【创新点】本文作者从婚姻的事实先行性出发，认为在严肃结婚登记制度, 保证合法婚姻第一位性的前提下, 应当合理区分事实婚姻和非婚生活共同体（非婚同居）, 予以不同的规制, 科学合理建构二元化机制。首先，作者检讨了事实婚姻与非婚同居的二元化规制现状；其次，作者认为应当建立事实婚姻准证制度，对于非婚同居关系应当以同居协议优先，比照合伙制原理予以处理。

缔结婚姻不仅是男女两性结合的个人行为, 而且也是社会行为, 古今中外, 或多或少实行一定的结婚形式要求, 结婚一直构成形式自由原则的例外,〔1〕结婚形式成为社会承认婚姻的方式和途径。我国现行婚姻法以结婚登记形式规范结婚行为, 以确立婚姻关系的合法有效。但在现实生活, 仍大量存在没有进行结婚登记而同居的两性关系, 由此产生的事实婚姻和非婚同居问题长期困扰法律界。

一、事实婚姻与非婚同居的区分与混同
（一）事实婚姻的界定

运用民法理论解释, 结婚是一种法律行为。男女两性结婚意思表示一致且具有社会公示性, 婚姻即为成立。已经成立的婚姻, 符合法定的有效要件, 受到法律的保护并产生婚姻的法律效力, 称为婚姻的生效。婚姻的成立与否是一个事实判断问题, 婚姻的有效与否则是一个法律价值判断问题。〔2〕我国现行婚姻法确认以结婚登记作为形式要件的婚姻具有法律效力, 由此产生的法律婚姻是指符合结婚实质要件和形式要件的婚姻。

事实婚姻是相对法律婚姻而言, 是男女双方未依结婚之形式要件成立婚姻, 但以夫妻名义共同生活, 周围群众也认为是夫妻关系的两性结合。此概念包括符合结婚实质条件但欠缺结婚登记的两性结合, 也包括不符合结婚实质要件也没有办理结婚登记的两性结合。婚姻的本质是男女双方设权的意思表示性, 主体有无配偶等并不影响合意的达成。但我国现有法律体系下的事实婚姻是针对符合结婚实质要件但欠缺形式要件的两性结合。最早对事实婚姻进行定义的年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定事实婚姻是指没有配偶的男女未进行结婚登记, 以夫妻关系同居生活, 群众也认为是夫妻关系的。因此, 我国司法解释等规范性文件中对事实婚姻的界定以双方当事人没有配偶为要件, “ 未办理结婚登记” 和“ 以夫妻名义同居生活” 反映事实婚姻的本质特征。

由于事实婚姻没有履行法定的结婚形式手续, 只能从外在的、客观的事实来识别身份关系的存在。日本内缘婚的成立以当事人有社会观念上认定的夫妻共同生活的社会事实存在。〔3〕美国普通法婚姻的构成要求双方同居生活并在公众面前以夫妻相称。〔4〕我国司法解释中的事实婚姻要求当事人对内对外以夫妻身份相待, 当事人居住、工作的周边群众也认为当事人是夫妻的, 构成事实婚姻。事实婚姻具有婚姻的内核, 当事人主观追求婚姻, 社会评价即周边亲朋好友也就此识别为婚姻。

事实婚姻的当事人已达成结婚的一致意思表示, 对外公示的是夫妻关系, 周边群众也公认是夫妻关系, 没有存在结婚实质上的障碍, 只是欠缺法定的结婚形式要件。事实婚姻在我国的不同阶段存在不同的法律政策的立场。虽然我国1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》修正案都将结婚登记作为婚姻缔结的惟一法定要件, 从未明确规定事实婚姻问题, 但在民事司法实践中, 历次司法解释均将未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的两性结合以是否符合结婚实质要件为基础, 根据其形成的时间为界限和是否补办结婚登记为具体标准, 界定为事实婚姻、非法同居和同居关系, 〔5〕硬性地分割为存在婚姻效力的事实婚姻状态和不存在婚姻效力的同居状态。

（二）非婚同居的内涵

非婚同居是指没有合法婚姻关系的同居。世界各国有的国家在成文法中直接规定非婚同居的定义, 如《埃塞俄比亚民法典》第708条规定“ 非法同居〔6〕是一名男子与一名妇女在未缔结婚姻的情况下, 像夫妻一样共同生活的情势创立的事实状态” 。有的国家没有在制定法中明确非婚同居定义, 但存在判断非婚同居关系的考虑因素, 如英国法院认为是否一起住在同一座房屋是否有日常的生活关系是否稳定和持久怎样安排财政问题是否有性关系怎样抚养子女对于当事人的关系他们的目的和动机可能是什么。〔7〕《法国民法典》第515条对“ 同居” 做出抽象概括的规定, 强调是以“ 组织共同生活” 为目的, “ 一个稳定、持续的共同生活为特征的” 结合。法国学者总结同居的5个识别标准:(1)两个人的结合;(2)共同生活;(3)持续时间(以时间的长短衡量结合的稳定性);(4)无手续像一夫一妻一样。〔8〕

