1986年，《民法通则》颁布实施，从立法上对公民的人身权和财产权进行根本的保护。《民法通则》第101条规定，“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”《民法通则》第120条则进一步规定了侵害名誉权的民事责任，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并且可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”自1980年代中后期以来，各级人民法院审理的名誉权案件呈现出逐年上升的趋势。最高人民法院总结各级人民法院在审判名誉权案件中积累的经验，针对一些普遍的问题，于1993年、1999年相继发布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》两个司法解释。法律规则的日趋完善、法官专业化水平的逐步提高以及社会公众名誉权意识的增强，从正面推动了对公民人格的尊重和对人格权利的保护。另一方面，媒体市场化程度加深、现代通讯工具的发达和互联网进入日常生活也对公民隐私权、名誉权等人格权利的保护提出了新的挑战。
由于名誉权官司一般是以侮辱或诽谤等行为侵犯其权利为理由而提出，其不可避免会涉及被告的言论自由、新闻自由、文学创作自由等宪法上的权利。在人格权和言论自由两种法益相互冲突的情况下，我们的现行立法是否能够衡量二者的轻重，确立清晰的规则，实现权利的合理配置，这是我们所面临的第一个问题。如果说我们的立法由于存在不少的缺陷而无法对权利配置问题作出一个原则性的规定的话，那么我们的司法是否能够通过其在每个案件当中根据案件的具体情形，参照衡平正义原则，从而逐步形成一个较为普遍的规则，对立法的欠缺和不足进行一些补救，这是我们所要讨论的第二个方面。无论是对于现行法规还是司法经验的讨论，其目的都是为了揭示出目前有关名誉权问题的法律体系的现状及其问题。因为只有当规则具有普遍性和一般性的时候，人们才能够树立起基本的预期，合理行使自己的权利，又不至于损害他人的权利。在名誉权案件当中，由于可能受到限制和损害的是言论自由，这时候，对于规则普遍性、一致性以及合理性就提出了更高的要求。
现行的立法规则中存在一些比较严重的缺陷，比如说，没有区分公共人物和非公共人物、没有对侮辱和诽谤加以定义、向领导上报的材料中的侮辱、诽谤不算是侮辱、诽谤；另一方面，法院并没有通过司法实践来对这些冲突和缺陷进行调和和弥补。我们发现，尽管名誉权领域新类型案件层出不穷，司法实践有很大作用的空间，法院并没有在涉及名誉权和言论自由相互冲突的案件中形成大体一致的规则。立法缺陷和司法混乱纠集在一起，其导致的结果是，既无法合理地保护公民或者法人的名誉权，也无法很好地尊重言论自由，其结果是从制度层面导致两种基本权利的丧失。正是在这样的背景下，出现了陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案。
自2002年4月23日起，《北京青年报》在第31版“每日连载”栏目中，开始连载吴思所著的《毛泽东的农民——陈永贵》一文。同年4月27日，陈永贵的亲属陈明亮、宋玉林以该文所述的大量情节与事实不符，造成了对陈永贵名誉权的侵害为由，起诉到北京市西城区法院。2003年12月29日，北京市中级人民法院就陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案作出终审判决，吴思和《北京青年报》败诉。北京市中级人民法院在判决书中这样写道，“评价历史人物应当真实、客观。吴思撰写的《毛泽东的农民——陈永贵》一文引用了大量他人所写回忆性文章，而回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆，对历史事件的追记，未经考证，非权威文献记载。因此，引用回忆性文章再创作，应对事件、人物予以评考、核实。吴思在《毛泽东的农民——陈永贵》一文中，对陈永贵的大量历史事件予以评价，无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章，进行了考证。部分情节客观上对陈永贵形象有所贬损，如‘受到共产党方面的拘留，在村里挨了斗，据说还是“五花大绑”，挨了几拳。共产党领导下的第一任大寨村村长叫赵怀恩，陈永贵担心自己过不了这一关，曾向赵怀恩托孤说……’等，造成了陈永贵的社会评价降低。”① 根据法院的判决，作者在进行文学创作时不仅需要对其观点的来源有所证明，还要证明其所引用资料本身的真实性。② 这实际上是为文学创作者提出了一个无法达到的司法标准。
由于这个案件涉及到了名誉权案件中的一些特点——公共人物的名誉权是否和非公共人物有所区别；死者的名誉权和生者有什么不同；侵犯名誉权的司法标准是什么；名誉权和其他宪法权利冲突的时候，司法原则应该怎样？我们现行的立法或者司法解释能够解决上述问题吗？如果不能，问题出在哪里？——这个案件是一个非常好的讨论名誉权问题的出发点；本文第一部分讨论的是公共人物和非公共人物的区分，在揭示这种区分的合理性和必要性之后，我将分析为什么我国在制定相关司法解释的时候没有引入这种区分及其后果。由于吴思案中，原告诉称陈永贵的名誉权受到了侵害。陈永贵作为前国家副总理，其公共人物的身份毋庸置疑。不仅如此，他还是已经去世的公共人物，那么，为什么要保护死者的名誉权呢？从比较法的角度来说，英美法就不保护死者的名誉权。那么中国对于死者名誉权的保护其主要考虑是什么呢？本文试图就此给出一个新的解释，本文认为这种权利本质上是一种家族权利，保护的是属于死者家族的生者的权利，它不属于死者所在家族的任何一个人，而是共同属于死者所在家族所有。但不论这种名誉权是属于死者的家属还是他个人，当名誉权和其他宪法权利冲突时，怎么办？在这个问题上，自然权利派的学者认为：言论自由高于名誉权，因为言论自由作为政治权利本身是高于作为人身权的名誉权的。政治自由派学者认为：言论自由高于名誉权，因为这是言论自由的市场原则已经证明了的，用约翰·密尔的话来说，就是要用更多的言论来反对言论。批判法学派则认为：这几乎是一个无法解决的问题，因为权利冲突的背后是价值取向的对立，而在法官对于多元价值的取舍是无法有一个固定的标准的。然而，理论的精致（无论是自然权利派、政治自由派还是批判法学派）抵挡不住现实的无奈，文章第四部分将讨论两个事实类似，但判决结果完全不同的案件，揭示出这种表面矛盾背后潜藏着的逻辑一致性，从而指出法院维护对言论内容进行审查的做法不仅违背了自然权利派的观点、政治自由派的观点，而且违背了批判法学派的观点。从言论自由和新闻自由的现状出发，文章第五部分是对当前中国法学界言论自由与名誉权冲突这一研究范式进行的反思。从功能上说，中国的媒体必须坚持正确的舆论导向；在实践中，媒体的成立发行、议题设定、报道内容都受到诸多法律和政策的规制。因此，我认为在媒体作为被告的案件中，简单地将媒体言论等同于言论自由忽视了中国媒体的特殊性，并不能回应名誉权诉讼的挑战。在媒体普遍受到管制的现状不可能短期内得到解除的背景下，我认为，与其在言论自由问题上做文章，不如退而结网，改造现有的名誉权制度，填补漏洞，消除歧义，统一规则。尽管名誉权法律规则的明晰不可能扩大媒体或者公民现有言论的空间，它至少能够最大限度地保证现有言论自由空间尽可能少地被恣意剥夺。文章的最后一部分则是在现有名誉侵权规则的基础上结合其一般理论和比较经验提出一些改进的建议。通过制度功能比较协助本国法的进步是比较法最大价值所在，我对美国的名誉权制度做了一个初步的介绍，放在附录部分，作为参考。
一、公共人物与非公共人物
（一）官员的名誉权官司
1.官员作为公共人物
美国最高法院通过美国纽约时报诉苏利文（New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254）案件③ 突破了原有普通法对名誉侵权的一般性规定，将公共人物的举证责任宪法化，即，公共人物主张自己名誉权被侵害的，那么他应当承担举证责任，证明被告“确实恶意”（actual malice），即被告或者明知错误仍然坚持发表，或者对事件真相“贸然不顾”（reckless disregard）。也就是说，美国通过该案使得被告获得了一个宪法上的辩护理由。为什么在涉及公共人物时，不仅举证责任倒置，而且这个责任还超过一般的侵权标准（故意或过失），贺卫方教授曾经给出的一个非常重要的理由就是对等原则。与一般民众相比，公共人物有更多的接触媒体的机会，有更多的澄清事实的空间。④ 另外，公共人物也从媒体中获得更多的利益，有时候是媒体造就了公共人物。因此，相对于普通民众，公共人物就需要忍受一些不便。上海市静安区法院在范志毅诉《东方早报》的判决中就确立了公共人物应当对具有轻微损害的言论予以适当容忍的原则。《东方早报》在其报道中提到范志毅涉嫌打假球，被范志毅告上法庭。上海市静安区法院在中国的司法实践中第一次引入公共人物的概念，认为公共人物对媒体的批评应当要承担相对一般人来说更多的容忍义务。以吴裕华法官为审判长的合议庭最后判决原告范志毅败诉，法院在判决书中指出，“本案争议的报道是被告处在‘世界杯’的特定背景下，遵循新闻规律，从新闻媒体的社会责任与义务出发，为了满足社会大众对公共人物的知情权而采写的监督性报道。关于原告赌球的传言，从表面上看，是涉及原告个人的私事或名誉，但原告这一私事或名誉与社会公众关注‘世界杯’、关心中国足球相联系时，原告的私事或名誉就不是一般意义的个人之事，而属于社会公共利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容。被告作为新闻媒体，对社会关注的焦点进行调查，行使其报道与舆论监督的权利，以期给社会公众一个明确的说法，并无不当。即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”⑤ 范志毅诉《东方早报》一案的判决明显体现出美国纽约时报案的影响。
在纽约时报案件中，美国最高法院引入公共人物和非公共人物这一标准来打破适用侵权法一般规则的形式主义进路可能带来的实质不公平。因为公共人物或者掌握国家机器，或者出入镁光灯下，或者声名播于四海，他们一举手，一投足，都会对社会形成相当的影响。考虑到这些因素，在公共人物和非公共人物之间进行区分，从而进行不同对待，不但是合适的，而且是应当的。一般来说，公共人物有三种情况：一是具有广泛社会名声的人，比如体育明星、电影明星、歌星之类；二是政府官员；三是那些本来不是公共人物，只是由于自己卷入了公共争论当中而成为了公共人物。在本文中，笔者把讨论的焦点集中在作为公共人物的官员身上。我们之所以强调官员的名誉权相对于一般民众应当要受到限缩，借用纽约时报案中的美国最高法院的说法，那是因为“有关公共问题的讨论，应该无限制、强而有力和完全开放（uninhibited, robust, and wide open），其中包括对政府或公职人员之猛烈、刻薄以及有时令人不快的尖锐攻击。”也就是说，由于官员的行为一般总是和公共问题联系在一起的，所以我们要对他们的名誉权进行一定程度的限制；另一方面是因为，我国宪法第41条第1款明确规定，公民对于国家机关及其工作人员，有提出批评和建议的权利。宪法在言论、出版自由之外，特别明确规定这一批评、建议监督权条款，就立法目的来说，已经包含着对于国家机关及其工作人员名誉权进行格外限制的意图。
