可能性
行政主体得知或者预见到了存在危险之后，应采取措施阻止损害结果的发生。但如果没有结果回避的可能性，则行政主体纵有不作为、不适当作为的情形，也不应受到非难。
远藤博也教授对结果回避义务的程度，也作出了类型化的区分：
1．行政积极帮助、加工导致损害发生的，其典型的例子就是作为起因性的不作为，也就是行政行为导致了产生损害的违法或危险状态的出现，但行政却没有防止结果的发生。这时，回避可能性或者作为其前提的回避义务的程度最高。
2．行政虽然没有积极帮助、加工，但事实上它本有控制的机会，如果它适当地行使其规制权限，也能容易防止重大危害结果的发生，但一不注意就眼睁睁地错过了。例如警察没有解除喝醉酒的人所携带的刀械，或者暂时保管其刀械，最后导致伤害了他人，法院判决认定其行政不作为而违法。根据铳刀法的规定，警察是可以采取暂时保管的措施的。
3．因受到各种制约，回避可能性受到限制，判例对肯定行政的责任稍有消极态度。例如法院可能因财政的制约、技术的制约、社会的制约、警察权的消极性、没有法律的明确规定等而否定国家责任。
4．一般的交通事故、违法行为、犯罪、火灾等，发生的频率相当高，难以期待将其根绝，也就不在危险管理责任的守备范围之列。只有在极个别的事故如千叶县野犬咬死儿童的事故中才承认行政的责任。[17]
在我国，法院偶尔也会提及回避损害结果可能性的要件。例如，在尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案中，卢氏县人民法院认为，“卢氏县公安局没有及时依法履行查处犯罪活动的职责，使尹琛琰有可能避免的财产损失没能得以避免，故应对盗窃犯罪造成的财产损失承担相应的赔偿责任”。[18]只是法院并没有说明“有可能避免”这一要件如何去判断。
（五）规制权限发动的期待可能性
这里所说的期待可能性主要是指国民对行政的期待可能性，也就是国民指望行政适当行使其规制权限、预防并消除危险的可能性。[19]
国民要想期待规制权限发动，首先应看行政有没有其所期待的规制权限。多数情况下法律规定了行政的职责，又赋予了相应的规制权限。但有时法律仅仅规定了行政的任务所在，但却没有赋予其相应的职权。此时，行政如若进行干预规制，则有违法律保留原则。这时，国民还能期待行政行使其规制权限吗？行政由于没有相应的职权，就有了阻却事由了吗？司法实践之中业已发现了这种问题，而判决也指出这种情形仍可适用行政裁量收缩论。东京斯蒙诉讼的可部判决指出，对于食品卫生法上的有毒之鱼，行政尽管可以禁止供贩卖之用的捕捞，但却不能禁止自家消费，对后者缺乏实效性的主张。普通的行政法规只可对危害公共社会的行为进行规制，而不可将个人行为作为行政规制的对象。然而，应该以行政指导严肃认真地加以对待。业界必定遵从行政指导而没必要修改药事法，完全可以根据行政指导进行规制。水俣湾内的水产动物遭受污染而有毒，食用将罹患水俣病，厚生大臣或者熊本县知事可以反复通过布告、传单、广播电视等进行警告，以便周知而不要捕获贩卖。厚生大臣或者熊本县知事有义务进行强力的行政指导，让含有有毒物质的水俣工场设置排水的净化装置、停止排水等。[20]也就是说，对于某种危险的存在，虽然行政缺乏规制的权限，但是它仍然可以进行行政指导，给国民以无拘束性的指示和必要的提醒。否则行政亦构成不作为而违法。因为行政主体知道危险的存在，虽无规制权限，但仍有法定任务的存在，为实现其任务和目的，还是应该积极作为，其裁量权在此亦受到压缩。只是其作为的方式不可以采取规制干预，而只能采取行政指导这种无拘束力的措施。
从理论上说，行政主体只要知道危险的存在，而且具有回避危险结果的可能性，无论其有无规制权限，只要有任务的存在，就值得国民期待。然而，任务又可以通过宪法和法律而确定，或具体或概括，它始终会存在着。因此，行政始终可以期待。
至于期待可能性的程度，远藤博也教授对此也作出了类型化的区分：
1．第一种类型是上述各要件的第一种类型的场合。即对生命、身体的安全和健康重大法益进行现实的侵害，且行政积极帮助损害的发生，对其回避结果的期待性就极高。
2．第二种类型是混合有上述各要件第一或者第二类型的，其期待可能性也应是相当高的。从法益、预见、回避的三条件来引导最后的期待可能性的程度，与之不同，也可从期待可能性来引导预见、回避两个条件的程度。例如，鉴于强制拘禁设施的特殊性，假设对确保被拘禁者身体安全负有高度的义务，由此就要科以高度的预见、回避义务。
3．第三种类型是所谓的“一般水准与社会通念”。这个抽象的概括条款，什么是一般水准，什么是社会通念都是个问题，只能具体问题具体分析。然而，对是否属于行政的守备范围缺乏明显的判断标准时，对那些中间领域也只能用这种一般的概括条款来判断。
4．最后是仅通过私人自身的力量就足以回避危险的场合。例如大阪高等法院河豚中毒事件控诉审判决就是典型一例。的确，人的死亡是属于法益条件的第一种类型，但要回避河豚中毒事故，只需要食用的客人不强求提供河豚肝脏即可。这里并没有行政厅不行使权限，私人通过自身的努力就难以回避危险的情况。[21]
简单地说，法益越重要，危险越迫切，期待可能性就越高。但即使危险不是那么迫切，如果法益非常重要，期待可能性也要求很高。
总结来说，重大法益遭受迫切而具体的危险，而行政主体能够预见到危险，又拥有职权和义务能采取措施回避危险的出现，这时行政裁量必须收缩。应该说，这里所说的行政裁量收缩至零，很大程度上只是决定裁量的收缩至零。上述五个要件并没有为选择裁量逼向死角提供判断标准，而选择裁量收缩至零的判断则需要进一步结合具体的个案，根据案件的情况在各种手段措施之中进行权衡，判断其最适合的举措。这也是探讨行政裁量收缩论的难处吧。