我国法律没有就非婚同居做出明确规定。但对于违反一夫一妻制和其他强制性法律规范的婚外同居, 法律不予保护, 亦不在本文的研究范围。本文探讨的非婚同居应满足一定的条件:

1.无现存的两性结合状态
维护两性关系的个体性, 是男女两性和谐生存的必要。法律规制的非婚同居, 要求任何一方当事人不得存在既存的婚姻关系, 也不存在其他的较为稳定两性同居关系。

2.无同居障碍
非婚同居当事人应具有完全民事行为能力, 能独立识别其同居的法律后果。同时, 由于非婚同居期间可能生育子女, 从优生学和伦理学出发, 当事人还必须不患有医学上严重传染性、遗传性的疾病, 不属于一定范围的近亲属, 如直系血亲和三代以内旁系血亲。

3.稳定地同居生活
同居生活以共同的物质生活、感情生活和性生活为主要内容, 很多国家以“ 类似婚姻关系” 或“ 像夫妻一样” 等来认别当事人是否存在紧密性、依赖性和稳定性的同居。非婚同居关系的实质是组织共同生活, 当事人双方在物质生活和精神生活方面形成相互依赖的生活共同体。同居生活一般是以性关系为主要依据, 持续的性生活是非婚同居的重要标志, 但并不是惟一的依据。无性同居, 只要存在稳定的共同生活, 彼此存在日常生活的相互照顾和精神上的慰籍, 也应纳入本文的非婚同居。同时, 非婚同居当事人应持续地同居生活, 而非短暂地、临时地发生两性关系, 目前对非婚同居予以调整的各国法律中有的以同居达成法定的期限为条件有的以是否有共同的养子女或亲生子女作为认定同居关系持续性和永久性的标准之一。我国规制的非婚同居也应具有持续性, 不同于其他的性关系如通奸, 是一种较为稳定的共居生活状态, 有较固定的同居场所, 有一定存续期间。

4.自愿建立共同生活体
非婚同居是建立在平等基础上的共同生活关系, 必须是基于双方完全的真实的共同的意思表示, 主观上拥有物质上和精神上持续地组成生活共同体的意思, 反对任何一方欺诈、胁迫等不真实合意的非婚同居。在同居期间双方无法相互协调和适应, 无法合意继续存在该同居关系时, 同居关系破裂, 任何一方均可提出终止同居关系。

非婚同居虽然没有公示程序, 但一般当事人并不隐瞒彼此的同居关系, 有公开性, 使周边亲朋好友知其同居状态。但以何种名义公开, 社会公众如何识别当事人的关系, 在所不论。有的当事人以夫妻名义公开, 社会公众也认为是夫妻身份的, 在符合一定条件下构成我国现有法律框架下的“ 事实婚姻” , 这是事实婚姻式的非婚同居, 这种类型的当事人不仅追求同居状态, 而且有追求婚姻的效力。有的非婚同居当事人不具有婚姻的目的, 不存在推定婚姻的善意, 以同居的方式共同生活而不愿受婚姻约束, 不追求产生与婚姻等同的效力, 他们通常不以夫妻名义, 周围群众也认为他们不是婚姻关系, 这种类型的非婚同居是替代婚姻和自主处理两性关系的一种方式。

(三)事实婚姻与非婚同居的区分与混同

非婚同居与事实婚姻是非常相近的两性关系。若回避当事人主观意图和社会承认等含糊的判断标准, 将没有婚姻关系的男女共同生活关系概括地、客观地都统称为非婚同居, 则非婚同居范围是广泛的, 理解为所有法律婚之外的同居, 包括符合事实婚姻条件的同居和不获得事实婚姻关系评价的同居, 这时的事实婚姻只是非婚同居的一种形式。事实婚姻具有客观性, 是否产生婚姻的法律效力, 取决于法律的态度, 因此属于法律评判下的概念。如果法律承认, 事实婚姻产生婚姻的效力如果法律不承认, 事实婚姻只能纳人一种非婚同居关系。因此, 非婚同居是事实婚姻的上位概念, 事实婚姻只是被赋予婚姻效力的一种非婚同居。

但事实婚姻是婚姻的形态, 而非婚同居则是非婚姻男女共同生活体, 严格而言, 两者在基本性质、当事人合意的内容、公示的内容、产生的权利义务等方面是不同的。非婚同居当事人没有达成相互一致的结婚的意思表示, 对外公示的内容只是同居关系, 而非夫妻关系, 没有婚姻的内核, 不论该同居关系是否符合结婚实质要件, 非婚同居当事人主观上并没有形成一致的结婚意愿, 强调的是同居关系。从该意义探究, 此时的非婚同居是狭义的, 不可能与事实婚姻关系产生交叉性。同时, 就社会公示而言, 事实婚姻的客观形态上使周边群众识别是夫妻关系, 而非婚同居当事人虽然主观上是否存在婚意不明确, 但社会公众就此识别是同居关系还是夫妻关系, 也不明确, 有的认为他们是夫妻关系, 有的则不认为是夫妻关系。因此, 从客观表现上分析, 事实婚姻与非婚同居还是存在区别的。