冯象教授从我国社会政法变迁的角度阐明了我国为什么应该引进公共人物的概念。根据冯象的看法，在公民、名誉权、言论自由等法治话语取得主导地位之前，我们是根据阶级成分、个人出身来安排言论的，由于言论而引起的“人民内部矛盾”是由单位、组织来说服、教育的。而干部在受到群众的批评的时候，则以“有则改之、无则加勉”的方式来要求干部。但是，当法治逐渐成为主流，传统意识形态对官员的政治伦理约束解体之后，法律的形式主义的平等掩盖了其背后等级制的权力关系之后，目前中国有关部门名誉权的规则恰恰成为官告民的绿色通道。也就是说，我们在名誉权制度上，形式主义的法制被移植进来了，却没有去关注它们的修正和细微之处。而这些细微之处恰恰是名誉权问题所处的经济、文化、政治等宏观社会之网络的指示灯。因此，中国民法引入“公共人物”的困难不在法律知识的匮乏或权利意识的软弱，而是在于如何在法律话语之下重新界定官员的政治责任，以及对公民参与公共辩论和伦理意义的重新审视。核心是有关言论的政治地位和宪法待遇、批评者以及批评对象双方的政治重建，也就是宪政重建[1](P.174－184)。
2.官员的伦理责任
在一个成熟的民主社会中，政府官员的一个重要的政治责任就是对选民负责。赢得选举的考量、党派竞争的压力、以及作为第四权的媒体的监督，都会使得政府官员对于民众的政治责任得以落到实处。但是，在民主仍处于初级阶段的国家，选举的压力、党派竞争的压力基本都是不存在的，那么，能够落实所谓官员伦理责任，除了统治政党官僚体制内部的自我纠错之外，就只有媒体监督这一个途径了。媒体在这个时候并不必然是，或者说很大程度上不是言论自由的化身。在这样的背景下，希望处于夹缝中的媒体去实现问责官员的重任，这近乎不可能。哥伦比亚大学法学院的李本教授在经过长期的实证调查、访谈后所发表的有关媒体对中国法院制度影响的研究中表明，在中国，一般能够被纳入媒体监督范畴的只是那些比较低级别的官员；即使是中央一级的媒体也很少或者近乎没有对于省部级官员的指名道姓式的批评。另一方面，媒体要受到各个方面的管制、指示和电话通知，要求报道以及如何报道某些方面的新闻，以及要求不得报道某些方面的新闻。⑥ 商业化背景之下的媒体，为了回应市场竞争带来的压力，有时不得不进行一些批评性报道。但不能忘记的是，这些批评性报道都是上述种种管制、指示、电话通知等种种限制和条条框框的制约之下进行的。因此，如果谈论中国媒体的言论自由，那么，就不能忽视这种自由是在普遍规制与市场压力双重缝隙中的有限空间。
一方面是社会的急剧变动，公民权利意识的增强，人口流动带来的对传统社会治理模式的挑战以及中国和世界经济一体化的加强；另一方面是国家对政治领域和言论领域规制的普遍存在。至于更为一般意义上的官员责任、政府伦理以及官员与公民之间的关系仍然有待重新厘定。在中国这种特殊的社会转型背景之下，名誉权和言论自由显示出它们不同于一般发达国家所具有的意涵。在一般发达国家，无论是北美还是西欧，名誉权和言论自由都已经成为了描述型的概念，也就是说，这种权力都经由宪法的成文规定或者宪法惯例的形成，并为具体司法实践所认可。所以，当学者讨论名誉权和言论自由冲突的时候，他们是在讨论两种具体法益之间有矛盾的时候，如何根据案件事实去进行衡量。而在中国，名誉权和言论自由是两个层次上的概念，正如前面已经提到过的那样，名誉权是公民可以在法院中主张的宪法权利，宪法有关名誉权的客观法益已经由《民法通则》、最高人民法院的解释等立法和司法解释得到落实，因此，我们可以说，名誉权在中国也是一种描述性的权利。而言论自由不然，它迄今为止仍然只是一种规范性的权利。也就是说，当事人被起诉侵害了他人的名誉权的时候，他并不能够提出言论自由来作为自己的抗辩。根据我国现行法律的规定，他惟一的抗辩就是报道真实，即使是这个抗辩，由于法院对真实性的要求高到超出合理要求，近乎客观真实的程度，以至于名誉权诉讼的被告近乎无法完成其举证责任，它带来的必然后果就是媒体在受到意识形态的政治管制之外，又多了一层以名誉权诉讼形式出现的法律控制，从而使得媒体动辄得咎，要么更不敢去对那些重大、敏感、也就是对社会民生具有更大关联的事件和人物进行批评性报道，这样司法政策带来的结果就是，一方面，它并没有能够很好地保护普通公民的名誉权；另一方面，受现行体制的约束，它也不可能真正地去保护公民的言论自由。比如说，北京市东城区2002年7月19日到2003年8月6日审理的以新闻媒体为被告的名誉权诉讼一共有23起，⑦ 其中原告为一般公民的有19起，原告为公共人物的4起；前者胜诉的1起，后者胜诉的3起；胜诉比率分别是5.2％（1／19）和75％。由此可见，从公共人物、媒体和一般民众在名誉权诉讼中的优劣地位来看，原告的胜诉概率是和其社会地位成正比关系的。又因为起诉媒体的名誉权案件中，绝大部分原告是普通民众，几乎没有什么例外，他们都在名誉权诉讼中败给了更具优势地位的媒体。根据前述经验资料可以知道，目前司法政策既不能很好地保护公民的名誉权，也不能够去保证新闻规制背景下媒体的呼吸空间。因为那些名誉权最需要保护的人——也就是普通的社会民众——在名誉权案件中其实没有得到保护；而新闻监督在最能发挥自己力量的地方却被那些最没有理由主张名誉权的人借助名誉权而受到进一步的压制。官员们利用法律状告批评者，讨要名誉权，打压言论空间和限制宪法所许诺的批评建议检举权的情形时有发生。陈桂棣、春桃夫妇因在其所著的《中国农民调查》中对时任安徽省临泉县县委书记张西德进行了直接的批评而被张告以侵犯名誉权。⑧ 《中国农民调查》第四章讲述了临泉县白庙镇王营村村民因农业负担过重而多次集体上访，并与地方政府发生激烈冲突的故事。书中指称当时任临泉县县委书记的张西德在这些事件中“扮演了极不光彩的角色”。尽管事后，在各方面的努力下，案件以庭外调解的方式结案。据国际媒体报道，《中国农民调查》的出版者对原告进行了赔偿，而原告则撤回了对作者夫妇的起诉。但是案件的起诉与受理本身对公民言论和创作自由造成的困扰仍然值得我们关注。
张西德起诉陈桂棣、春桃夫妇不过是无数因所谓侵犯官员名誉权而引发的“官告民”案件中的一起。一般而言，政府部门及其官员由于其所处的位置、对社会的责任、滥用权力的可能，相对其他的个人或者组织来说，其应当享有最小的名誉权，受到媒体最大的监督。不过，在中国的名誉侵权案件中，表现出来的恰恰是与此相反。政府及其官员相对媒体来说处于优势地位，而媒体相对普通民众来说则处于优势地位，中国现行的名誉权制度造成了一种胜者通吃的结果。这种胜者通吃的丛林法则同样体现在我国所谓的法人名誉权问题的立法和司法实践上。
（二）企业作为公共人物
根据《民法通则》以及相关司法解释的规定，法人也是享有名誉权的。我们可以了解到不少的案件是因为消费者批评了其购买的产品或者是股东对上市公司不满而引起的。对消费者批评企业产品而引起的名誉权纠纷如何适用法律问题，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条进行了明确的规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”尽管对最高人民法院的司法解释有很多的批评，由于目前全国人大及常委会的立法过于抽象，缺乏操作性，最高法院通过司法解释作出具体化的规定，这一功能目前仍然没有其他的替代。不过，上面提到的《名誉权案件的若干解释》在实践中并没有可操作性。最高法院把“诽谤”、“诋毁”作为消费者损害企业名誉权的构成要件，关键是什么是诽谤、诋毁？最高法院的司法解释既没有解释诽谤这一原来就有的法律概念的含义是什么，又引入一个我们原来的法律中所没有的“诋毁”。什么是“诋毁”？是英美法的Slander吗？如果是Slander，那么我们是否应当把和它有关的所有制度都引进过来？如果不是，那它的内涵又是什么？可以说，最高法院在这里只是对侵犯名誉权进行了同义反复的陈述。其结果是治丝愈棼，原有的概念不但没有澄清，又引入了一个新的不确定的概念。这个司法解释带来的后果就是越来越多的企业开始运用这一条去起诉消费者，这是在任何其他市场经济国家都不太可能出现的情况，堪称我国的奇观。
在企业起诉消费者的案件中，最有影响，也最具争议性的案件莫过于恒升电脑公司诉王洪、《生活时报》一案，王洪在1997年8月购买了恒升电脑后发现质量问题频频出现，他把自己的遭遇写成文章，贴在了一些BBS上，其文章中指出“恒升电脑娇气的像块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾是什么？”文章后来被《生活时报》、《微电脑世界周刊》转载报道，一、二审法院都认定王洪的这些言论为“侮辱性言论”，构成名誉侵权，终审判令王洪给付9万元人民币的赔偿金（而一审法院更是判决王洪赔偿50万元）。⑨
方流芳教授在《上市公司名誉权的法律分析》一文当中指出，目前，名誉权诉讼最大的问题是没有区分，将表面平等的规则照搬不误地适用到不同的对象上，必然导致结果的极大不公平。我们在前面的分析中已经指出了目前的司法解释没有对公共人物和非公共人物进行区分。而在王洪这个案件中，司法解释则是把法人和自然人的名誉权放在一起加以规定的。的确，法制的基础就是区分。同样的事实同样对待，不同事实区分对待。
具体到企业起诉消费者侵犯名誉权的案件，应该将企业区别于一般自然人；而且企业作为公共人物，也要区分于非公共人物。在企业起诉消费者的案件中，应当遵循以下四个步骤：（1）反驳消费者不实之词的最好办法是发布驳斥不实之词的公开声明；（2）判断企业名誉是否受到损害，应当考虑社会上对该企业的一般评价，考虑企业必须接受消费者以及其他公众监督的法定要求；（3）除非企业证明媒体发表言论时存在恶意或者漫不经心地无视真伪，媒体并不仅仅因为失实而承担赔偿责任。美国在纽约时报诉苏利文案件之后，在涉及企业名誉权的案件中，企业是作为公共人物来对待的，因此，自然使用纽约时报案的规则；（4）企业依靠消费者获得其资金与市场，应当对消费者的批评有适度容忍。⑩
10年之后的今天，已经没有多少人会记得曾经存在过一个名叫恒升的电脑公司，之所以法学界还多少有人提起它，那只是因为海淀法院和北京市一中院被社会发展所抛弃了的判决。实践本身已经告诉我们，市场最终会决定一个企业是否能够存活，一个品牌是否能够形成。在竞争的市场条件下，企业滥用诉权，状告自己的消费者，这种做法损害了消费者的知情权，降低了企业在公众中的形象，并且压缩了整个社会言论的空间范围。可以说，赋予企业和自然人同样的名誉权并进行同等程度的保护，带来的常常是一种满盘皆输的结果。
二、死者的名誉权问题
