四、关于如何理解宪法的根本法地位问题

关于宪法的地位, 《同文》认为“宪法是公私法划分高级阶段的标志。一方面宪法划定了公私法的范围与界限, 确立了两者的不同原则。私法的原则是法不禁止即自由, 公法的原则是越权无效。另一方面, 宪法本身又成了公私法各自领域层次最高的规范。无论是公法还是私法, 都必须由宪法为其提供合法性。”这种观点实际上是“宪法母法论”的翻版而已。对于宪法在法律体系中的地位, 斯大林在1936年全苏维埃第八次(非常) 代表大会上作的题为《关于苏联宪法草案》的报告中曾强调过的一句话: “宪法是根本法, 而且仅仅是根本法”。〔55〕也就是说, 宪法作为根本法只是具有形式上的意义。由此, 宪法是“根本法”一词在我国主要是在政治的意义上被强调, 而不是在规范的意义上被重视。虽然宪法仅仅起着宣示的作用, 根本上没有起到“根本法”应有的效用, 但是在学界宪法的“根本法”性质却被修辞化为“母法”。为此, 我们有理由反问, 宪法的根本性究竟在哪。这要从两个方面才能论述清楚。其一, 在法律规范意义上宪法的根本性体现。且不说宪法根本性的意识形态动机,〔56〕作为万法之原的宪法为什么能体现其相对于其他部门法的巨大的优越性呢? 透过美国宪法也许能略知一二。美国实行的是成文宪法。这一成文宪法在美国同样具有根本法的地位,原因在于它是主权者人民在宪法会议上批准的。作为主权者的人民通过把他们的意志确定在不变的文本中, 从而授予政府权力, 当然也限制着政府的行为。由于只有宪法是主权者意志的体现, 对于立法机构的行为, 只能被认定是人民意志的派生物, 因而要接受宪法的审查,也就是接受主权者意志的认定。〔57〕可见, 即使在法律规范意义上, 之所以认定宪法具有根本法的性质, 并不是因为宪法在时间上优先于其他部门法这样的“客观事由”, 而是隐藏在这些规范现象背后的主权者意志和立法机构意志之间的关系。这已经超越了单纯规范意义上的法律形式之间的关系, 实际上已经深入到了政治理论当中。其二, 实质意义上宪法根本性的体现。既然宪法根本性的理念并不在法律规范的意义上, 而是要探究政治构架的基础, 那么我们有必要探入现代政治国家构建的理论假设当中去。洛克的《政府论》也许能够给我们提供一个范本。在《政府论》上篇中, 洛克通过驳斥菲尔麦神父的君权神授思想, 从而抽调了现实权力欲充当政权根据的基础。紧接着, 他预设了自然状况作为政府构架的基础。人民之所以需要政府, 不是像霍布斯说的那样, 自然状况使人民的生存存在问题, 而是自然状况毕竟有不完备的地方, 设定一个政府, 更加有利于维护自然人的利益。而宪法正是人民这一目标的体现。如果政府的行为违背了他们的初衷, 人民就享有革命的权利。可见, 宪法之所以是根本的, 就在于他体现了自然状况下人民的愿望。“与自然法论者而言, 美国的成文宪法反映了一种更为宏大的道德真理。这种反映, 其意深远。尤为显著的是, 它意味着如果不求助于这些道德真理, 美国宪法就不能得到适当的理解。道德世界因此成为宪法文本的本源, 它既界定了适当的司法推理, 亦界定了宪法文本的实质含义。”〔58〕既然如此, 宪法的根本性的“根本”在于, 宪法的价值诉求不在于作为规范文本的宪法本身, 而在于政治构架基础的主权者意志。换句话说, 宪法之所以根本, 是因为它是工具, 它反映了人民的意志, 通过授予政府权力和限制政府权力, 从而更加有利地实现人民的自由。如果单纯地从法律规范意义上去理解这种根本性, 就有可能把宪法仅仅当作一个事件, 而不是价值体系当中的有关事实。因此, 作为公域基础的宪法, 其根本性就在于通过授予和限制政府权力, 从而确保私域自由的实现。

