【创新点】　本文主要就《安徽大学法律评论》2008年第2辑发表的《驳民法宪法新同位论》对作者《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构》一文批驳的回应。1.作者分析了民法与宪法关系的实质。认为宪法与民法的关系问题既是一个重大理论问题, 同时也关乎对《物权法》等基本民事立法合理性、合法性的评判问题。民法内容固然不能直接与宪法规定相抵触, 但民法中大部分有关公民权利的规定并非直接基于宪法的授权, 更不是来自于统治者的恣意妄为, 而是来自于对人的自然权利的立法确认。财产权是民事权利的核心, 因此它应当受到法律的特别保护。宪法作为根本法主要是在政治的意义上被强调, 而不是在规范的意义上被重视。2.对于公私法的二元划分，作者从法律在对待公平、效益、秩序、效益等法律价值所采取的不同态度分析确认了法律部门划分的必要性。3.对于宪法的根本地位以及民事法律基础地位的分析。作者得出宪法的价值诉求不在于作为规范文本的宪法本身, 而在于政治构架基础的主权者意志。民法由于调整对象的基本性, 因此构成政治生活的基础, 当然也成为宪法赖以发挥作用的根本之所在。

关键词　民法　宪法　公法　私法　公权　私权

拙文《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构》(以下简称《制度架构》, 《中国法学》2006年第1期) 发表后, 在学界引起广泛关注, 有人对该文表示赞赏,也有人对此提出批评意见。近日发表在《安徽大学法律评论》2008年第2辑的《驳民法宪法新同位论》(以下简称《同文》) 一文, 对拙文进行了较为系统的批驳。该文洋洋洒洒一万余言,且资料翔实、论证充分。但对文中的一些观点, 笔者实感难以苟同。特写此文以回应该文的诘难并兼答其他一些批评意见。

一、关于民法与宪法关系的实质
(一) 宪法的地位和作用: 民法的规定是否都必须直接以宪法为依据?

对于民法与宪法的关系, 《同文》认为“宪法权利规范蕴含着两层含义: 其一, 它是宪法权利, 即是相对于国家权力做出的; 其二, 在规范延伸的意义上, 它是民事权利以及其他权利正当性和合法性的基础, 在表现形式上, 前者是显性的、确定的, 后者是初始化的、泛化的; 在内部功能上, 前者是主要的, 后者是次要的。”在这里《同文》作者将宪法作为一切法律产生的最终依据和合法性基础。这既是对宪法作用的异化, 也是对法律本身合法性基础的误解。宪法是控权法和成文法, “宪法的目的是限制武断的权力”。〔1〕这应当是在理论界达成共识的一个观点。纵观近代宪法的产生和发展过程, 虽然各国的历史背景和政治条件都不同,但产生宪法的目的和功能是相同的, 即在人权保障和民主的基础上, 通过权力约束, 实现法律对国家权力的控制。“古代和近代共和国的历史使我们认识到, 这些共和国所遭受的许多不幸, 都产生于缺乏某种为明智的行政所不可缺少的制衡和相互控制的力量。”〔2〕因此又必要通过宪法对政府权力加以限制。从宪法作用的内容来看, 宪法作为公法的基本法, 主要调整两种法律关系, 一是国家机关与国家机关之间的关系, 另一是国家与公民之间的关系。后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的, 其主要存在价值是为了对抗国家, 而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之, 宪法主要立足于现实或已经存在的东西, 对未来则保持谨慎的态度。通过考察各国的立法情况可以看出, 从产生来源来看, 法律可以分为两种: 一种是直接以宪法为依据制定的法律, 主要是各种行政法规和经济法规。“通观整个《宪法》, 规定立法必须以宪法为依据的只有行政措施、行政法规及行政命令和决定。”〔3〕另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化, 因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据, 其结果会导致则宪法经常处于不断修改、更新的状态之中。诚如有的学者所言: “宪法要成为其他法的依据, 前提是有一部方方面面都兼顾到的作为总章程或总纲领的法。从法律逻辑上说, 一个社会不可能存在一部涵括社会生活一切方面并为社会的一切阶层都接受的纲领性的法, 并以此作为其他法的依据。即使是作为控制国家权力的法, 它也不能涵盖一切方面。”〔4〕与此相反, 如果允许第二种意义上普通法律的存在, 在宪法与社会发展之间隔离一个具有弹性的空间, 则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中, 宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利, 这些权利以带有人权性的基本权利为主, 而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时调整, 因此只能由一民法为代表的普通法确认和规范。换言之, 虽然民法在基本经济制度架构上应当以宪法为基础,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据, 都必须与宪法保持高度的一致性。事实上, 由于民法本身就具有创设制度和权利的功能, 因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例, 在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度, 而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式, 则是通过民法典加以规定的。换言之, 宪法没有明确肯定的公民权利民法同样可以作出规定。