死者名誉权也是个充满争议的法律领域。如果说它保护的是死者的名誉，那么，人死了，万事皆空，与物俱化，名誉对他／她有何意义？如果说它保护的是生者的名誉权，那么，侵犯行为就必须是指向生者的权利，而在死者名誉权案件中，报道、评论所针对的对象恰恰又是死者。所以说，死者名誉权保护给我们的法律体系提出了一个不小的挑战。从比较法上来说，普通法上是没有死者名誉权一说的。所以，死者的名誉权也是一个颇具东方色彩的制度设计。(11)
最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的复函》认为：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”这是最高法院在司法实践中第一次引入死者“名誉权”一说。这种对死者名誉权的认定在第二年的海灯法师案中得到了进一步的确认。最高人民法院在1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”在总结上述司法经验的基础上，1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中就死者名誉权问题作出了统一规定。“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这一解释总结了以前有关死者名誉权案件的实践（比如说荷花女案），承认死者名誉受损害的，其亲属有权起诉，不过存在着措辞上的差异。在上述荷花女案和海灯法师案中，最高人民法院的回函认为死者的“名誉权”应当受到保护，而在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中所用的措辞是“死者名誉受到侵害的”，近亲属有权向法院起诉。
立法上对死者名誉如何进行保护存在着模糊之处，而在学术界对这个问题也多有争议。根据葛云松教授的研究，目前学界对包括名誉权在内的死者生前人格利益保护存在这样四种理论：“死者权利保护说”，这种学说认为自然人死亡后，其原来的权利仍然可以继续享有继承；“死者法益保护说”，即自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益（“人身法益”）继续存在，法律应予保护；“人格利益继承说”，该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身利益具有可继承性；“近亲属权利保护说”，在我国，根据公民通常的观念，死者的名誉好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。(12)
我认为，所谓死者名誉权实际上是属于死者亲属的一种权利，所以本文也比较赞同葛云松教授所支持并予以发展的近亲属权利保护说。本文在该说基础上再进一步，认为所谓死者名誉权保护这种法律制度设计体现出来的一种集体性质的家族权。(13) 家族权说明了这种死者名誉权的性质，它不是死者的名誉权。人的权利能力，始于出生，终于死亡。既已死亡，死者何来权利。所以，近亲属权利保护说最能够和现行民法体系中的民事权利能力理论相协调。它还解释了为什么只有死者近亲属而不是朋友、师长或学生拥有这种权利。因为，即使一个人死亡，并不会改变他仍然属于某一家族的事实，对死者的侮辱和诽谤，实际上是对这个家族的侮辱和诽谤，这个家族的成员理当会因别人对其先人的诽谤而感到沮丧、情绪低落、愤怒。最后，家族权理论还说明了，是否保护死者的名誉权体现了一种文化上的差异，这可以说是中国社会的家族本位在法律领域中的一个残留物；这种法律政策安排一方面体现了中国人固有的祖先崇拜观念的持续存在；另一方面则体现了家族的观念并没有因为革命、运动而销声匿迹，它以一种新的面目回到我们的生活中来了。
三、权利配置、宪法抗辩及其他
苏力教授在关于“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中，以科斯在“社会成本问题”中指出的权利相互性作为分析的基本框架，认为贾桂花诉北京青年电影制片厂和邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权的诉讼中，分别涉及的是肖像权、名誉权和言论自由产生的冲突，这时就面临一个权利配置的问题，苏力认为言论自由相对于其他自由而言，应当处于一个相对压倒性的位置；因为言论自由促进了近代社会的经济文化的发展，而且这也是一个正在改革、追求更为开放的社会所必须的条件。在名誉权和言论自由的冲突中，苏力认为言论自由具有初始权利的地位，也就是说表意者只要不是有意或者恶意利用这种言论伤害他人或有重要过失并从中获利时，即使他们的权利行使伤害了他人的某些利益，也应当受到宪法的保护。(14) 苏力在这里其实采取了一种言论自由优先的立场，但正如我前面所指出的那样，一旦我们把这种纸面上的言论自由打回现实的原形之后，我们就很难把外在的表达，无论所采取的媒介是电影、电视还是广播报纸，等同于言论自由。我们需要衡量的法益是高度控管下的媒体言论与公民人格权之间的关系，而不是作为抽象存在的言论自由与公民人格权之间的冲突。如果我们揭示出了中国媒体的言论实际是政府的言论之后，我们就不会简单地把媒体名誉权案件看成是言论自由和名誉权之间的权利冲突问题，而是要去思考对于名誉权纠纷的新解释。
冯象教授则在《政法笔记》中提出了另一个解决名誉权问题的思路。冯象在有关名誉权的文章中一针见血地指出，名誉权之诉此起彼落的一个很重要的原因是名誉权案件的被告无法引用宪法关于言论自由的规定来作为自己的抗辩。冯象在上述的主张中传递出了一种法治建设论者的思路：审视现有宪政框架，进行名誉权制度的重建。我同意冯象的这一判断，对于官员以及其他公共人物滥用名誉权诉讼的最终解决有待宪政的最终落实。不过宪政的建成有赖于政党政治、自由媒体、公民社会等其他因素的成熟，这绝非一朝一夕之功，而是一个非常漫长的过程。在公民参与不发达，民主实践限于基层，公民民主经验不足的情况下，我们怎么能够保证精英主义主导的宪政重建不陷入政府官员、经济寡头和知识精英的彻底垄断，这不是一个很容易回答的问题。导致这个问题陷入更为复杂境况的是现代社会文化和价值的多元。在社会共识有待重新建立的背景下，诸如言论自由、隐私权之类宪法权利或公民权，实际上角逐的是其背后的道德立场与价值形态[2](P.43)；也就是说，这既不是一个权利发生冲突时候可以用自由主义法学关于权利谁大谁小来解决的问题；也不是一个可以用法律经济学的效率最大化来解释的问题，案件之所以难办是因为作为理性之体现的法律已经无法解决其背后的种种道德和价值冲突。而在中国这样一个行政绝对强势、法治沦为符号、司法策略和实践都处于转型之中的社会来说，名誉权案件难办的程度可想而知。案件的判决往往取决于原、被告双方政治影响力的大小。在这个意义上，我们看到的判决不过是以法律制作术进行的包装而已。
四、吴思案与余一中案的比较：冲突司法规则背后的一致性逻辑
一方面，权利纷争愈演愈烈；另一方面，宪政重建长途漫漫。具体的争议需要解决，而本本上的规则又不敷使用。如何化解这一巨大的张力，司法机关的角色就尤其令人关注。但是，我们在很多案件中看到的是司法规则的不统一，不过，司法规则不统一背后的逻辑却是一致的。
和我们上面所讨论的吴思案形成鲜明对比的是余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案[3](P.1－6)。原告余一中是南京大学外国文学研究所教授，近年来对《钢铁是怎样炼成的》一书进行反思性评论，相继发表了《〈钢铁是怎样炼成的〉是一本好书吗？》、《炼出的“一炉废钢”》、《“大炼〈钢铁〉”炼出的废品》等文章，从时代与作品的真实性、作品主人公的艺术形象、作者与作品的编辑加工、作品被大众接受的过程，以及中文全译本的问题等方面，对该小说进行了重新分析和评论，其结论是：该书不是一本好书，应当把它送进历史的博物馆。《新闻出版报》发表了署名钟宜渔的文章，并配“编者按”。钟文中有“余一中先生批评的用心值得怀疑”等语，而“编者按”则更把这个问题上升到“关系是否坚持中国先进文化前进方向的原则之争”，是一个“大是大非”问题。一审判决完全无视余一中先生提供的下述证据：（1）“被告文章和编者按发表后，领导、同事、朋友、学生都非常关切”，问是不是出了“政治上的问题”。（2）4份证人证言，证明被告文章具有政治色彩，改变了正常的学术讨论性质和气氛，使原告精神激愤、焦虑，未能如期完成科研任务，同时给家庭生活也带来了影响。一审判决书这样写道，“余一中认为《新闻出版报》社将正常的学术讨论上升为政治问题，改变了学术讨论的性质与气氛，担心由此受到影响，要求《新闻出版报》社因此承担法律责任，没有事实和法律上的依据。”二审维持原判，其理由谓：“在有关争论中，争论双方在表达自己的观点时，只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权……”这种理由本身并没有错，但这完全是没有意义的同义反复。因为它没有解释在哪种情况下构成，哪种情况下不构成侮辱和诽谤，如果政治色彩浓厚的上纲上线的评论都不侵犯名誉权，那么具有史料支撑的对于已经去世的政治人物的文学创作为什么就损害了死者名誉权。在美国，名誉权和言论自由产生冲突的时候，言论自由处于绝对优势地位。纽约时报诉苏利文案件区分了公共人物和非公共人物，公共人物几乎没有赢得名誉权官司的可能性，而非公共人物要赢得名誉权官司，也要满足一定的标准。“并不是所有的错误描述都导致赔偿损失，除非能证明不实描述导致了名誉的可估量的损失，原告方能获胜。原告的名声在社会里必须有实质性的负面后果，导致了原告谋生或者生活在原社区的能力被严重损害。而且就这种对名誉的实质性的损害，原告还需要提交丧失了工作机会或者其他具体的损害的证据。”(15) 而余一中先生在案件中提交的证据，即使根据美国法这样一个完全偏向于言论自由，不利于名誉权主张者的法律制度来说，都能够而且应该获得赔偿的；那么更何况，我们对于言论自由的保护远没有到美国那么完备彻底的程度。关键的问题，我们的司法机关在审理名誉权案件的时候没有一致标准。如果我们将名誉权和言论自由的冲突看成不可调和的话，如果作为一种司法政策，我们在所有案件中都一致地优先考量其中的一种权利，那么，吴思案和余一中案至少有一个是错案；如果我们希望对言论自由和名誉权进行一些更细致的规范，那么，两个案件的判决都有可以商量的余地。