但是, 不可置否, 无配偶男女不在合法有效的法律婚姻之外结合两性关系都是非婚同居, 各国法律为规范的需要将其中部分的非婚同居纳人法律承认的事实婚姻状态。我国相关的司法解释以时间为界点来划分事实婚姻和非婚同居, 且该划分标准在不同时期发生不同的变化, 从此意义上讲, 事实婚姻实际上是历史局限性的概念。有学者认为承认事实婚姻是作为目前我国尚不可能对所有同居关系提供救济手段之时的权宜之计。〔9〕同时, 事实婚姻一旦得到法律的承认, 其规制方式、内容和效力基本上与法律婚一致, 我国司法解释基于对既存事实的尊重, 已对事实婚姻规定相应的救济, 但对不获得事实婚姻评价的无配偶男女的非婚同居关系缺乏应有的调整。

二、检讨事实婚姻与非婚同居的二元化规制现状
（一）补办登记制度没有现实操作性

婚姻是男女两性以共同生活为目的而进行具有公示性的社会结合。婚姻强调夫妻身份的社会承认, 不同的社会其承认方式不一。中国婚姻制度的历史性变革是以1950年《婚姻法》为契机, 改变以婚礼为公示要件的传统结婚制度, 建立结婚登记制度, 年1980《婚姻法》、2001年《婚姻法》修正案均坚持该制度。

但2001年《婚姻法》修正案的第8条在1980年《婚姻法》第7条的基础上增加：“ 未办理结婚登记的, 应当补办登记。” 该规定释发此含义我国婚姻法从积极的角度重申办理结婚登记的必要性, 但对于不登记的仍可以“ 补办” 加以弥补, 试图以补办结婚登记的办法解决事实婚姻问题。从立法资料分析, 2001《婚姻法》修正案（法学专家建议稿）强调结婚登记的严肃性, 在该建议稿第24条还规定“ 未经办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的, 不发生婚姻的法律效力”〔10〕2001年婚姻法修正案（草案）第8条也未确立补办登记制度。〔11〕由此分析判断, 婚姻法修正案草案之前并未就未登记的情况做出妥协, 而是重申和严肃结婚登记制度。但在九届全国人大常委会第十九次会议上, 全国人大法律委员会向全国人民代表大会常务委员会汇报关于2001年《婚姻法》修正案时指出：“ 考虑到农村中未办理登记举行结婚仪式的不少, 原因很复杂, 因此, 对没有登记的应区别情况分别处理。对符合结婚实质要件只是没有办理登记手续的, 一律简单宣布为无效婚姻, 对保护妇女的权益不利, 应当通过加强法制宣传和完善登记等工作, 采取补办登记等办法去解决。”〔12〕可见, 补办结婚登记更多是对客观存在的事实婚姻倾向性的妥协。

2001年12月27日最高人民法院《关于适用（婚姻法）若干问题的解释（一）》以下简称：2001年《解释》（一）第4条、第5条进一步解释,“补办结婚登记” 时指出：对于1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施以后的同居关系, 补办结婚登记是转化婚姻的必要条件, 其效力可追溯至双方均符合结婚的实质要件时。因此, 补办结婚登记手续具有溯及力, 溯及到当事人双方符合结婚的实质要件时。可见, 补办登记制度不仅对补办登记后的以夫妻名义同居关系的认可, 而且也是对补办登记前符合结婚实质要件的以夫妻名义同居关系的认可, 从当事人双方符合结婚的实质要件到补办登记手续之间因补办而产生婚姻的效力, 该效力期间的界定更被认为是我国2001年《婚姻法》修正案对未登记的情况予以立法上的妥协。

但从司法实践中分析, “补办结婚登记” 难以操作。当事人双方关系正常而维持共同生活时, 一般不会产生补办结婚登记的动力。而对于没有结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女一方起诉到法院要求离婚的, 人民法院行使释明权, 告知当事人在案件受理前补办结婚登记, 否则, 按照解除同居关系处理。但既已诉至法院请求离婚, 当事人双方一般情况下难就“ 补办结婚登记” 达成一致。同时, 补办登记是以双方当事人自愿为前提, 只要一方当事人不愿意, 则无法补办登记, 一方既起诉到法院要求离婚时, “补办” 没有现实操作性。另者, 一方当事人死亡时, 则更无从“ 补办” 。因此, “补办结婚登记” 客观上就是妥协的产物。