五、对确立民法基础地位的理论意义和现实意义的思考
(一) 民法的地位为什么重要

民法在法律体系中的地位之所以重要, 首要的原因是民法调整的是以公民形态存在的人与人之间的关系, 并且主要是通过对公民赋权的方式实现社会关系调整的。而作为民法规制对象的公民个人是现代社会存在和发展的基础。那么构成社会的基础为什么是个人而不是国家呢? 根本的原因在于个人(自然人) 之外的所有社会主体都不具有最终的目的性。如同所有的团体人格一样, 国家作为一个主体, 它的“人格”具有非自然性, 它的“利益”具有非终极性, 也就是说, 国家本身并不具有自己独立的目的和价值。国家的利益存在于它的全体成员的利益之中, 国家存在的正当性的基础乃在于取得了其成员的同意, 在于其功能的发挥能够为它的成员带来福祉。当然, 国家要实现它所负载的增进其成员利益的使命, 就需要借助于具有强制力的公权力。赋予国家享有这样的公权力的理由在于成员对秩序的需求, 其正当性基础也在于成员的同意。政府对社会的干涉主要包括两个方面: “既包括执行由一切社会的性质产生的各种公共事务, 又包括由政府同人民大众相对立而产生的各种特殊职能。”〔59〕恩格斯指出: “政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础, 而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”〔60〕国家立法的目的主要不是将国家的行政权力和行政行为法律化, 而是使国家机关的行政行为界域明确, 且行为规范化。因为“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现。⋯⋯所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”〔61〕

就民法而言, 由于民法调整的不是政治生活领域的事, 而只是私人在市民社会中的一些日常关系。因此民法不是宪法设置的立法机构创造出来的, 更加不是统治阶级意志的体现,而应当是每一个自由人在权力之外自主决定自己生活的关系的总和。近代西方宪政理论都预设了自然状态和社会状态的分离。在为英美宪政奠定基础的洛克的著作里, 政治生活并不是以自己为目的, 而是指向自然状态下每个自由人有尊严的生存的。所以, 政治生活的出现,不是要去取代自然生活, 相反却是更加好地维护这种自由而美好的自然生活的。由此我们可以得出的结论是, 民法由于调整对象的基本性, 因此构成政治生活的基础, 当然也成为宪法赖以发挥作用的根本之所在。

(二) 私权为什么需要公权提供救济

市民社会是以私权利为中心而构筑的一个制度体系, 私权利在整个权利体系中具有基础和核心地位。但另一方面, 私权利又是非常的脆弱, 在一般情况下它无法利用自身的能力实现权利的自我保护。而不受保护的权利等于没有权利。虽然在某些情况下私权利主体仍可以通过自己的单纯之力实现对自己权利的保护, 这种保护通常是通过私力救济(或称私力救助)的方式实现的。但在法治社会私力救济使用的空间非常小, 各国都作了非常严格的限制。因此, 必须借助于公权力的保护, 私权利才能够实现预期的目的。人与人进行交往, 形成了人类社会, 由此产生了诸多社会公共事务。只有很好地处理这些社会公共事务, 正常而相对公平的社会秩序才能得以维持。也只有在这种秩序下, 每个人的包括生存权在内的基本人权才能够得以保障。而处理这些社会公共事务的权力, 可以将其称之为“社会公共权力”或者“公权力”, 将这样的权力赋予给成员同意的国家, 也是个体所作出的理性选择。同时私权利又非常害怕和容易遭致公权力的侵害。因此, 可以说, 国家公权利既是个人私权利的保护者,但往往又是私权利强大的侵犯者。在公权力与私权力关系定位中, 如果不能实现私权对公权的有效制约, 那么, 国家公权力就可能会异化成强悍、多变、难以驾驭的魔杖, 很容易受到权力行使者的操纵利用, 常常服务于金钱和权势。