从表面上看，这两起案件判决是冲突的。在吴思案中，死者的名誉权要高于文学创作自由；而在余一中案中，生者的名誉权要低于“大批判式”的评论。但是，从其背后的原则来说，它们是一致的，那就是，只有符合某个部门或者某个机构或者某个领导人定的调调的说法才是言论，方能自由。法院成了执行我们看不见的那股力量的工具，对言论进行以“观点和内容为基础的审查”，而这种审查的结果，必然是百花的凋敝。因为这时，我们能够听到的将只有一种声音。不妨在这里引用美国最高法院杰克逊大法官在1943年的西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特一案判决中的一段话来说明统一观点的后果：“为了支持某些在当时或对国家而言具有重要性的目标，强制情感的统一被许多善意的人们所利用，它也被许多邪恶的人们所利用……当寻求统一的最初的温和手段失败以后，那些渴求它成功的人们就会求助于日益严厉的手段。当政府施加的寻求统一压力愈来愈大的时候，统一于谁的问题就变得愈来愈尖锐。……这种强迫统一的企图最终都是无效的，这是得自于每一种此类努力的教训：从罗马人对扰乱其异教统治的基督教的镇压、作为宗教和王朝统一手段的宗教裁判所、作为俄国统一手段的西伯利亚流放，一直到我们目前的极权主义敌人即将失败的努力。那些以强迫手段排除异议的人很快就会发现他们是在消灭持异议者。强迫的意见统一只会统一到坟墓中去。”(16)
实际上，从吴思案和余一中案的判决中，我们能够看到，以权利冲突的模式对中国目前的名誉权诉讼进行分析面临捉襟见肘的窘境。我们媒体的主要任务是坚持正确的舆论导向，将媒体预设成言论自由的代言人、捍卫者或者行使者并不符合我国目前新闻规制的现状。我们的媒体从来就没有过美国宪法第一修正案意义上的自由，所以，在谈论言论自由和名誉权关系的时候，尤其是当媒体的报道和一般民众的名誉权产生冲突的时候，简单地把中国媒体言论等同于言论自由和出版自由本身，其结果可能是使得原先在政治上处于优势地位的媒体借助司法赋予它的法律合法性在侵入有限的私人空间时变得更加肆无忌惮。其次，我们并没有一个开放性的舆论空间，任何有关开放性舆论空间的建造都面临管制的威胁。无论是广播电视、平面媒体、还是电子网络，都存在各种各样的事先限制。另外有关部门还规定，特定政治人物的报道必须要经过事先审批。在这样的背景之下，政治力量会假借名誉权的形式来控制媒体。也就是说，政治会借助法律形式来实现对媒体的管制，因此可能会具有更大的迷惑性。它一方面消除了行政命令式管制可能会引发的反感，另一方面又能够达到旧有行政管制模式同样的目的。名誉权成了某些政治人物乃至于政治力量实现自己特权的新武器。最后，当我们谈论言论自由和名誉权之间的平衡问题时，我们实际上是在谈论现实中不存在的纸面权利与以国家权力为后盾的政治力量之间的平衡。这无疑是永远都不可能实现的。也就是说，将言论自由模式引入名誉权分析框架的一个后果是，越得利者越得利。很可能会出现的情况是，在媒体侵害一般民众的隐私权或者名誉权的案件中，媒体有较高的胜诉率，因为媒体相对于一般民众处于强势地位；而在所谓媒体侵害公共人物，尤其是政治人物隐私权的案件中，媒体则频繁败诉，因为媒体相对于政治性公共人物处于弱势地位，这一点前面对东城区法院的判决分析已经揭示得很清楚了。因此，我的结论是，在媒体管制普遍存在的前提下，在名誉权案件中引入言论自由进行所谓的名誉权和言论自由的利益衡量，我们得到的可能是一个最糟糕的结果。
五、走向名誉权案件的一般理论
考虑到国内媒体的特殊性，在名誉权问题上，我们不再是去考虑如何实现言论自由与名誉权之间的平衡，而是从完善名誉侵权的基本要件入手，也就是说，从非常技术性的角度入手，尝试建立一个相对比较完整的名誉侵权的体系。如果我们能够清楚确立名誉侵权的规则，至少可以一定程度上约束司法的恣意，缓解现行名誉权制度设计所带来的胜者通吃的局面。
首先需要区分公共人物与非公共人物。在公共人物的名誉权官司中，原告必须证明被告的实质恶意或者是对事实的贸然不顾。在非公共人物的名誉权案件中，在客观真实、法律真实和新闻真实三者之间，应当彻底放弃以客观真实作为媒体的证明标准，由于及时、迅捷是新闻的生命，媒体不可能花几个月的时间去核实一条新闻，否则，它报道出来的时候已经是旧闻了。此外，媒体不是法院，它也没有法院所具备的法律依据、权威和条件去求得法律真实。如果以法律真实来要求媒体，那么将会扼杀媒体的言论空间，责任政府、为民服务缺少媒体监督将会沦为口号。所以，判断的标准只能是新闻真实，有关媒体真实证明义务之要求，应当从媒体或其他表意人必须自行证明言论内容确属真实之举证责任之要求，变成只需相当理由确信其为真实者就可以了。
其次对法人和自然人进行区分。法人属于公共人物。法人为原告的案件，一律适用公共人物名誉权案件的法律规则。美国法对公共人物和企业的名誉权进行的严格限制值得我们参考；此外应当将公共人物的概念引入我国名誉权法律体系已经成为我国法学界的共同认识；至于国内判例的发展，我们前面讨论的范志毅案的判决表明司法界也已经接受这个案件。所以，无论是比较法上的观察，国内学者的主流观点还是司法界对这个问题的认识，都提醒我们在这个问题上已经存在相当的共识。只要立法者是真正关注和倾听法学界和社会一般民众在这个问题上的主张和立场的，那么，公共人物名誉权保护受到限缩的共识就应该成为我们的名誉权保护的基本原则。
最后，名誉侵权的法律要件中，除一般侵权的三个要件之外，应当引入“公开”这个要件。司法解释已经意识到这个问题，但是，其规定却违反了法律本身的精神。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第2条规定：“有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登的来信或者文章，当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”因为，名誉权的规定本来是为防止自己社会评价的降低，在给领导人阅读的内参上发表文章，对原告名誉权的侵害在许多场合要远远超过普通场合对名誉权的侵害。(17) 另外，在内参上发表也是公开的一种形式。有损害必有救济，是法律的原则。而最高法院的这一司法解释恰恰剥夺了对当事人产生严重损害的侵权行为的救济权。
在现行政治体制不可能短期内发生变化的前提下，我们仍然可以有所作为，那就是通过以上几个方面的措施去完善有关名誉权规定，确立民众的合理预期。法律规则的明晰，加上法官司法的协力，至少能够做到很好保护公民的名誉权，而另一方面，也不至于损害媒体本来就有限的言论自由空间。
附录：美国法中的名誉侵权(18)
一、普通法侵害名誉权的构成要件以及抗辩：
（一）在普通法中，侵犯名誉权有三个构成要件：
原告首先必须表明，被告对原告有损害名誉权的言论（defamatory statement）。所谓损害性言论，指任何会对人们产生不利影响的言论，必须要指出的是，在普通法传统之下，没有死者名誉权的说法，所以更不存在对死者名誉权保护的问题。关于损害性言论，还必须做一些说明：（1）必须是有关诚实、忠诚、德行或者道德方面的言论。（2）该损害性言论必须是“和被告有关的”，也就是说，对于一个理性的读者、观众或者听众来说，他们会指认出该言论所指向的人就是原告。如果言论所涉及的对象是一个群体，可以把它们分为大团体和小团体。如果损害性言论指向的是大团体，那么，任何人都没有诉讼的权利，如果是小团体，那么该团体的每个成员都可以起诉。（3）保护的是名誉，而不是名誉感，采用的是客观标准，即他人是否因为该言论而降低对原告的评价。（4）仅仅侮辱或者点名并不足以成为一个要件：言论必须有其具体的一面；被告宣扬有关侵害原告名誉权的事实；观点性的言论也可能成为侵害名誉权的言论，但这仅限于只有在观点是建立在对某些具体事实的主张的基础上的情形。（5）显然恶毒的言论会侵害名誉权。比如汤姆到处宣扬约翰在华盛顿时住的是加州旅馆，如果约翰能够证明加州旅馆是家卖淫的黑店而且众所周知，那么，前面所宣扬的就属于显然恶毒的言论。
第二个要素就是公开。在名誉权案件中，公开指的是，信息已经传递给了第三人，而且该第三人知道这种信息会损害一个人的名誉。（1）向原告说一些可怕的事情不会伤害原告的名誉权。（2）只要被告告诉了原告之外的第三方，就满足了“公开”这个要件。（3）由于侵害名誉权涉及名誉，为了充分证明名誉权确实造成了损害，那就意味着被告必须已经向原告之外的第三方披露了相关信息。
构成要件的第三个要素是损害，但是这个要素只是在某些情况下才是必须的，这取决于侵害名誉权是以诽谤还是以侮辱的形式出现。所谓诽谤是指以永久形式出现的侵害名誉权言论，比如说，书面的、录音的和录像的。而侮辱则是指口头的诽谤，即侵害名誉权的言论是通过口头方式表现出来的。（1）损害和诽谤，由于诽谤是永久性的，原告不需要证明具体损害（specific damage），在这种情况下，通常推定一般损害（general damage）已经发生。（2）损害和侮辱：原告必须证明存在具体损害，除非这种侮辱属于4种slander per se中的一种，那么，我们推定损害存在。这时，原告不需要证明损害存在。（3）属于slander per se的四种情形：a.关于原告业务或者职业的言论；b.关于原告犯下了道德上令人憎恶的罪行言论（漏税、性骚扰、谋杀等）；c.关于妇女不贞洁的陈述，比如说某位单身女性性生活频繁，或者说她有很多的性伙伴。与很多人有性关系对妇女来说是具有损害性后果的，而这一规则对男性并不适用。我们从这一规则当中也感觉到其陈腐的男权主义的味道，然而，这就是普通法的规则；d.有关原告患有某种令人厌恶的疾病的言论，只有两种疾病属于这条规则的范畴：麻风病和花柳病。而纽约州，宣扬他人是同性恋会被看成是slander per se。在这四种slander per se之外的侮辱案件中，原告都必须证明具体损害，即实际经济损害的发生，比如说失业或者营业额的下降。仅仅非经济的损害，比如社会声誉的减低是不足够的。
普通法中关于侵害名誉权的案件构成要素的规定中，没有过错的要求，无论故意还是过失都可能构成侵害名誉权。比如说，医生告诉病人得了疱疹，但医生在说话的时候忘记关上麦克风，从而泄露了病人的病情。这时候，医生的行为就构成了对病人名誉权的侵害。
（二）被告的抗辩理由：
1.同意：包括明示的和暗示的同意。
2.事实（如果有关言论涉及的问题不是公共事务）。在私人情况下，被告必须要证明，侵害名誉权的材料是事实。如果他能够证明他所说的事实，那么他就无须为其言论负责。这是在非公共事务情景中对普通法侵害名誉权的完全抗辩。普通法假定所有的人都是好人，而推定侵害名誉权的言论本身是捏造的，除非有反证。普通法对于事实的要求曾经非常严格，它不接受被告的下述抗辩，即自己的陈述和事实只在一些不重要的方面存在错误。对真实性的细节要求之程度体现在1851年Sharpe v. Stevenson案件中，该案判决书的开头这样写道，“当被告诽谤原告在某时某地和A发生性关系的时候，被告不能仅仅通过证明原告是在另一时间和另一地点和A发生性关系来证明自己言论的合理性。”这一判决结果在当时就遭到了批评。而波斯纳法官在Haynes v. Alfred A. Knopf一案中也表达了和批评意见相同的观点，“本质真实的原则是建立在这样的认识之上的，即那些对原告的名誉不造成任何进一步损害的错误也不会造成对名誉权法律所保护的惟一的利益的损害。”Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, 7th Edition, Aspen Law & Business, 1054.