同时, 补办的婚姻关系具有溯及力, 未补办结婚登记的认定为同居关系, “补办” 被理解是通过补办登记有利于维护妇女的合法权益, 只有补办后才可以通过判决不准离婚、适用离婚损害赔偿制度和经济帮助制度等给妇女等弱势方带来利益, 而在解除同居关系时对妇女利益的保护是极其有限的。但由于补办制度不具有现实操作性, 保护妇女等弱势方合法权益的立法宗旨无法达到, 反而培养当事人规避法律和投机行为, “补办” 对当事人有利的, 当事人就补办不利的, 就不补办。结婚登记制度是国家公权力对当事人双方结婚意愿和婚姻行为的确认, 以维护两性关系秩序和家庭秩序, 客观上为婚姻当事人提供获得公力救济的机会, 保障弱者的权益。补办登记制度虽正视事实婚姻实体的客观存在,但其制度功能无法得以正常实施发挥, 既无以实现结婚登记制度的宗旨, 也无益于事实婚姻的救济和适度保护。

（二）以时间分界点缺乏科学逻辑性

2001年《解释（一）》第5条以1994年2月1日《婚姻登记管理条例》为分界点, 做出事实婚姻和同居的区分：（1）1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施以前, 男女双方符合结婚实质要件的, 可认定其具有事实婚姻的效力, 不必以补办结婚登记为条件；（2）对1994年2月1日《婚姻登记管理条例》公布实施后, 男女双方符合结婚实质要件的, 应当在告知其在案件受理前补办结婚登记之后, 方可按离婚案件处理对拒不补办结婚登记坚持“离婚” 的, 按解除同居关系处理。该司法解释以1994年2月1日《婚姻登记管理条例》为时间分界点, 对事实婚姻和非婚同居实行二元制的调整模式即法院认定符合结婚实质要件的且具备时间条件的为事实婚姻关系, 以婚姻效力论, 从而适用婚姻法的有关规定法院认定不符合结婚实质要件或不符合时间条件的为同居关系, 从而适用其他有关的规定。就此, 事实婚姻与非婚同居实现概念上的分离和权利义务关系的不一。
但是, 以时间作为划分具有婚姻效力的事实婚姻与不具有婚姻效力的同居的标准缺乏科学性和逻辑性。男女两性存在结婚的合意并获得社会的承认, 婚姻就成立, 时间的评判并不影响婚姻的缔结或成立与否。时间限制条件是法律人为设定的, 婚姻成立后而产生夫妻身份的事实不因人为的时间设立标准而发生变化, “事实婚姻” 自形成到延续期间, 都在实践婚姻的职能。进人事实婚姻状态是逐渐或展开的过程, 界定当事人何时存在以夫妻名义开始同居关系是困难和模糊的, 即使以1994年2月1日为界, 当事人和周边群众都无法确切知道受到法律确认的事实婚姻关系是否成立以及何时成立.〔13〕因此, 尽管我国对非婚同居的司法解释总是伴随着事实婚姻进行, 但由于调整模式上实行二元制,划分事实婚姻和非婚同居的时间限制条件随着司法解释规范性文件的修改而不断修订, 〔14〕其人定痕迹明显, 容易被理解为是对当事人无视婚姻登记制度的行为过于迁就和放纵, 客观上导致婚姻形式要件的双轨化。

(三)事实婚姻“婚姻化” , 非婚同居“模糊化”

由于对事实婚姻和非婚同居实行“二元制” , 导致依法确认事实婚姻的, 承认其溯及力而推定产生婚姻效力, 而非婚同居则不产生婚姻效力, 两者因此发生法律适用上区分:

1.关系解除的处理
事实婚姻关系的解除适用有关离婚的规定, 其财产关系和亲子关系都适用婚姻法相关规定, 程序上亦进行调解程序, 可调解和好或离婚, 调解无效的, 适用判决进行。而单纯的非婚同居人身关系解除案件, 人民法院不予受理。〔15〕因此产生财产和子女等其他纠纷的, 法院虽受理但对其关系的解除也不适用婚姻法有关离婚的规定, 不进行任何形式的调解, 不准许当事人撤诉, 而一律判决予以解除。可见, 从“ 不予受理” 到“ 一律解除” 在不同程度上地反映司法解释对同居关系纠纷的简单化处理。
同时, 非婚同居成立时没有经过法定机构的确认, 没有产生法律认可的身份关系, 是否维持同居关系由当事人自行决定, 解除时也不需要经过法定机构的同意。因此, 我国目前司法解释对同居者的人身关系采用不予调整的方式, 显示向尊重当事人意思自治主义观念的转化。〔16〕但是, 把同居关系调控权完全交给当事人是不现实, 法律强制力对于公平维护同居者合法权益, 特别是维护妇女等弱势方的作用不容忽视。