(二) 关于民法权利的来源

民法究竟是来自于宪法的授予还是来自于应然性的自然权利。这也是民法学者与宪法学者争议的焦点问题之一。民法内容固然不能直接与宪法规定相抵触, 但民法中的大部分有关公民权利的规定并非直接基于宪法的授权, 更不是来自于统治者的恣意妄为, 而是来自于对人的自然权利的立法确认。按照马克思在《论离婚法草案》一文中对立法的精辟概括, 立法并不是立法者随心所欲的恣意妄为, 立法者不是在制造法律, 也不是在发明法律, 而仅仅是表述法律。他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想代替事情的本质, 那么人们就应该责备他极端任性。同样, 当私人想违反事物的本质恣意妄为时, 立法者也有权利把这种情况看作是极端任性。〔5 〕在《黑格尔法哲学批判》一文中, 马克思再次地申述了这一观点: “立法者并不创造法律, 它只是揭示和表述法律。”〔6〕虽然我们说任何公民权利都必须通过立法赋予这个程序, 但法律的赋予并不具有权利本源的作用, 也不能据此判定权利赋予是否充分、权利设置是否合理。权利合法性的最终依据我们只能从人的需求本身去寻找,即从人之所以能作为民法上的人的基本要求和前提中获取答案。《同文》一直批评笔者具有非常自然法思想。对此笔者并不否认, 笔者始终认为民法本身就应当是自然法思想的产物。“现代的所有关于‘基本权利’的讨论也发端于(古代希腊) 。希腊人以两种方式揭示了对超越于实在法律的信仰, 即: ‘自然’权利和财产, ‘自然法’和正义。”〔7〕实际上, 法律的真实生命不是逻辑, 而是它所要调整的社会现实。〔8〕在这一意义上审视民法, 我们发现民法是与人类社会、经济生活连接最为紧密的法律部门, 作为市民要求的反映, 民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法之谓“法”, 其实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成份, 而其营养源泉, 则是深深植根于人类文明的发展之中。民法的许多理念几乎不需经过任何加工即可成为法哲学的研究对象, 成为整个法学发展的向导。〔9〕