3.豁免：
（1）绝对豁免：有两种情况，都要取决于被告的身份。
a.夫妻之间的交流，如果丈夫向妻子诽谤第三人，第三人不能起诉该男子，因为夫妻之间的床头话享受豁免的特权。
b.政府官员在履行政府职责时的言论或陈述，比如司法程序中检察官的陈述，或者立法程序中议员们的辩论。
（2）相对豁免：主要是出于公共政策的考量。
a.必须有充分的对社会有效的理由来披露，比如说，推荐工作、信用报告及警察调查。
b.相关信息必须和该社会有效的理由具有关联性。被诉侵害名誉权的言论必须符合其披露是为了实现该社会有效的目的。
c.被告必须出于善意，也就是说，他合理相信，他所说的是确切的。比如说教授推荐一位学生做法官助理，如果他在推荐信中说该学生曾经作弊，结果这不是事实，如果教授能够证明其行为符合上面的三项要求的话，他将能够获得豁免，但是，如果他在推荐信中说，该学生曾经患有某种疾病，那么他将不能获得豁免，因为，这一事实和其写推荐信的目的无关。
二、美国宪法上的侵害名誉权案件（第一修正案意义上的侵权）
如果侵害名誉权的相关言论是公共事务或公共人物（public concern/ public figure），那么它就属于宪法意义上的侵害名誉权的案件。
在涉及公共人物的名誉权案件中，原告除了要满足普通法上侵害名誉权的三个要素之外，还要证明被告捏造事实和被告故意，而且这种故意必须是实际恶意或者是贸然不顾事实真相。如果案件涉及的是一般公众，而其问题是公众所关心的事务，原告需要证明被告捏造事实，至于主观过错，无论故意还是过失，都可能构成侵权。原告既可以像公共人物案件中那样，证明被告有实质恶意或贸然不顾事实真相，也可以证明被告对于事情的真实与否有过失，而且自己受有实际损害。
注释：
① 陈永贵亲属告北京青年报社、吴思因名誉权纠纷一案终审判决书。对该案的评论，可以参见“陈永贵名誉权案例：传媒与作者的法律责任”，http://www.law－thinker.com/ show. asp?id＝2040，最后访问日期：2007年5月22日。
② 许多学者都在其文章中提到应当区分事实与观点。法院可以要求作者或者媒体对文章事实负责，至于作者观点的表达，则是言论自由的最基本的内容，法院当然不可以进行限制，而且这也有判例作为支持的。1992年6月6日发表于《中国工商时报》上的《红颜一怒为尊严》一文，报道了中国国际贸易中心非法搜查倪培璐、王颖，侵害其名誉权的案件。吴祖光先生据此撰写了《高档次事业需要高素质员工》一文发表于《中国工商时报》，对原告单位个别工作人员检查顾客的行为以及有关人员的谈话进行了批评，在其后的谈话和文章里，被告对原告再次进行了批评。法院认为，这种批评“均属于正当的舆论监督范畴，不构成对国贸中心名誉权的侵害。”张新宝认为，舆论监督一般引用已经发表的报道作为批评的依据。在一般情况下，引用者不对引用公开报道的事实之真伪性承担责任。张新宝，康长庆：“民法通则实施以来人民法院审理侵害名誉权案件的情况、问题和若干对策。”《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第511页。吴思案是因为纪实文学而引起的，但是在纪实文学中，也有事实和评论的区分。只要作者对于事实部分已经尽到作者诚实义务，即相关重大事实皆有直接或间接的来源，不是出于作者的捏造，作者就完成其关于事实部分的举证责任；而关于评论部分，则作者有与媒体的评论性文章相同的自由度。
③ 该案判决书的详细内容，可以参见方流芳教授所做的精彩整理和编译，“纽约时报诉沙利文案，”http://www. law-frontier.com/ReadNws. asp?NewsID=165&BigClassID=20&SmallClasslD=24&SpecialID=0。最后访问：2007年5月22日。
④ 贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版，第185－186页。另外，贺卫方教授在“名人的名誉权官司”一文中论述了处理名人名誉权案件的六个方面的原则，其中的第四个原则就是关于对等原则的具体阐述，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第280－281页。也有学者持反对立场，认为在诽谤案件中，即使公共人物享有更多的接近媒体的机会，但这并不能够消除诽谤在公众脑海里留下的不良印象。公共人物如果利用媒体对流言进行反驳，可能会越描越黑。公共人物即使赢得了官司，因诽谤而生的负面形象也难以在短期内消除。具体论述可以参见，许宗力：“言论自由的几个问题，”载《法与国家权力》（二），元照出版公司2007年版，第221－222页。
⑤ 参见上海市静安区人民法院民事判决书（2002）静民一（民）初字第1776号，http://newwenhui.3322.org/bsmrgs/Detail.asp?ID=519，最后访问2005年12月5日。这种体现出司法积极主义的法官立法对于目前司法体制的可能的作用，以及它可能隐含的问题，仍然有待进一步讨论。可以说范志毅案的判决是符合学界观点和社会发展的。但是，另一方面，司法积极主义也可以为非。我们需要警惕司法自由裁量权可能会带来的弊端。有关司法能动主义的优点以及批评，可以参见克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版。
⑥ Benjamin L. Liebman, Watchdog or Demagogue? The Media in the Chinese Legal System, 105 COLUMBIA LAW REVIEW 29－65, (2005).
⑦ 北京市东城区人民法院研究室提供了同一时间段所有涉及名誉权案件，作者以被告为新闻媒体作为标准从该母本中一共得到23个样本。
⑧ 刘若南：“《中国农民调查》惹上官司”，http://www.phoenixtv.com.cn/home/phoenixweekly/146/20page.html，最后访问：2007年5月22日。
⑨ 苏号朋、王涌和于洋博士以模拟法庭的方式对恒升（电子）计算机集团诉王洪名誉侵权案进行了四轮辩论，分别围绕王洪是否是消费者、王洪的文章是否侵犯了恒升的名誉权、王洪对BBS上的言论是否应当负责以及赔偿数额这四个法律问题而展开，说理透彻、分析有力，最后法庭得出了与法院判决完全不同的结论。参见苏号朋、王涌、于洋：“恒升（远东）电子计算机集团诉王洪名誉侵权案模拟法庭辩论，”《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，第326－351页。
⑩ 方流芳教授在其文章中就上市公司名誉权诉讼提出了5条判断的标准，其中的前4条同样适用于企业与消费者之间的名誉权案件。方流芳教授的文章，可以参见http://law- thinker.com/show.asp?id=1240，最后访问2007年5月22日。我这里提出了四个步骤。但必须指出的，这里区分的关键还是因为企业是面向所有可能消费者的公共人物，所以要承担这一特征必然伴随的各种义务。
(11) 在当前美国学术界中，也有人倡议在美国侵权法领域引入对死者清白的保护。伊利亚米，《让法庭还死者清白》，转引自冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第190页。另外，冯象教授还特别指出印度刑法有针对死者名誉之保护。另外，美国一些州的刑法中还保留有诽谤先人的条款，只是已经存而不用了。
(12) 以上讨论，主要源自葛云松教授的文章“死者生前人格利益的保护”，葛云松在他的文章中继承了近亲属权利保护说，并试图为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰并与现有的民法概念体系兼容的制度。葛云松：“死者生前人格利益的保护，”《比较法研究》2002年第4期。
(13) 在中国，死人是受到特别尊重的，《红楼梦》里秦可卿预言“赫赫家族，盛极必衰”，所以要早做打算，她提出的计策中有两条，其中一条是健全祖坟，把它从家产中剥离出来。如果家里犯了事，没收财产的话不会没收祖茔，中国人是很尊敬死人的，死者为大。
(14) 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第191页。在权利优先性的问题上，我同意苏力教授的判断。在中国，报刊杂志、广播电视等传媒都是政府所有的，这样一来，中国媒体的言论在性质上是政府言论，是政府所支持或赞成的言论，而一般宪法理论谈到言论自由的时候，它所指的实际上是私人的言论。中国媒体的言论和我们通常谈论言论自由的时候所意指的言论在性质上是完全不同的。所以，中国媒体的言论是否应当受到宪法言论自由条款的保护，以及受到何种程度的保护都是需要进一步讨论的问题。另外，我不完全同意他的理由，尤其是其中的第三个理由，即更多的言论自由将会是消除社会对于贾氏歧视（贾氏患过天花，脸上有麻子，影片公映后，熟人嘲笑她“成了明星”等）的最好办法。即使因为无数贾氏作出了牺牲，最终换取了社会的宽容。由于社会从不宽容到宽容，必将是一个长期的过程，贾氏很可能无法享受社会变得宽容所带来的效益，但她却是受到了实实在在的伤害，她的名誉权受到伤害了，因为社会对她的评价降低了。
(15) 请参见，R. Bruce Rich and Livia D. Brilliant, Defamation- in- Fiction: The Limited Viability of Alternative Causes of Action 52BROOKLIYN LAW REVIEW 16－7，(1986)。在有关一般民众提起的名誉权诉讼的标准方面，美国最高法院在Gertz v. Robert Welch ,Inc中进行了回答，最高法院指出，如果说原告没有可以使自己成为公众目光的焦点，或者他在社会中也不扮演一个具有影响力的角色，那么他不需要证明被告的“实质恶意”。被告的过失就可以构成对名誉权的侵害。
(16) West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U. S. 624(1943).