2.财产关系的处理
事实婚姻的财产关系, 除非当事人存在特别的约定, 否则按照婚后所得共同财产制。而非婚同居所得的共同劳动所取得的财产为一般共有财产, 在同居期间各自继承或受赠的财产, 归各自所有。但“ 一般共有” 内涵不明确, 无法纳人我国民法理论上共有的分类(按份共有和共同共有)。非婚同居并没有像一般的财产关系那样存在明确的份额, 同时由于共同生活的密切性, 司法实践中难以认定具体的份额, 因此, 将“ 一般共有” 理解为“按份共有” 没有操作性。但共同共有在我国也只有夫妻共有财产和家庭共有财产基本形式, 非婚同居不是婚姻而产生的夫妻关系, 显然不可能形成夫妻共有财产。共同共有的基础应存在法律依据, 若将同居者的“一般共有” 理解为共同共有, 则缺乏法律依据。同时, 同居期间产生的财产涉及动产和不动产, 甚至涉及知识产权等, 分割的方式、方法等存在复杂的技术性问题, 仅以“ 共同共有” 处理同居财产关系在司法实践也存在困难, 不可避免出现非婚同居财产关系的模糊地带。

3.继承关系的处理
事实婚姻当事人之间相互享有配偶继承权。以同居关系认定的情况下, 当事人彼此不存在配偶的法定继承权。但基于同居者相互扶助关系, 可适用遗产酌情取得制度。该制度是针对继承人以外的对被继承人扶养较多的人或者依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人所享有的酌情分得遗产的权利。遗产酌情取得权利虽然是继承法规定的独立的实体权利, 但只有同居者符合上述法定条件的人才能依法行使该权利。

4.子女关系的处理
事实婚姻关系出生的子女为婚生子女, 非婚同居关系所生子女为非婚生子女。父母的婚姻状态直接影响子女的定性, 我国目前还没有建构以子女最佳利益原则来有效地强化子女合法权益的保护。

三、建立事实婚姻准正制度

在登记婚姻之外的两性关系, 有的以追求永久共同生活为目的事实婚姻性的同居生活, 有的是没有婚意的单纯的同居生活, 现行的规范性文件无法达到正确区分和规范这些不同性质的两性关系。但事实婚姻当事人追求婚姻的法效, 而单纯的非婚同居则无意涉足婚姻的效力, 法律应提供充分的资源予以分别调整。

婚姻存在事实先行性, 无论法律承认与否, 这些身份关系都已存在。因此, 和其他的法律领域相比, 身份法律关系是相当尊重具体事实的。〔17〕结婚登记制度的目的在于根本保证当事人的婚姻幸福(私益)的基础上维护社会道德秩序和国民伦理(公益)。既然事实婚姻仅欠缺登记的形式, 但已包含了当事人的私益, 法律应基于价值判断予以保护。笔者建议, 应建立事实婚姻的准正制度, 对仅欠缺结婚登记要件的事实婚姻予以婚姻化的保护。

但事实婚姻的准正应满足一定的要件:

(1)公示表达婚意。婚意是当事人双方结为夫妻的意思。只有存在婚意的当事人有夫妻共同生活之实质, 才有法律承认其事实婚姻性的必要。但婚姻的成立是双方当事人合意的结果, 从性质上分析只是一种事实。这种客观事实要产生身份行为的效力, 仅有当事人结婚的合意是不够的, 身份行为因其公益性而具有宣言性质, 结婚的合意应采用一定的方式为外界所知晓, 使这种婚姻关系向社会公开后, 受到社会和公众的监督和认可, 并以家庭的形式融人社会大家庭中, 产生社会公示公信力。公示性要求当事人应有夫妻身份的公示, 应采用符合社会习俗的公开仪式, 使婚姻取得社会的承认。婚姻仪式具有重要的公示作用, 使当事人的婚姻关系通过仪式产生判断标准, 举办结婚仪式的当事人, 将亲朋好友聚集在一起, 向他们宣告结婚, 实际上就等于向不特定人公示自己的婚姻状况。〔18 〕事实婚姻是根植于婚姻习俗中, 我国举行结婚仪式的习俗源远流长, 社会习俗存在一定的规范作用, 民事法律应尊重其稳定性、继承性所立足的文化心态。男女双方不仅具有夫妻名义同居生活的内在内容, 在外部形式上还应有公众所承认的夫妻身份。

(2)生育或收养子女。以夫妻名义共同生活且生育或收养子女的, 应推定当事人同居具有永久目的, 为保护当事人和子女的合法权益, 应予以承认其事实婚姻性。但该要件不构成事实婚姻准正的必要条件, 对有婚意的当事人在共同生活期间没有生育或收养子女的, 只要满足一定的存续期间, 仍可获得事实婚姻的准正。