(三) 公权力为什么应当为私权服务

在英文中“权力”的对应词是“power”, 从词源上看它指的是一个人或物影响他人或物的能力, 或者说是一种通过影响他人而取得一致行动, 达致某种结果的能力。〔62〕而在现代汉语中, “权力”一词通常意味着政治上的强制力量, 或者说一种职责范围内的支配力。如果说个人的“权利”来自于“天赋人权”, 是维持个人生存与发展之必须, 其价值不证自明, 那么“权力”的存在价值又在哪里? 与私权利不同, 公权力缺乏自然法上的价值基础, 它所存在的价值需要通过自然法上的本原性价值来证明, 也就是必须借助于对个人私权利的诠释来加以证明, 更确切地说, 公权力的存在必须是在能够更好地实现私权利的前提下才有其存在的价值。“在权利与权力的关系中, 权利本位的法律精神意味着: 公民的权利是国家权力的源泉, 也是国家权力配置和运作的目的和界限, 即国家权力的配置和运作, 只有为了保障主体权利的实现, 协调权利之间的冲突, 制止权利之间的相互侵犯, 维护和促进权利平衡, 才是合法的和正当的。”〔63〕公权力的存在价值根源在于私权利的具体含义是: 第一, 一切公权力都应当且只能来源于私权利, 其存在的唯一价值就在于保护私权利免受不法侵害; 第二, 公权力具有协调私权利之间的冲突、维护和促进权利平衡的价值。尽管个人是权利的主体, 但是, 如果一个人要安享他的权利, 他还要依赖于他人对其权利的尊重。如果国家不能以公权力在法律上来保证个人权利不受他人侵犯, 那么权利就很难得到实现。对权利的渴望和对权利保护的渴求, 是人的最基本的伦理要求, 也正是如此, 人们才会自动地让渡一部分权利给国家并形成国家权力。在现代社会, 权利冲突普遍存在, 虽然我们可以从理论上说“一个人的权利边界就是另一个人的权利”, 但在许多时候, 权利的边界并不清晰, 权利冲突不可避免。由于在大多数情况下私权利之间的冲突不能通过权利主体之间的协商而解决, 因此, 借助于外在的强制力协调权利间的冲突也就当然成为了权力所负的历史使命。第三, 对公权力进行限制的目的也是为了实现私权利的需要。为了实现社会成员的总体利益, 公权力必然要对私权利进行某种限制; 同样, 为了实现保护个体私权的目的之下, 作为手段的对私权的限制也就具有了正当性和必要性。“限制权力的目的, 自然是实现权利和自由。权力必须尊重权利及其法定界限; 同时, 权力的某些特性也使人们有理由相信, 对权力进行恰当的限制是保障权利和自由的最好办法之一。”〔64〕我们尤其应当强调的一点是, 国家和国家公权力的唯一正当性基础在于它能够为私权利提供有效救济, 公权力主体并不是一个具有自身特殊利益和独立利益的客观存在, 它的利益只能并且也仅仅应当存在于私人的利益之间。国家公权力只有在私权与私权、个体的私权与公共利益发生冲突的情况下, 而私权主体无法通过自身的力量来解决时, 才应该介入其中, 并通过限制私权来实现公共利益。从这个意义上讲, 公权力对私权利的限制在功能上具有辅助性。正如美浓布达吉所说: “不错, 在公法关系上, 国家是站在有优越的意思力之主体的地位去对付对方的, 但是那国家的意思力的优越性, 只在对方不遵从国法而须以刑罚的制裁或行政上的强制执行手段临之的场合才发生作用; 即是在对方不遵从法令时才发生的效果。”〔65〕

六、结　语

最后还应当强调的一点是: 法学研究的目的并不是对现行法律合理性的论证, 而应更多的从理性的思考出发, 论证法律的应然价值。对此著名法学家庞德曾告诫我们: “在法律史的各个经典时期, 无论在古代和近代世界里, 对价值准则的保证、批判和合乎逻辑的适用, 都曾是法学家们的主要活动”〔66〕我们应当少些说教、多些理性。须知理性是人类经过漫长进化过程发展起来的高级属性, 是制度设计合理性的基本保障。近代德国伦理学家包尔生在论证理性对人类发展所具有的作用时曾指出: “全部道德文化的主要目的是塑造和培养理性意志使之成为全部行为的调节原则。”〔67〕只有依据理性思维对现有的制度和理论进行不断的检讨和反思, 才有助于促进法学的繁荣和社会的进步。