从历史上看, 民法权利是人的自然权利的论断最初是在基督教化的罗马帝国的早期提出的。英国思想家约翰·洛克是资产阶级自由主义著名代表。他将自然权利学说系统化和理论化, 并运用于财产权理论之中, 成为财产自然权利理论的经典代表。在《政府论》中, 洛克设计了这样的自然状态: 早在国家和法律产生之前, 自然法统治一切, 人们享有普遍的天赋权利, 即生命、自由和财产, 这些权利是与生俱来的, 任何人都不能侵犯。“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用; 而理性, 也就是自然法, 教导着有意遵从理性的全人类: 人们既然都是平等和独立的, 任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”〔10〕而“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的, 是保护他们的财产”。〔11〕相应地, “政治社会本身如果不具有保护所有物的权力, 从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为, 就不成其为政治社会, 也就不能继续存在。”〔12〕在论证财产权的正当性的同时, 洛克指出: 既然人可以通过一种方式从万物中划归一部分作为个人财产来享用, 那么应当是一种什么样的方法呢?洛克认为是“劳动”。人以“劳动”为中介获得了个人的财产权。在自然状态下, 人只拥有一种财产, 那就是自己的身体, 任何人都对自己的身体拥有绝对的所有权, 身体是自然状态下惟一不应有疑义的财产。人通过自己的双手、身体, 以劳动的方式作用于原初物, 从而改造了原初物, 改变了其原有的价值形态。由于加入了劳动, 加入了新的价值, 被作用物就脱离了其原初的共有状态, 成为一种特定物, 排斥了其上的共有权利。因为人拥有自己的身体和体现自己身体价值的劳动, 所以人对其劳动的结果享有财产权也是正当的, 是符合理性的。这样, 洛克以自我拥有论为前提理论, 把劳动作为划分共有物与私有物的标准, 为私有财产权的存在找到了具有说服力的论据。〔13〕有学者将洛克的财产权理论的主要贡献归纳为三个方面: 其一, 天赋权利的学说倡导一种权利本位, 成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石; 其二, 劳动价值学说为财产权找到了合法性基础, 并确立了社会发展的核心价值; 其三, 扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张) , 使财产权具有了人权基础。〔14〕正因为有这种明显的自然法思想作为最终的权源基础, 因此, 民法才被视作人民权利的圣经和生命财产的基本安全保障, 民法的理念成为各个社会形态所追求的共同目标, 民法已是人类文明的重要构成并通过自身推动了社会进步。〔15〕

同时, 自然法思想也是判断法律制度优劣的主要标准。亚里士多德在其名著《政治学》中曾经指出: “法治应该包含两重意义: 已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”〔16〕作为良法的基本要求之一就是它不但要求符合人类理性, 而且必须不违背基本的人类价值。现代西方法的根基是罗马法, 在古罗马那里,法这个词就是正义Lustus。法被杰尔书定义为“善良和公正的技艺”, 乌尔比安提出法的定义是: “诚实生活, 不犯他人, 各得其所”。〔17〕梅因曾讲到: “罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成的。经查斯丁尼安皇帝钦定出版的‘法学阶梯’ ( Institutional Trea A tises)中说:‘受法律和习惯统治的一切国家, 部分是受其固有的特定法律支配, 部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律, 称为该民族的‘民事法律’, 但是, 由自然理性指定给全人类的法律, 则称为‘国际法’, 因为所有的国家都采用它。’所谓‘由自然理性指定给全人类的’这一部分法律, 就是被假定为由‘裁判官告令’带入罗马法律学中的原素。在有些地方, 它被简单地称为‘自然法’ (Jus NatuA rale) ; 它的规定据说是受命于自然衡平( naturalis Equitas) 和自然理性。”〔18〕因此从某种意义上说, 如果没有自然法思想, 我们就失去了判定法律制度优劣的基本依据。

二、关于财产权与其他权利的关系
(一) 为什么财产权是民事权利的核心

《同文》认为: “公民财产权是限制国家的最有效和最可靠的屏障, 是经济自由之根, 是政治自由之根。这只是说明财产权的重要性, 并不能证明财产权比其他的民事权利重要。只有通过对财产权和其他民事的权利的比较, 才能判断哪个或哪些权利应在民法中居于中心的地位。”实际上财产权不但在民法中非常重要, 而且它还是其他民事权利赖以发挥作用前提和基础。在某种程度上说其他民事权利都是基于财产权而产生的。