(17) 陈志武教授在评论蓝天股份诉刘姝威一案时曾经运用该司法解释来说明人民法院不应该受理原告的起诉。从实证角度来说，陈的评论是正确的。但我们不能因为一条规则在少数个案中能够满足一定价值追求就去认肯其合理性。另外，陈教授对于名誉权规则的分析其落脚点又是从规范层面来讨论的。这样一来，他的不同论点之间就会有相当的紧张关系。另外，陈教授将刘姝威发表在内部机密刊物《金融内参》上的文章定义成是“‘私下’言论”，也是笔者不敢苟同的。陈志武的观点，可以参见陈志武，《媒体、法律与市场》，中国政法大学出版社2005年4月版，第65页。利求同在她的文章中指出了陈志武有关名誉权诉讼实证研究方法论上的严重错误，可以参见，利求同：“媒体言论和名誉权案例的研究方法困境——与陈志武教授商榷”，《中国法律人》，2004年11月。有关内参重要性的讨论，参见Benjamin L. Liebman, Watchdog or Demagogue?The Media in the Chinese Legal System, 105 COLUMBIA LAW REVIEW 21－23,97－102,(2005).
(18) 本附录主要根据笔者参加纽约州律师资格考试培训之侵权法课程的听课笔记整理而成，一般美国法学院的侵权法教科书都包含有关名誉侵权的章节，可以参见Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, 7th Edition，Aspen Law & Business, chapter 130
由于名誉权官司一般是以侮辱或诽谤等行为侵犯其权利为理由而提出，其不可避免会涉及被告的言论自由、新闻自由、文学创作自由等宪法上的权利。在人格权和言论自由两种法益相互冲突的情况下，我们的现行立法是否能够衡量二者的轻重，确立清晰的规则，实现权利的合理配置，这是我们所面临的第一个问题。如果说我们的立法由于存在不少的缺陷而无法对权利配置问题作出一个原则性的规定的话，那么我们的司法是否能够通过其在每个案件当中根据案件的具体情形，参照衡平正义原则，从而逐步形成一个较为普遍的规则，对立法的欠缺和不足进行一些补救，这是我们所要讨论的第二个方面。无论是对于现行法规还是司法经验的讨论，其目的都是为了揭示出目前有关名誉权问题的法律体系的现状及其问题。因为只有当规则具有普遍性和一般性的时候，人们才能够树立起基本的预期，合理行使自己的权利，又不至于损害他人的权利。在名誉权案件当中，由于可能受到限制和损害的是言论自由，这时候，对于规则普遍性、一致性以及合理性就提出了更高的要求。
现行的立法规则中存在一些比较严重的缺陷，比如说，没有区分公共人物和非公共人物、没有对侮辱和诽谤加以定义、向领导上报的材料中的侮辱、诽谤不算是侮辱、诽谤；另一方面，法院并没有通过司法实践来对这些冲突和缺陷进行调和和弥补。我们发现，尽管名誉权领域新类型案件层出不穷，司法实践有很大作用的空间，法院并没有在涉及名誉权和言论自由相互冲突的案件中形成大体一致的规则。立法缺陷和司法混乱纠集在一起，其导致的结果是，既无法合理地保护公民或者法人的名誉权，也无法很好地尊重言论自由，其结果是从制度层面导致两种基本权利的丧失。正是在这样的背景下，出现了陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案。
自2002年4月23日起，《北京青年报》在第31版“每日连载”栏目中，开始连载吴思所著的《毛泽东的农民——陈永贵》一文。同年4月27日，陈永贵的亲属陈明亮、宋玉林以该文所述的大量情节与事实不符，造成了对陈永贵名誉权的侵害为由，起诉到北京市西城区法院。2003年12月29日，北京市中级人民法院就陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案作出终审判决，吴思和《北京青年报》败诉。北京市中级人民法院在判决书中这样写道，“评价历史人物应当真实、客观。吴思撰写的《毛泽东的农民——陈永贵》一文引用了大量他人所写回忆性文章，而回忆性文章系作者根据本人及当事人的回忆，对历史事件的追记，未经考证，非权威文献记载。因此，引用回忆性文章再创作，应对事件、人物予以评考、核实。吴思在《毛泽东的农民——陈永贵》一文中，对陈永贵的大量历史事件予以评价，无证据证实吴思对所引用的他人所写回忆性文章，进行了考证。部分情节客观上对陈永贵形象有所贬损，如‘受到共产党方面的拘留，在村里挨了斗，据说还是“五花大绑”，挨了几拳。共产党领导下的第一任大寨村村长叫赵怀恩，陈永贵担心自己过不了这一关，曾向赵怀恩托孤说……’等，造成了陈永贵的社会评价降低。”① 根据法院的判决，作者在进行文学创作时不仅需要对其观点的来源有所证明，还要证明其所引用资料本身的真实性。② 这实际上是为文学创作者提出了一个无法达到的司法标准。
由于这个案件涉及到了名誉权案件中的一些特点——公共人物的名誉权是否和非公共人物有所区别；死者的名誉权和生者有什么不同；侵犯名誉权的司法标准是什么；名誉权和其他宪法权利冲突的时候，司法原则应该怎样？我们现行的立法或者司法解释能够解决上述问题吗？如果不能，问题出在哪里？——这个案件是一个非常好的讨论名誉权问题的出发点；本文第一部分讨论的是公共人物和非公共人物的区分，在揭示这种区分的合理性和必要性之后，我将分析为什么我国在制定相关司法解释的时候没有引入这种区分及其后果。由于吴思案中，原告诉称陈永贵的名誉权受到了侵害。陈永贵作为前国家副总理，其公共人物的身份毋庸置疑。不仅如此，他还是已经去世的公共人物，那么，为什么要保护死者的名誉权呢？从比较法的角度来说，英美法就不保护死者的名誉权。那么中国对于死者名誉权的保护其主要考虑是什么呢？本文试图就此给出一个新的解释，本文认为这种权利本质上是一种家族权利，保护的是属于死者家族的生者的权利，它不属于死者所在家族的任何一个人，而是共同属于死者所在家族所有。但不论这种名誉权是属于死者的家属还是他个人，当名誉权和其他宪法权利冲突时，怎么办？在这个问题上，自然权利派的学者认为：言论自由高于名誉权，因为言论自由作为政治权利本身是高于作为人身权的名誉权的。政治自由派学者认为：言论自由高于名誉权，因为这是言论自由的市场原则已经证明了的，用约翰·密尔的话来说，就是要用更多的言论来反对言论。批判法学派则认为：这几乎是一个无法解决的问题，因为权利冲突的背后是价值取向的对立，而在法官对于多元价值的取舍是无法有一个固定的标准的。然而，理论的精致（无论是自然权利派、政治自由派还是批判法学派）抵挡不住现实的无奈，文章第四部分将讨论两个事实类似，但判决结果完全不同的案件，揭示出这种表面矛盾背后潜藏着的逻辑一致性，从而指出法院维护对言论内容进行审查的做法不仅违背了自然权利派的观点、政治自由派的观点，而且违背了批判法学派的观点。从言论自由和新闻自由的现状出发，文章第五部分是对当前中国法学界言论自由与名誉权冲突这一研究范式进行的反思。从功能上说，中国的媒体必须坚持正确的舆论导向；在实践中，媒体的成立发行、议题设定、报道内容都受到诸多法律和政策的规制。因此，我认为在媒体作为被告的案件中，简单地将媒体言论等同于言论自由忽视了中国媒体的特殊性，并不能回应名誉权诉讼的挑战。在媒体普遍受到管制的现状不可能短期内得到解除的背景下，我认为，与其在言论自由问题上做文章，不如退而结网，改造现有的名誉权制度，填补漏洞，消除歧义，统一规则。尽管名誉权法律规则的明晰不可能扩大媒体或者公民现有言论的空间，它至少能够最大限度地保证现有言论自由空间尽可能少地被恣意剥夺。文章的最后一部分则是在现有名誉侵权规则的基础上结合其一般理论和比较经验提出一些改进的建议。通过制度功能比较协助本国法的进步是比较法最大价值所在，我对美国的名誉权制度做了一个初步的介绍，放在附录部分，作为参考。
一、公共人物与非公共人物
（一）官员的名誉权官司
1.官员作为公共人物
美国最高法院通过美国纽约时报诉苏利文（New York Times v. Sullivan, 376 U. S. 254）案件③ 突破了原有普通法对名誉侵权的一般性规定，将公共人物的举证责任宪法化，即，公共人物主张自己名誉权被侵害的，那么他应当承担举证责任，证明被告“确实恶意”（actual malice），即被告或者明知错误仍然坚持发表，或者对事件真相“贸然不顾”（reckless disregard）。也就是说，美国通过该案使得被告获得了一个宪法上的辩护理由。为什么在涉及公共人物时，不仅举证责任倒置，而且这个责任还超过一般的侵权标准（故意或过失），贺卫方教授曾经给出的一个非常重要的理由就是对等原则。与一般民众相比，公共人物有更多的接触媒体的机会，有更多的澄清事实的空间。④ 另外，公共人物也从媒体中获得更多的利益，有时候是媒体造就了公共人物。因此，相对于普通民众，公共人物就需要忍受一些不便。上海市静安区法院在范志毅诉《东方早报》的判决中就确立了公共人物应当对具有轻微损害的言论予以适当容忍的原则。《东方早报》在其报道中提到范志毅涉嫌打假球，被范志毅告上法庭。上海市静安区法院在中国的司法实践中第一次引入公共人物的概念，认为公共人物对媒体的批评应当要承担相对一般人来说更多的容忍义务。以吴裕华法官为审判长的合议庭最后判决原告范志毅败诉，法院在判决书中指出，“本案争议的报道是被告处在‘世界杯’的特定背景下，遵循新闻规律，从新闻媒体的社会责任与义务出发，为了满足社会大众对公共人物的知情权而采写的监督性报道。关于原告赌球的传言，从表面上看，是涉及原告个人的私事或名誉，但原告这一私事或名誉与社会公众关注‘世界杯’、关心中国足球相联系时，原告的私事或名誉就不是一般意义的个人之事，而属于社会公共利益的一部分，当然可以成为新闻报道的内容。被告作为新闻媒体，对社会关注的焦点进行调查，行使其报道与舆论监督的权利，以期给社会公众一个明确的说法，并无不当。即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”⑤ 范志毅诉《东方早报》一案的判决明显体现出美国纽约时报案的影响。