参考文献：
〔1 〕美国宪法学家史特朗语, 转引自白钢、林广华: 《宪政通论》, 社会科学文献出版社2005年版, 第108页。
〔2 〕〔美〕肯尼思·W1汤普森编: 《宪法的政治理论》, 张志铭译, 生活·读书·新知三联书店1997年版, 第106页。
〔3 〕蒋德海: “从宪法‘不抵触’原则透视宪法与其他法的关系”, 《华东政法大学学报》2008年第1期。
〔4 〕同上注。
〔5 〕参见《马克思恩格斯全集》(第1卷) , 人民出版社1995年版, 第347页。
〔6 〕《马克思恩格斯全集》(第1卷) , 人民出版社1956年版, 第316页。
〔7 〕〔爱尔兰〕J1M1凯利: 《西方法律思想史》, 王笑红译, 法律出版社2002年版, 第19、20页。
〔8 〕参见周小明: 《信托制度比较研究》, 法律出版社1996年版, 第56页。
〔9 〕参见苏号朋: “民法文化: 一个初步的理论解析”, 《比较法研究》1997年第5期。
〔10〕〔英〕洛克: 《政府论》(下篇) , 叶启芳、瞿菊农译, 商务印书馆1964年版, 第6页。
〔11〕同上, 第77页。
〔12〕同上, 第53页。
〔13〕参见宫建新、李瑜青: “财产权合理性的哲学基础———自然权利论与工具主义论的交锋”, 《法学研究》2002年第4期。
〔14〕参见易继明、李辉凤: “财产权及其哲学基础(之一) ”, 《政法论坛》2000年第3期。
〔15〕参见前注〔8〕, 周小明书, 第35页。
〔16〕〔古希腊〕亚里士多德: 《政治学》, 吴寿彭译, 商务印书馆1983年版, 第199页。
〔17〕〔意〕彼德罗·彭梵得: 《罗马法教科书》, 黄风译, 中国政法大学出版社1996年版, 第4～6页。
〔18〕〔英〕梅因: 《古代法》, 沈景一译, 商务印书馆1959年版, 第27页。
〔19〕《马克思恩格斯全集》(第3卷) , 人民出版社1960 年版, 第31页。
〔20〕参见谢鸿飞: 《财产权神圣与民法中对财产权的剥夺》, 载http: / /www1civillaw1com1cn /weizhang/default. asp? id = 8536, 登陆时间: 2008年9月8日。
〔21〕〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦: 《法和经济学》, 张军等译, 上海三联出版社1991年版, 第160页。
〔22〕See Jerem Bentham, Throry of Legislation: Princip les of the Civil Code 111 - 113 (Hildreth Ed. 1931).
〔23〕参见前注〔21〕, 〔美〕罗伯特·考特托马斯·尤伦书, 第163页。
〔24〕参见James A.Dorn: “财产权在自由宪政秩序之本: 中国应该记取的经验教训”, 秋风译, 载古典自由主义思想网站www.1sinoliberal.com, 登陆时间: 2006年5月11日。
〔25〕〔美〕路易斯·亨利·摩尔根: 《古代社会》(上册) , 杨东莼、马雍、马巨译, 商务印书馆1977年版, 第6页。
〔26〕同上注。
〔27〕参见张云平、刘凯湘: “所有权的人性根据”, 《中外法学》1999年第2期。
〔28〕〔德〕黑格尔: 《法哲学原理》, 范扬、张企泰译, 商务印书馆1961年版, 第50页。
〔29〕同上, 第54页。
〔30〕内容来自于2004年3月12日张恒山在中国人民大学贤进楼501会议室所作的演讲“财产所有权的正当性依据”。
〔31〕前注〔14〕, 易继明、李辉凤文。
〔32〕参见前注〔21〕, 〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦书, 第163页。
〔33〕马克思: “论犹太人问题”, 载《马克思恩格斯全集》(第1卷) , 人民出版社1964年版, 第439页。
〔34〕张军: 《现代产权经济学》, 上海人民出版社1994年版, 第81页。
〔35〕前注〔10〕, 〔英〕洛克书, 第77页。