财产权利之所以重要的首要原因在于它是公民赖以生存的基础。“我们首先应该确立一切人类生存的第一个前提也就是一切历史的第一个前提, 这个前提就是: 人们为了能‘创造历史’,必须能够生活, 但是为了生活, 首先就需要衣、食、住以及其他东西。”〔19〕也就是说人必须首先拥有财产才能参与民事活动, 财产是人类生存的第一要义。财产权不是实现人格的手段, 在某种程度上, 它本身就是人格和理性力量, 就是一种人格权。〔20〕“功利主义们用实际产生的愉快或满足来衡量一件物品或一个行动的价值。对功利主义者来说, 财产制度的目的是使得自物质或其他资源的愉快或满足的总量最大化。”〔21〕边沁将财产定义为对功利的一种渴望, 而“财产不过是渴望的基础”, 由于我们与财产保持的关系, 因此我们所渴望的拥有的财产的总效用最大化的目标便构成我们评价财产规则的标准。〔22〕黑格尔把财产和自由联系起来, 把财产视为个人的自我表现, 强调人们拥有财产的目的就是为了通过财产将自然转化成对人之存在的表现,并通过这一转化使自然世界变得完美。〔23〕洛克在其《政府论下篇》中用“生命、自由和财产(estates) ”来界定财产。他质疑国王的所谓神圣权利, 他指出, 财产权是先于政府而存在的人的基本权利, 是属于某种道德的或“自然”的权利。每个人都有权保护自己的财产免受侵犯, 也都有义务克制自己不去伤害他人, 除非是行使自卫之正当权利。因而, 只要人人都坚持不侵犯他人的基本原则, 人人皆可同样自由地追求他或她的幸福。因而, 自由依赖于对于比较宽泛意义上的财产的道德权利, 而正义则依赖于将暴力之使用———不管是个人还是集体———限制在保护生命、自由和财产的界限之内。正义与结果无关, 而仅涉及规则: 要实现正义, 就必须平等地适用规则, 且不能违犯我们拒绝干预的基本权利。〔24〕

财产权利之所以重要的第二个原因在于: 社会主体对财产权的追求促进了社会的发展与进步。在《古代社会》一书中, 摩尔根指出: “财产的观念在人类心灵中是慢慢形成的, 它在漫长的岁月中一直处于初萌的薄弱状态。它萌芽于蒙昧阶段, 并需要这个阶段和继起的野蛮阶段的一切经验来助长它, 使人的头脑有所准备, 以便于接受这种观念的操纵。对财产的欲望超乎其他一切欲望之上, 这就是文明伊始的标志。”〔25〕这种对财产追求的欲望构成推动社会进步的主要动力。“人们以财产代表积累的生活资料而对它产生占有的欲望, 这在蒙昧社会是完全没有的事, 但由无到有, 到今天则已成为支配文明种族心灵的主要欲望。”〔26〕恩格斯在借鉴摩尔根的研究成果的基础上, 论证了私有制和国家的产生, 在其经典著作《家庭、私有制和国家的起源》一文中, 以欧洲的经验为根据分析了三种典型的国家产生形式, 即雅典的、罗马的和德意志国家的产生形式。而无论由哪种方式产生国家进而产生国家所有权, 都是人性恶的缩影和反映,德意志方式产生的国有财产, 则是人性恶的极端表现。由此可见, 所有权的产生与人性恶有着极为深刻的渊源关系。正是由于人的本性陷在恶里, 才导致了人们在社会中的对抗, 也正是这种对抗唤醒了人的全部力量, 实现了人类历史由野蛮到文明的发展。正如有的学者所言, 所有权的产生是人们无可奈何的选择, 源于人性恶, 也是为了遏制人性恶, 因为生存是人的第一本能。为了公众生存, 必须有超强制的公共权力把人的行为控制在规则的许可范围内。对取得财产、使用财产的规则便演变成为所有权制度。〔27〕而对私有财产的追求, 对个人利益的获取是推动社会进步的主要源动力。