(3)存续时间长。同居期间的长期性、稳定性是共同生活状态维系的标准之一, 当事人同居达一定年限, 表明双方的关系已较为稳定。同时, 由于法律赋予婚姻比非婚同居当事人较多的权利义务, 具有事实婚姻性的同居双方的依赖和约束应有相当的存续时间, 这也是法律维护社会稳定性的基本要求。事实婚姻是已产生一定社会效果的事实状态, 存续时间被理解为夫妻身份的占有达到一定持续时间, 法律承认这种身份占有的法律效果,将其视为有效合法婚姻。〔19〕从我国的实际情况出发, 存续时间以5年以上为宜。

事实婚姻的准正分为自动准正和法院裁决。符合结婚实质要件的双方当事人符合上述准正条件的, 可依法准正为法律承认和保护的婚姻, 产生婚姻的效力, 当事人之间的人身关系和财产关系以婚姻关系cf1 , 加以调整。同时, 事实婚姻的准正也可由一方申请法院确认事实婚姻的成立和生效, 法院受理事实婚姻的确认之诉后依照准正条件而做出裁决。

四、统一构建非婚生活共同体的法律机制
(一)肯定非婚生活共同体的适法性

事实婚姻的准正制度一定程度上解决了存在婚意的当事人追求婚姻的法效下非婚同居的情形, 但对不获得事实婚姻评价和单纯追求同居的非婚两性关系仍是法律空白点。尽管我国目前改变对非婚同居的否定性和谴责性的评价, 但相关的司法解释主要集中在符合事实婚姻状态下的非婚同居, 立法存在明显的滞后性和局限性, 非婚同居期间产生的人身和财产纠纷无法在当事人之间化解, 非婚同居的现实法律问题在目前法律状态下无法得以圆满的解决。两性关系从人类产生至今就存在多种方式, 婚姻不是通向家庭和性生活的惟一合法桥梁。随着现代生产力的急剧发展, 两性关系的处理更加多元化, 当法律的规定与社会事实情况脱节时, 法律的规范性作用和指导性作用就难以发挥。尽管各国政治、经济和社会制度不尽相同, 但非婚同居从遏制到承认再到保护是各国法律的较为一致的选择。法律的基本意图是体现和规制现实生活, 作为广泛普适性的法律有必要理性地对非婚同居定性定位, 形成有效的法律规范。家庭法在不断扩大其调整范围的同时, 其自身也在不断地修正, 以适应社会的发展与变化和家庭生活多样化的需要。家庭法所设计的婚姻家庭制度, 应为人们提供尽可能多的机会, 让人们选择最适合其本人的家庭生活, 这是家庭法的宽容和自由。家庭结合方式的多样化是家庭法任意化发展的一个方向,家庭法的重要的意义在于赋予当事人行为以效力, 从而引导和保护其权利。为全面解决该现实法律问题, 避免和减少社会矛盾的激化, 引导人们正确对待家庭生活的选择, 维护非婚同居者和子女的合法权益, 适应社会多元化发展的需要, 应肯定非婚共同生活体的适法性。

(二)确立婚姻优先性地位和同居协议优先适用原则

法律规制非婚生活共同体, 应保持中性立场, 不等同引导和激励, 而是对其存续期间产生的人身关系和财产关系进行合理的规范, 以充分实现法律资源的有效配置。但在非婚同居和婚姻之间, 法律价值还应当保护合法的婚姻, 这个原则在可以预见的将来, 都是不能动摇的, 因为婚姻依然是社会的基本单元, 以婚姻为基础的家庭仍是现代社会的主流, 依然是子女健康成长和人类自我延续的必不可少的组织, 依然是法律保护的首位。法律规制非婚同居, 仅是作为私法上的契约关系, 尚不如婚姻作为社会制度的地位。因此,从价值体系的一贯性, 应弱于或不及婚姻的保护。在不影响婚姻制度的前提下, 在保证婚姻第一位性的前提下, 维护同居生活不可或缺的人身权利和财产权利, 是对现存家庭关系保护局限性的一种补充。从目前为止的社会实践和法律经验分析, 人类采取不同的规范来调整非婚同居和婚姻。法律保护非婚同居并不必然损害优先保护婚姻所要达到的法律政策目标。当然, 必须承认的是, 法律规制非婚同居, 在一定程度上削弱法律赋予婚姻所承载的教化功能, 但从某种程度上也可使人们正视婚姻与非婚同居孰优孰劣, 并有利于减少选择非婚同居生活方式的盲目性。