在纽约时报案件中，美国最高法院引入公共人物和非公共人物这一标准来打破适用侵权法一般规则的形式主义进路可能带来的实质不公平。因为公共人物或者掌握国家机器，或者出入镁光灯下，或者声名播于四海，他们一举手，一投足，都会对社会形成相当的影响。考虑到这些因素，在公共人物和非公共人物之间进行区分，从而进行不同对待，不但是合适的，而且是应当的。一般来说，公共人物有三种情况：一是具有广泛社会名声的人，比如体育明星、电影明星、歌星之类；二是政府官员；三是那些本来不是公共人物，只是由于自己卷入了公共争论当中而成为了公共人物。在本文中，笔者把讨论的焦点集中在作为公共人物的官员身上。我们之所以强调官员的名誉权相对于一般民众应当要受到限缩，借用纽约时报案中的美国最高法院的说法，那是因为“有关公共问题的讨论，应该无限制、强而有力和完全开放（uninhibited, robust, and wide open），其中包括对政府或公职人员之猛烈、刻薄以及有时令人不快的尖锐攻击。”也就是说，由于官员的行为一般总是和公共问题联系在一起的，所以我们要对他们的名誉权进行一定程度的限制；另一方面是因为，我国宪法第41条第1款明确规定，公民对于国家机关及其工作人员，有提出批评和建议的权利。宪法在言论、出版自由之外，特别明确规定这一批评、建议监督权条款，就立法目的来说，已经包含着对于国家机关及其工作人员名誉权进行格外限制的意图。
冯象教授从我国社会政法变迁的角度阐明了我国为什么应该引进公共人物的概念。根据冯象的看法，在公民、名誉权、言论自由等法治话语取得主导地位之前，我们是根据阶级成分、个人出身来安排言论的，由于言论而引起的“人民内部矛盾”是由单位、组织来说服、教育的。而干部在受到群众的批评的时候，则以“有则改之、无则加勉”的方式来要求干部。但是，当法治逐渐成为主流，传统意识形态对官员的政治伦理约束解体之后，法律的形式主义的平等掩盖了其背后等级制的权力关系之后，目前中国有关部门名誉权的规则恰恰成为官告民的绿色通道。也就是说，我们在名誉权制度上，形式主义的法制被移植进来了，却没有去关注它们的修正和细微之处。而这些细微之处恰恰是名誉权问题所处的经济、文化、政治等宏观社会之网络的指示灯。因此，中国民法引入“公共人物”的困难不在法律知识的匮乏或权利意识的软弱，而是在于如何在法律话语之下重新界定官员的政治责任，以及对公民参与公共辩论和伦理意义的重新审视。核心是有关言论的政治地位和宪法待遇、批评者以及批评对象双方的政治重建，也就是宪政重建[1](P.174－184)。
2.官员的伦理责任
在一个成熟的民主社会中，政府官员的一个重要的政治责任就是对选民负责。赢得选举的考量、党派竞争的压力、以及作为第四权的媒体的监督，都会使得政府官员对于民众的政治责任得以落到实处。但是，在民主仍处于初级阶段的国家，选举的压力、党派竞争的压力基本都是不存在的，那么，能够落实所谓官员伦理责任，除了统治政党官僚体制内部的自我纠错之外，就只有媒体监督这一个途径了。媒体在这个时候并不必然是，或者说很大程度上不是言论自由的化身。在这样的背景下，希望处于夹缝中的媒体去实现问责官员的重任，这近乎不可能。哥伦比亚大学法学院的李本教授在经过长期的实证调查、访谈后所发表的有关媒体对中国法院制度影响的研究中表明，在中国，一般能够被纳入媒体监督范畴的只是那些比较低级别的官员；即使是中央一级的媒体也很少或者近乎没有对于省部级官员的指名道姓式的批评。另一方面，媒体要受到各个方面的管制、指示和电话通知，要求报道以及如何报道某些方面的新闻，以及要求不得报道某些方面的新闻。⑥ 商业化背景之下的媒体，为了回应市场竞争带来的压力，有时不得不进行一些批评性报道。但不能忘记的是，这些批评性报道都是上述种种管制、指示、电话通知等种种限制和条条框框的制约之下进行的。因此，如果谈论中国媒体的言论自由，那么，就不能忽视这种自由是在普遍规制与市场压力双重缝隙中的有限空间。
一方面是社会的急剧变动，公民权利意识的增强，人口流动带来的对传统社会治理模式的挑战以及中国和世界经济一体化的加强；另一方面是国家对政治领域和言论领域规制的普遍存在。至于更为一般意义上的官员责任、政府伦理以及官员与公民之间的关系仍然有待重新厘定。在中国这种特殊的社会转型背景之下，名誉权和言论自由显示出它们不同于一般发达国家所具有的意涵。在一般发达国家，无论是北美还是西欧，名誉权和言论自由都已经成为了描述型的概念，也就是说，这种权力都经由宪法的成文规定或者宪法惯例的形成，并为具体司法实践所认可。所以，当学者讨论名誉权和言论自由冲突的时候，他们是在讨论两种具体法益之间有矛盾的时候，如何根据案件事实去进行衡量。而在中国，名誉权和言论自由是两个层次上的概念，正如前面已经提到过的那样，名誉权是公民可以在法院中主张的宪法权利，宪法有关名誉权的客观法益已经由《民法通则》、最高人民法院的解释等立法和司法解释得到落实，因此，我们可以说，名誉权在中国也是一种描述性的权利。而言论自由不然，它迄今为止仍然只是一种规范性的权利。也就是说，当事人被起诉侵害了他人的名誉权的时候，他并不能够提出言论自由来作为自己的抗辩。根据我国现行法律的规定，他惟一的抗辩就是报道真实，即使是这个抗辩，由于法院对真实性的要求高到超出合理要求，近乎客观真实的程度，以至于名誉权诉讼的被告近乎无法完成其举证责任，它带来的必然后果就是媒体在受到意识形态的政治管制之外，又多了一层以名誉权诉讼形式出现的法律控制，从而使得媒体动辄得咎，要么更不敢去对那些重大、敏感、也就是对社会民生具有更大关联的事件和人物进行批评性报道，这样司法政策带来的结果就是，一方面，它并没有能够很好地保护普通公民的名誉权；另一方面，受现行体制的约束，它也不可能真正地去保护公民的言论自由。比如说，北京市东城区2002年7月19日到2003年8月6日审理的以新闻媒体为被告的名誉权诉讼一共有23起，⑦ 其中原告为一般公民的有19起，原告为公共人物的4起；前者胜诉的1起，后者胜诉的3起；胜诉比率分别是5.2％（1／19）和75％。由此可见，从公共人物、媒体和一般民众在名誉权诉讼中的优劣地位来看，原告的胜诉概率是和其社会地位成正比关系的。又因为起诉媒体的名誉权案件中，绝大部分原告是普通民众，几乎没有什么例外，他们都在名誉权诉讼中败给了更具优势地位的媒体。根据前述经验资料可以知道，目前司法政策既不能很好地保护公民的名誉权，也不能够去保证新闻规制背景下媒体的呼吸空间。因为那些名誉权最需要保护的人——也就是普通的社会民众——在名誉权案件中其实没有得到保护；而新闻监督在最能发挥自己力量的地方却被那些最没有理由主张名誉权的人借助名誉权而受到进一步的压制。官员们利用法律状告批评者，讨要名誉权，打压言论空间和限制宪法所许诺的批评建议检举权的情形时有发生。陈桂棣、春桃夫妇因在其所著的《中国农民调查》中对时任安徽省临泉县县委书记张西德进行了直接的批评而被张告以侵犯名誉权。⑧ 《中国农民调查》第四章讲述了临泉县白庙镇王营村村民因农业负担过重而多次集体上访，并与地方政府发生激烈冲突的故事。书中指称当时任临泉县县委书记的张西德在这些事件中“扮演了极不光彩的角色”。尽管事后，在各方面的努力下，案件以庭外调解的方式结案。据国际媒体报道，《中国农民调查》的出版者对原告进行了赔偿，而原告则撤回了对作者夫妇的起诉。但是案件的起诉与受理本身对公民言论和创作自由造成的困扰仍然值得我们关注。
张西德起诉陈桂棣、春桃夫妇不过是无数因所谓侵犯官员名誉权而引发的“官告民”案件中的一起。一般而言，政府部门及其官员由于其所处的位置、对社会的责任、滥用权力的可能，相对其他的个人或者组织来说，其应当享有最小的名誉权，受到媒体最大的监督。不过，在中国的名誉侵权案件中，表现出来的恰恰是与此相反。政府及其官员相对媒体来说处于优势地位，而媒体相对普通民众来说则处于优势地位，中国现行的名誉权制度造成了一种胜者通吃的结果。这种胜者通吃的丛林法则同样体现在我国所谓的法人名誉权问题的立法和司法实践上。
（二）企业作为公共人物
根据《民法通则》以及相关司法解释的规定，法人也是享有名誉权的。我们可以了解到不少的案件是因为消费者批评了其购买的产品或者是股东对上市公司不满而引起的。对消费者批评企业产品而引起的名誉权纠纷如何适用法律问题，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条进行了明确的规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”尽管对最高人民法院的司法解释有很多的批评，由于目前全国人大及常委会的立法过于抽象，缺乏操作性，最高法院通过司法解释作出具体化的规定，这一功能目前仍然没有其他的替代。不过，上面提到的《名誉权案件的若干解释》在实践中并没有可操作性。最高法院把“诽谤”、“诋毁”作为消费者损害企业名誉权的构成要件，关键是什么是诽谤、诋毁？最高法院的司法解释既没有解释诽谤这一原来就有的法律概念的含义是什么，又引入一个我们原来的法律中所没有的“诋毁”。什么是“诋毁”？是英美法的Slander吗？如果是Slander，那么我们是否应当把和它有关的所有制度都引进过来？如果不是，那它的内涵又是什么？可以说，最高法院在这里只是对侵犯名誉权进行了同义反复的陈述。其结果是治丝愈棼，原有的概念不但没有澄清，又引入了一个新的不确定的概念。这个司法解释带来的后果就是越来越多的企业开始运用这一条去起诉消费者，这是在任何其他市场经济国家都不太可能出现的情况，堪称我国的奇观。
在企业起诉消费者的案件中，最有影响，也最具争议性的案件莫过于恒升电脑公司诉王洪、《生活时报》一案，王洪在1997年8月购买了恒升电脑后发现质量问题频频出现，他把自己的遭遇写成文章，贴在了一些BBS上，其文章中指出“恒升电脑娇气的像块豆腐，这样的东西和好产品比起来不是垃圾是什么？”文章后来被《生活时报》、《微电脑世界周刊》转载报道，一、二审法院都认定王洪的这些言论为“侮辱性言论”，构成名誉侵权，终审判令王洪给付9万元人民币的赔偿金（而一审法院更是判决王洪赔偿50万元）。⑨
方流芳教授在《上市公司名誉权的法律分析》一文当中指出，目前，名誉权诉讼最大的问题是没有区分，将表面平等的规则照搬不误地适用到不同的对象上，必然导致结果的极大不公平。我们在前面的分析中已经指出了目前的司法解释没有对公共人物和非公共人物进行区分。而在王洪这个案件中，司法解释则是把法人和自然人的名誉权放在一起加以规定的。的确，法制的基础就是区分。同样的事实同样对待，不同事实区分对待。
具体到企业起诉消费者侵犯名誉权的案件，应该将企业区别于一般自然人；而且企业作为公共人物，也要区分于非公共人物。在企业起诉消费者的案件中，应当遵循以下四个步骤：（1）反驳消费者不实之词的最好办法是发布驳斥不实之词的公开声明；（2）判断企业名誉是否受到损害，应当考虑社会上对该企业的一般评价，考虑企业必须接受消费者以及其他公众监督的法定要求；（3）除非企业证明媒体发表言论时存在恶意或者漫不经心地无视真伪，媒体并不仅仅因为失实而承担赔偿责任。美国在纽约时报诉苏利文案件之后，在涉及企业名誉权的案件中，企业是作为公共人物来对待的，因此，自然使用纽约时报案的规则；（4）企业依靠消费者获得其资金与市场，应当对消费者的批评有适度容忍。⑩