财产权利之所以重要的第三个原因在于财产权是民事主体人格要素的基本构成部分, 是实现民事主体自由意志的主要形式。黑格尔认为, 私有财产“不是国家乃至社会创造的”, 而是“与人格不可分离的条件”。他在《权利哲学》中认为财产在本质上是作用于客体的个人意志的产物, 基本的例子是第一个占有者占有先前不属于自己的事物的行为, 其推论在于转让的权利和通过契约获得的权利, 这些权利的效力来自两个意志的作用。换句话说, 黑格尔的思路在于从人的自由的角度提出财产权的合理性和必要性: 第一, 是确定自由意志的存在。自由意志是绝对, 人就是自由意志的体现(或定在) , 但这种意义上的人只具有主观纯粹性, 为了扬弃这种主观纯粹性, 人们就必须把自己的意志体现于外在的物, 这也就是私有财产权。在黑格尔的眼里, 财产似乎仅是自由意志的一种工具而已。“人为了作为理念而存在, 必须给它的自由一外部的领域, 因为人在这种最初还是完全抽象的规定中是绝对无限的意志, 所以这个有别于意志的东西, 即可以构成它的自由的领域的那个东西, 也同样被规定为与意志直接不同而可以与它分离的东西。”〔28〕第二, 在确定自由意志的基础上, 黑格尔论证, 人通过对物的占有而体现了自由意志的外化和实现, 就构成了所有权。“所有权所以合理不在于满足需要, 而在于扬弃人格的主观纯粹性。人惟有在所有权中才是作为理性而存在。”〔29〕黑格尔不同意仅仅将对物的占有视为满足个人的需要手段。他认为, 占有物, 拥有财产, 其本质在于实现了主体的自由。〔30〕“⋯⋯如果把需要看作是首要的东西, 那么从需要方面看来, 拥有财产就好像是满足需要的一种手段。但真正的观点在于, 从自由的角度看, 财产是最初的定在, 它本身是本质的目的。”〔31〕黑格尔的财产理论是被纳入其哲学体系的一个整体, 为私有财产神圣不可侵犯提供了理论论证。黑格尔的所有权依据的自由意志说有价值上进步意义, 它使人们认识到财产权是个人的独立、自由不可缺少的条件, 从而有利于弘扬主体的自由。

财产权利之所以重要的最后一个原因在于私有财产不但是个人得到满足的需要, 而且还可以使人产生足够的安全感。黑格尔承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了, 它还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一, 认为人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。〔32〕“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性, 是需要和私人利益, 是对他们财产和利己主义个人的保护。”〔33〕公有财产权主要与政治权力结合, 是人们为了公共安全而“转让”了的权利。并且一旦公有财产权进入市场, 它也同样适用私有财产权的交易规则。古典产权经济学派认为: “单纯的市场交易必须以产权的私人所有为基础, 因为对具有私人物品属性的自愿来说, 产权的私人所有是使市场交易费用降到最低的惟一制度。”〔34〕而“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产”。〔35〕因此尊重所有权就是尊重人的理性和尊重人本身。
(二) 为什么私有财产权比其他权利更为重要

卢梭不但认为财产、自由和生命是人类生存的三个最基本要素。〔36〕而且他还认为, “财产权的确是所有公民权中最神圣的权利, 它在某些方面, 甚至比自由还重要。”〔37〕诺贝尔经济学者获得者米尔顿·弗里德曼则认为: “财产权不仅是经济自由之源, 它们也是政治自由之根。”〔38〕保护社会主体依法获得财产是民法的最基本作用之一, 也是各国民法中的最基本内容, 对此,孟德斯鸠认为, “政治法使人类获得自由; 民法使人类获得财产。”〔39〕列宁在“什么是人民之友”一文非常精辟地论述了商品生产与自由平等的关系, 他指出: “马克思屡次说明商品生产者的关系是法制国家公民权利平等和合同自由等等原则的基础。”〔40〕在其他论述中也一再强调“‘资本论’一书已经证明, 滋长自由平等思想的土壤正是商品生产。”〔41〕早在罗马法当中, 极为浓厚的个人主义观念是以所有权为核心的财产权的基础, 后来在欧洲经历了一千多年的神学统治后, 人们对于自由、平等和人格独立的渴望使得罗马法中的这一理念得到了空前的认可和迅速的发展, 私人财产权更是得到了前所未有的推崇与尊重。它首先是一种消极性的排除恣意干预的权利, 国家公权力不仅不应当侵犯它, 而且应当为其提供保护, 防止它被任何主体侵犯。马克思认为: “如果说经济形式, 交换, 确立了主体之间的全面平等, 那么内容, 即促使人们进行交换的个人材料和物质材料, 则确立了自由。”〔42〕商品经济作为“天生的平等派”, 它不承认任何特权, 只承认一个权威即平等, 它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待, 都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件, 也是实现民事主体自由意志的必要保障。
私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因: 第一, 私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家, 财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利, 所以, 宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利, 亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利, 也包括对私人所有的生产资料的权利; 既包括对公民个人财产的所有权, 也包括对公民个人合法取得的公共财产, 如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚, 从这一意义上说, 没有财产权就没有法治。第三,私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进行救济之外, 并无其他的有效的救济渠道。〔43〕