〔36〕参见〔法〕卢梭: 《论人类不平等的起源和基础》, 商务印书馆1982年版, 第132页。
〔37〕〔法〕卢梭: 《论政治经济学》, 商务印书馆1962年版, 第25页。
〔38〕Friedman, M. (2002) Preface: Economic Freedom behind the Scenes. In J. Gwartney and R. Lawson, Economic Freedom of the World 2002 Annual Report. Fraser Institute: Vancouver, B. C. Xvii。
〔39〕〔法〕孟德斯鸠: 《论法的精神》(下) , 张雁深译, 商务印书馆1963年版, 第189页。
〔40〕《列宁全集》(第1卷) , 人民出版社1955年版, 第129页。
〔41〕同上, 第428页。
〔42〕《马克思恩格斯全集》(第46卷) , 人民出版社1964年版, 第197页。
〔43〕当然, 私人也可以通过私力救济的方式保护自己的权利。但这种私力救济方式在任何形式的现代国家其作用都具有有限性, 都不可能作为主导的救济形式。
〔44〕参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》, 邵建东译, 法律出版社2000年版, 第7页。
〔45〕转引自同上, 第8页。
〔46〕同上, 第9页。
〔47〕参见〔古希腊〕柏拉图: 《柏拉图全集》(第二卷) , 王晓朝译, 人民出版社2003年版, 第289页。
〔48〕参见谢维雁: “公、私法的划分与宪政”, 载http: / /www1studa1net/guojiafa /080619 /1422361 - 21html,登陆时间: 2008年10月19日。
〔49〕列宁: 《列宁全集》(第36卷) , 人民出版社1959年版, 第587页。
〔50〕参见刘楠: “论公、私法二元结构与中国市场经济”, 载梁慧星主编: 《民商法论丛》(第4卷) , 法律出版社1996年版, 第54页。
〔51〕参见前注〔48〕, 谢维雁文。
〔52〕肖金泉: 《西方法律思想宝库》, 中国政法大学出版社1992年版, 第528页。
〔53〕同上, 第530页。
〔54〕前注〔50〕, 刘楠书, 第53页。
〔55〕《斯大林选集》(下卷) , 人民出版社1979年版, 第409页。
〔56〕按照谢维雁先生的说法, 前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念, 体现了某种具有强烈意识形态的动机, 因为“根本法”这一术语更具有技术性, 没有特定的价值意味。参见谢维雁: “‘母法’观念释读———宪法与法律关系新解”, 《四川大学学报》(哲学社会科学版) 2005年第5期。
〔57〕参见〔美〕基思·E1惠廷顿: 《宪法解释: 文本含义, 原初意图与司法审查》, 杜强强、刘国、柳建龙译, 中国人民大学出版社2006年版, 第51页。
〔58〕同上, 第27页。
〔59〕《马克思恩格斯全集》(第25卷) , 人民出版社1972年版, 第432页。
〔60〕《马克思恩格斯选集》(第3卷) , 人民出版社1972年版, 第219页。
〔61〕〔美〕梅里曼: 《大陆法系》, 顾培东、禄正平译, 法律出版社2004年版, 第97页。
〔62〕参见邓正来编: 《布莱克维尔政治学百科全书》, 中国政法大学出版社1992年版, 第595页。
〔63〕何增科: “市民社会概念的历史演变”, 《中国社会科学》1994年第5期。
〔64〕程燎原、王人博: 《赢得神圣———权利及其救济通论》, 山东人民出版社1992年版, 第187～191页。
〔65〕〔日〕美浓布达吉: 《公法与私法》, 黄冯明译, 中国政法大学出版社2003年版, 第72～73页。
〔66〕〔美〕庞德: 《通过法律的社会控制法律的任务》, 沈宗灵、董世忠译, 商务印书馆1984年版, 第55页。
〔67〕〔德〕包尔生: 《伦理学体系》, 何怀宏等译, 中国社会科学出版社1988年版, 第412页。