两性关系的私人性表明在两性关系领域存在着较大的私法自治或契约自由的预留空间, 问时, 两性关系实现自由平等的主要工具就是契约(协议)。非婚同居是以意思表示为核心的自治行为, 当事人依据自由意志创立和安排权利义务关系, 建立在明示或默示的协议基础上, 因此, 尊重当事人意愿, 将当事人之间的同居协议作为解决处理财产关系和人身关系的基本根据, 是法律规制非婚生活共同体的一项基本原则。同居协议约定的范围既可在财产关系中, 又可涉及一定的身份关系, 包括但不限于关于同居期间日常生活代理权的范围、同居生活费用的数额、一方在同居期间死亡而产生的财产归属等。非婚同居的本质是权利义务的交换关系, 义务的履行是权利实现的手段, 同居协议的目的不仅强调义务的履行和违约行为的惩罚, 而且也在于权利的保障实现。对于未涉及他人利益、社会公益和违反公序良俗的同居协议, 法律应予以充分尊重。承认同居协议, 强调主体的平等性, 排除强权和特权, 不仅在人身关系上有利于男女的实质平等, 而且在财产关系上有利于保护当事人的财产利益和保障交易安全。同居协议优先适用, 则进一步表明法律仅在当事人就同居期间产生的人身关系和财产关系不存在有效协议的情况下予以规制。

(三)确认同居者共同生活费用的支付义务

作为社会化的人是无法脱离人与人之间的扶养而独立存在的, 非亲属之间的扶养是基于道义或情谊或合同约定, 而家庭成员之间的扶养扶助则是法律所必须予以规范的行为, 扶养是家庭的根本职能和功能, 是家庭关系的实质内容。夫妻间的扶养是基于夫妻的婚姻效力而产生的。扶养责任的承担, 是婚姻关系得以维持和存续的前提, 也是夫妻共同生活的保障。〔20〕非婚同居不产生婚姻的效力, 法律是否也应确认扶养关系和扶养义务的存在呢非婚同居的根本在于共同生活, 其共同生活的维系, 必然涉及到物质生活和精神生活, 同居费用是同居生活不可避免的, 是应用于共同生活的。同居者双方各具有独立、自由、平等的人格, 对于共同生活体的维持均有义务负担共同生活费用。共同生活费用,是为维持同居者组成的共同生活体所支出的必要费用。当一方没有足够的维持生活的能力, 不能靠自己的财产维持日常生活时, 有能力的一方为维持共同生活体的存在应单独负担共同生活费用, 此时, 共同生活费用的负担转化为扶养义务。

因此, 共同生活费用的负担与扶养义务的承担虽存在区别, 但为保障同居生活的维系, 必须重视双方当事人彼此的共同生活费用的负担, 当一方无力提供时, 另一方伴随着扶养义务的承担。共同生活费用的负担是因共同生活所产生, 是同居生活的效力, 为同居者之间的扶养义务所吸收。从某种意义而言, 非婚同居的共同生活与产生婚姻效力的夫妻生活, 没有实质意义上的差别, 否认彼此存在共同生活费用的支付义务并对此进行有效的法律保护, 非婚同居共同生活就难以维系和保障。共同生活费用作为维系的同居生活不可或缺的, 法律应确认其彼此之间存在共同生活费用的支付义务乙

但是, 生活费用支付义务具有期间性。婚姻关系解除后, 补偿性扶养和救助性扶养很多程度上被认为是婚姻效力的延伸, 是配偶之间经济依存关系在“婚外的延长” 。但非婚同居者和已婚者在同居关系和婚姻关系解除后所承担的责任应有所不同, 无须继续支付扶养费。同居者之间的扶养义务是自我扶养的补充, 非婚同居的法律规制不能给同居者带来比合法有效的婚姻关系解除更多的利益。同居生活费用的支付义务强调期间性, 对同居期间产生的共同生活所必须的共同生活费用支付义务予以法律承认和保护, 但同居关系解除后, 彼此之间的权利义务终止, 法律不应赋予同居者在解除关系后仍存在同居效力的延伸。

(四)合伙原理规制同居期间产生的财产关系

同居财产的归属包括同居前的财产归属、在同居期间共同取得财产的处置以及同居关系结束时财产的分割。同居前的财产归属各自所有, 不生疑义。但同居期间共同取得的财产应采用何种财产制度加以处理却是长期困扰的法律问题。有学者建议, 非婚同居财产关系依当事人的协议加以解决, 没有协议的情况下推定存在合伙关系, 采用合伙原理处理。〔19〕尽管非婚同居的财产关系与普通财产的合伙关系存在较大的区别：同居的目的在于共同经营同居而产生的家庭关系, 而合伙目的在于以营利为目的而共同经营事业非婚同居的义务是同居义务及家庭生活费用支出的义务, 以其经济能力、家事劳动或其他来负担而合伙人义务是按照约定出资, 以金钱、劳务或利益、或财产权等进行出资。但采用合伙原理处理同居期间产生的财产关系, 存在其合理性

（1）合伙原理充分尊重同居者的意思自治。合伙关系建立在合伙合同基础上, 是当事人的共同意思表示, 当事人合伙经营, 共同劳动。同居者无论存在明示还是默示的合伙协议, 以此解决财产关系, 充分体现当事人的意思自治, 符合同居者追求该生活方式的出发点。