三、关于公法与私法的二元划分
(一) 公私法二元划分的理论意义和现实意义

对于公私法的二元划分, 《同文》认为: “首先, 很多著名的法学家都否认公私法的划分。凯尔森认为, 公法与私法的区别, 只存在于实在的世界而不存在于价值的世界; 凡法律关系都是权利义务关系, 一切法都是国家法, 故不必区分公、私法。奥斯丁认为, 所有的法律都是立法的产物, 因此所有的法律都是公法。戴雪认为法治国家不应存在公私法的划分, 政府和公民应遵守相同的法律。威雅式认为法律的内在联系因公私法的划分而遭割裂, 为理顺法律体系内部规范之间的呼应性, 应放弃公私法的划分。其次, 即使承认公私法划分的法学家也坚决反对将其绝对化。”并进一步罗列了公私法划分的局限性, 即“其一, 公私法的划分只是一种法理上的划分, 从来没有上升到法律, 也不可能上升到法律, 成为实证法的概念; 其二, 公私法划分作为一种法理念的划分, 与社会实践有较大的差异, 操作性不强; 其三, 公私法的划分也只是对法律的一种分类, 还有按照法律部门的分类等; 其四, 公私法划分的标准难以统一, 也难以包容兼具有公法和私法性质的法律; 其五, 英美法系并不存在明显的公私法划分。”

这里有几个问题需要澄清: 为什么要进行公私法划分? 社会主义国家有无进行公私法划分的必要? 公私法划分是否仅具有理论意义?

关于公私法划分的意义除我在《制度架构》中阐述的理由之外, 尚可补充以下内容。即对公法和私法的划分, 并非是单纯的理论推演, 而更重要的原因则在于二者的法律要求和法律后果具有明显不同。换言之, 在私法中, 占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定; 而在公法中, 占据主导地位的则是那些受约束的决定。〔44〕按照肯德根的说法, “私法主体的动机是一种禁忌。对于其行为的后果, 主体充其量是对自己承担责任”。〔45〕与此相反, 公法的情形就完全不同了。在公法中, 对决策自由是要进行严格限制的。之所以要防范行政机关的决策自由, 主要是基于以下两方面的理由: 第一, 国家因拥有权力工具, 因此其实力远在单个的人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制, 那么这种权力就会变得无法忍受; 第二, 公法不同于私法, 公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。〔46〕概而言之, 就公法和私法的关系而言, 私法领域主要体现为对公民权利的保障, 而在公法领域则主要体现对政府权力的制约。之所以要对政府的决策自由进行制约, 主要在于政府本身不是政治构架的目的。政治的目的只能在于那单个单个的人的有尊严的生存。公法和私法划分的实益在于,确定私人生活领域在逻辑上的优位性, 从而为政治设定一个目标, 同时也为权力侵犯私人空间设定一个坚固的屏障。若不对公法和私法进行区分, 我们对法律的理解又将回到是统治阶级意志表现这一曾经经典但现已不流行的提法当中去。这仅仅是柏拉图《国家篇》中塞拉西马柯“正义无非就是强者的利益”的翻版。〔47〕从历史上看, 公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示: 它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域, 罗马法学家们构筑起完备的私法体系, 树立起了自然权利的权威, 这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说, 此时已初步建立起了对峙式思维模式。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变, 并构建起了整个公、私法制度。〔48〕