（2）合伙原理既可以解决同居关系存续期间的财产关系, 又可以解决同居关系终止时的财产关系, 更加全面地调整同居双方之间的财产关系。合伙是个人权利的联合, 合伙财产一定程度上独立于各合伙人的个人财产。依合伙协议形成的合伙具有团体性, 在同居期间, 合伙事务涉及每一个合伙人的亲身利益, 一些重大事务需全体合伙人一致同意。在同居关系终止时有关财产的分割只不过是合伙终止的自然结果。

（3）合伙原理追求正义公平, 较妥善地维护个人财产和合伙团体财产, 合理地维护当事人之间的合法权益。合伙财产不同于合伙人个人财产, 在合伙关系存续期间, 禁止擅自分割合伙财产。该合伙原理为同居当事人保留自身经济或财产的相对独立性提供依据,同时又为同居期间创造必要的物质条件奠定基础。同居期间, 同居者各自存在专属所有的财产, 如同居前所有的财产, 在同居期间接受继承或赠与的财产, 专用的生活用品, 因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等等。同时, 同居生活期间通过劳动或经营的收益为同居者共有财产, 同居者拥有平等的处分权, 但不得分割该合伙财产, 在同居关系终止时, 按照合伙原理进行分割, 首先依据合伙人的书面协议没有书面协议, 又协商不成的, 如果合伙人出资额相等, 应当考虑多数人意见酌情处理合伙人出资额不等的, 可以按出资比例高的合伙人的意见处理, 但要保护其他合伙人的利益。

（4）合伙原理有利于维护交易安全。合伙人对合伙的债务承担连带责任, 是合伙合同的外部效力的体现。同居期间当事人与第三人所发生的债务, 以合伙财产清偿, 不足清偿时, 合伙人对此承担连带责任, 以维护交易安全。

综上所述, 两性关系的多元化是现代社会的客观现实, 法律即使回避亦无法挽回事实的发生, 只有充分实现法律资源的合理配置和有效调控, 才能保证两性关系的和谐和社会秩序的稳定。在严肃结婚登记制度, 保证合法婚姻第一位性的前提下, 区分事实婚姻和婚生活共同体, 予以不同的规制, 科学合理建构二元化机制。

注释：
〔1〕〔德」卡尔· 拉伦兹《德国民法通论》（下册）, 王晓哗等译, 法律出版社2003年版, 第556页。
〔2〕王洪《婚姻家庭法》, 法律出版社2003年版, 第63页。
〔3〕林菊枝《日本婚姻法上之内缘关系》, 五南图书出版有限公司1997年版, 第405一406页。
〔4〕夏吟兰《美国现代婚姻家庭制度》, 中国政法大学出版社1999年版, 第22页。
〔5〕1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的若干意见》对同居关系持否定性和谴责性态度, 将不受法律评价或承认的事实婚姻之外的同居关系都列人非法同居。年最高人民法院《关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》采用中立的态度, 认为符合结婚实质要件的不违反一夫一妻制的男女同居关系不具有非法性, 是同居关系。
〔6〕《埃塞俄比亚民法典》对同居关系持否定性态度。此条款所涉“ 非法同居”是本文所研究的非婚同居关系。
〔7〕〔英〕凯特· 斯丹德利《家庭法》, 屈广清译, 中国政法大学出版社2004年版, 第54页。
〔8〕〔法〕米雷耶· 德韦尔一富尔戈德《同居》, 郑文彬译, 商务出版社1999年版, 第49一53页。
〔9〕夏吟兰“事实婚姻的承认与保护” , 载《中国妇女报》2001年1月30日。
〔10〕夏吟兰、蒋月、薛宁兰《21世纪婚姻家庭关系新规制》, 中国检察出版社2001年版, 第334页。
〔11〕全国人大常委会法律制工作委员会民法室编《（中华人民共和国婚姻法）修改立法资料选》, 法律出版社2001年版, 第82页。
〔12〕同注引书又见全国人大常委会法律制工作委员会民法室编《中华人民共和国婚姻法释解》, 群众出版社2001年版, 第48一49页。
〔13〕张学军《事实婚姻制度研究》博士后研究工作报告, 中国社会科学院法学研究所2006年, 第169页。
〔14〕如1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》就是以1986年3月15日《婚姻登记管理办法》为时间分界点。
〔15〕以只年最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第1条规定, 当事人起诉请求解除同居关系的, 人民法院不予受理。
〔16〕黄松有主编《最高人民法院婚姻法司法解释二的理解与适用》, 人民法院出版社科2004年版, 第70页。、
〔17〕[日]我妻荣、有泉亨日本民法· 亲属法》, 工商出版社1996年版, 第6页
〔18〕于海涌“ 仪式婚的法律保护” , 载《法学》2007年第8期, 第119页。
〔19〕吴天月、徐涤条:“论身份的占有” , 载《法商研究》2001年第6期, 第70,79页。
〔20〕王歌雅《扶养与监护纠纷的法律救济》, 法律出版社2001年版, 第7页。