关于社会主义国家有无进行公私法划分的必要, 通常对此进行诘难的主要论据是列宁的经典名言: “我们不承认任何‘私法’, 在我们看来, 经济领域中的一切都属于公法范围, 而不是私法范围。”〔49〕前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M1特西契西茨等认为, “列宁的话被这样解释: 在社会主义国家中不仅没有私法, 也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下, 不存在私人利益与公共利益的对抗, 社会主义法取消公、私法的划分,不是因为公法取代了私法, 而是因为这种划分失去了存在的基础”可见,〔50〕社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是: 社会主义建立在公有制基础之上, 不存在任何私有制, 缺乏公、私法划分的基础。中国市场经济体制的确立及宪法对私有财产合法性的确认, 表明在中国公、私法划分的基础仍然存在。不仅如此, 历史已经证明, 公、私法的划分具有普适性。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵, 因此, 我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。〔51〕正如梅里曼所说的, 公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”。〔52〕美浓部达吉甚至认为, “公法和私法的区别, 实可称为现代国法的基本原则”。〔53〕因此, 公法与私法的划分及其在此基础上形成的“二元法律结构以其在实现法治秩序方面的种种功能, 理应成为我国市场经济法治模式的理智选择。”〔54〕不承认公私法的划分, 只有可能回到20世纪80年代的初期, 那就是把一切生活场域都统一在公共权力的笼罩之下。

第三, 公私法划分是否仅具有理论意义而不能进入实际立法层面。我们认为并非如此。不可否认, 公私法划分首先是一种理论划分, 但并不是说这种划分就不能进入立法和司法领域。就立法来说不但公法和私法在立法目的、立法原则和立法价值取向上具有明显不同, 而且在具体条文设计上也表现出极大的差异性。典型的如民法中有大量的任意性规定, 对这些规定行为人有较大的选择自由; 而公法中则更多的是强制性规定, 对这些规定行为主体则没有选择的余地。在私法领域, 当事人的协议具有法律效力, 而在公法领域主体之间却几乎没有协商的余地。在司法中, 对私法规范采取的是法无明文禁止即为有效的做法, 而对公法规范则通常采取的是只有法律明确规定或明确授权才为有效的原则。这种司法处理的不同态度会直接影响到不同案件的实际处理结果。

(二) 关于公私法的划分是否会影响到法治的统一

《同文》反对公私法划分的一个重要理由是这种划分会影响到法治的统一。《同文》论证到:“赵文认为民法和宪法分属于不同的法律体系, 既不存在无高下优劣之分, 也不存在统率与被统率之分。按照赵文的逻辑, 一个国家内部就存在两个截然不同的法律体系, 一个是私法法律体系, 一个是公法法律体系。当私法规范和公法规范对同一主体的同一行为做出了相反的规定时,两者都可以适用, 这就造成了法治的不统一, 损害了法律的权威。”为了解决法治统一问题,《同文》给出的解决方案是“民事立法要在现行的宪政体制的框架下解决市民社会内部的结构和秩序, 除非有充足的理由, 指出现行宪法不再符合公平正义的要求。即使这样, 也应当先修改宪法, 改变现行的宪政体制。”这里有两个问题需要澄清: 一是分别确立民法和宪法的基础地位是否会必然导致法治的不统一问题。二是民事立法是否有自己独立的立法价值问题。

对于第一个问题, 我们认为由于民法和宪法具有完全不同的调整范围, 民法主要调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系, 宪法主要调整的是国家、政府和公民之间的关系。因此除非是立法定位出现错误, 故在一般情况下不可能出现“私法规范和公法规范对同一主体的同一行为做出了相反的规定”的情形。至于第二个问题即民事立法是否有自己独立的立法价值,我认为这是一个不需要争论的问题。任何立法都具有特定的目的性, 都应当是为了实现特定的价值目标。法律部门的划分不但取决于调整对象和调整内容上的差异性, 而且还取决于立法价值取向上的差异性。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围, 而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的。以民法为例。在任何国家的民法当中,民法所关注的首先是人的基本生存条件和基本权利, 首先关注的是交易的公平性, 效益仅仅处于次要地位。因此, 从某种意义上说, 离开了公平就没有民法和民法制度。不同法律在对待公平、效益、秩序、效益等法律价值所采取的不同态度, 既反映了不同法律在立法上的不同价值追求, 同时也反映了不同法律部门在调整市场经济关系时所具有的不同作用和各自独特的存在价值。如果我们忽视这种价值取向的差异性, 实际上就否认了法律部门划分的必要性。