10年之后的今天，已经没有多少人会记得曾经存在过一个名叫恒升的电脑公司，之所以法学界还多少有人提起它，那只是因为海淀法院和北京市一中院被社会发展所抛弃了的判决。实践本身已经告诉我们，市场最终会决定一个企业是否能够存活，一个品牌是否能够形成。在竞争的市场条件下，企业滥用诉权，状告自己的消费者，这种做法损害了消费者的知情权，降低了企业在公众中的形象，并且压缩了整个社会言论的空间范围。可以说，赋予企业和自然人同样的名誉权并进行同等程度的保护，带来的常常是一种满盘皆输的结果。
二、死者的名誉权问题
死者名誉权也是个充满争议的法律领域。如果说它保护的是死者的名誉，那么，人死了，万事皆空，与物俱化，名誉对他／她有何意义？如果说它保护的是生者的名誉权，那么，侵犯行为就必须是指向生者的权利，而在死者名誉权案件中，报道、评论所针对的对象恰恰又是死者。所以说，死者名誉权保护给我们的法律体系提出了一个不小的挑战。从比较法上来说，普通法上是没有死者名誉权一说的。所以，死者的名誉权也是一个颇具东方色彩的制度设计。(11)
最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的复函》认为：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”这是最高法院在司法实践中第一次引入死者“名誉权”一说。这种对死者名誉权的认定在第二年的海灯法师案中得到了进一步的确认。最高人民法院在1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”在总结上述司法经验的基础上，1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中就死者名誉权问题作出了统一规定。“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这一解释总结了以前有关死者名誉权案件的实践（比如说荷花女案），承认死者名誉受损害的，其亲属有权起诉，不过存在着措辞上的差异。在上述荷花女案和海灯法师案中，最高人民法院的回函认为死者的“名誉权”应当受到保护，而在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中所用的措辞是“死者名誉受到侵害的”，近亲属有权向法院起诉。
立法上对死者名誉如何进行保护存在着模糊之处，而在学术界对这个问题也多有争议。根据葛云松教授的研究，目前学界对包括名誉权在内的死者生前人格利益保护存在这样四种理论：“死者权利保护说”，这种学说认为自然人死亡后，其原来的权利仍然可以继续享有继承；“死者法益保护说”，即自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益（“人身法益”）继续存在，法律应予保护；“人格利益继承说”，该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身利益具有可继承性；“近亲属权利保护说”，在我国，根据公民通常的观念，死者的名誉好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。(12)
我认为，所谓死者名誉权实际上是属于死者亲属的一种权利，所以本文也比较赞同葛云松教授所支持并予以发展的近亲属权利保护说。本文在该说基础上再进一步，认为所谓死者名誉权保护这种法律制度设计体现出来的一种集体性质的家族权。(13) 家族权说明了这种死者名誉权的性质，它不是死者的名誉权。人的权利能力，始于出生，终于死亡。既已死亡，死者何来权利。所以，近亲属权利保护说最能够和现行民法体系中的民事权利能力理论相协调。它还解释了为什么只有死者近亲属而不是朋友、师长或学生拥有这种权利。因为，即使一个人死亡，并不会改变他仍然属于某一家族的事实，对死者的侮辱和诽谤，实际上是对这个家族的侮辱和诽谤，这个家族的成员理当会因别人对其先人的诽谤而感到沮丧、情绪低落、愤怒。最后，家族权理论还说明了，是否保护死者的名誉权体现了一种文化上的差异，这可以说是中国社会的家族本位在法律领域中的一个残留物；这种法律政策安排一方面体现了中国人固有的祖先崇拜观念的持续存在；另一方面则体现了家族的观念并没有因为革命、运动而销声匿迹，它以一种新的面目回到我们的生活中来了。
三、权利配置、宪法抗辩及其他
苏力教授在关于“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”一文中，以科斯在“社会成本问题”中指出的权利相互性作为分析的基本框架，认为贾桂花诉北京青年电影制片厂和邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权的诉讼中，分别涉及的是肖像权、名誉权和言论自由产生的冲突，这时就面临一个权利配置的问题，苏力认为言论自由相对于其他自由而言，应当处于一个相对压倒性的位置；因为言论自由促进了近代社会的经济文化的发展，而且这也是一个正在改革、追求更为开放的社会所必须的条件。在名誉权和言论自由的冲突中，苏力认为言论自由具有初始权利的地位，也就是说表意者只要不是有意或者恶意利用这种言论伤害他人或有重要过失并从中获利时，即使他们的权利行使伤害了他人的某些利益，也应当受到宪法的保护。(14) 苏力在这里其实采取了一种言论自由优先的立场，但正如我前面所指出的那样，一旦我们把这种纸面上的言论自由打回现实的原形之后，我们就很难把外在的表达，无论所采取的媒介是电影、电视还是广播报纸，等同于言论自由。我们需要衡量的法益是高度控管下的媒体言论与公民人格权之间的关系，而不是作为抽象存在的言论自由与公民人格权之间的冲突。如果我们揭示出了中国媒体的言论实际是政府的言论之后，我们就不会简单地把媒体名誉权案件看成是言论自由和名誉权之间的权利冲突问题，而是要去思考对于名誉权纠纷的新解释。
冯象教授则在《政法笔记》中提出了另一个解决名誉权问题的思路。冯象在有关名誉权的文章中一针见血地指出，名誉权之诉此起彼落的一个很重要的原因是名誉权案件的被告无法引用宪法关于言论自由的规定来作为自己的抗辩。冯象在上述的主张中传递出了一种法治建设论者的思路：审视现有宪政框架，进行名誉权制度的重建。我同意冯象的这一判断，对于官员以及其他公共人物滥用名誉权诉讼的最终解决有待宪政的最终落实。不过宪政的建成有赖于政党政治、自由媒体、公民社会等其他因素的成熟，这绝非一朝一夕之功，而是一个非常漫长的过程。在公民参与不发达，民主实践限于基层，公民民主经验不足的情况下，我们怎么能够保证精英主义主导的宪政重建不陷入政府官员、经济寡头和知识精英的彻底垄断，这不是一个很容易回答的问题。导致这个问题陷入更为复杂境况的是现代社会文化和价值的多元。在社会共识有待重新建立的背景下，诸如言论自由、隐私权之类宪法权利或公民权，实际上角逐的是其背后的道德立场与价值形态[2](P.43)；也就是说，这既不是一个权利发生冲突时候可以用自由主义法学关于权利谁大谁小来解决的问题；也不是一个可以用法律经济学的效率最大化来解释的问题，案件之所以难办是因为作为理性之体现的法律已经无法解决其背后的种种道德和价值冲突。而在中国这样一个行政绝对强势、法治沦为符号、司法策略和实践都处于转型之中的社会来说，名誉权案件难办的程度可想而知。案件的判决往往取决于原、被告双方政治影响力的大小。在这个意义上，我们看到的判决不过是以法律制作术进行的包装而已。
四、吴思案与余一中案的比较：冲突司法规则背后的一致性逻辑
一方面，权利纷争愈演愈烈；另一方面，宪政重建长途漫漫。具体的争议需要解决，而本本上的规则又不敷使用。如何化解这一巨大的张力，司法机关的角色就尤其令人关注。但是，我们在很多案件中看到的是司法规则的不统一，不过，司法规则不统一背后的逻辑却是一致的。
和我们上面所讨论的吴思案形成鲜明对比的是余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案[3](P.1－6)。原告余一中是南京大学外国文学研究所教授，近年来对《钢铁是怎样炼成的》一书进行反思性评论，相继发表了《〈钢铁是怎样炼成的〉是一本好书吗？》、《炼出的“一炉废钢”》、《“大炼〈钢铁〉”炼出的废品》等文章，从时代与作品的真实性、作品主人公的艺术形象、作者与作品的编辑加工、作品被大众接受的过程，以及中文全译本的问题等方面，对该小说进行了重新分析和评论，其结论是：该书不是一本好书，应当把它送进历史的博物馆。《新闻出版报》发表了署名钟宜渔的文章，并配“编者按”。钟文中有“余一中先生批评的用心值得怀疑”等语，而“编者按”则更把这个问题上升到“关系是否坚持中国先进文化前进方向的原则之争”，是一个“大是大非”问题。一审判决完全无视余一中先生提供的下述证据：（1）“被告文章和编者按发表后，领导、同事、朋友、学生都非常关切”，问是不是出了“政治上的问题”。（2）4份证人证言，证明被告文章具有政治色彩，改变了正常的学术讨论性质和气氛，使原告精神激愤、焦虑，未能如期完成科研任务，同时给家庭生活也带来了影响。一审判决书这样写道，“余一中认为《新闻出版报》社将正常的学术讨论上升为政治问题，改变了学术讨论的性质与气氛，担心由此受到影响，要求《新闻出版报》社因此承担法律责任，没有事实和法律上的依据。”二审维持原判，其理由谓：“在有关争论中，争论双方在表达自己的观点时，只要不构成侮辱、诽谤，就不能认定侵犯他人的名誉权……”这种理由本身并没有错，但这完全是没有意义的同义反复。因为它没有解释在哪种情况下构成，哪种情况下不构成侮辱和诽谤，如果政治色彩浓厚的上纲上线的评论都不侵犯名誉权，那么具有史料支撑的对于已经去世的政治人物的文学创作为什么就损害了死者名誉权。在美国，名誉权和言论自由产生冲突的时候，言论自由处于绝对优势地位。纽约时报诉苏利文案件区分了公共人物和非公共人物，公共人物几乎没有赢得名誉权官司的可能性，而非公共人物要赢得名誉权官司，也要满足一定的标准。“并不是所有的错误描述都导致赔偿损失，除非能证明不实描述导致了名誉的可估量的损失，原告方能获胜。原告的名声在社会里必须有实质性的负面后果，导致了原告谋生或者生活在原社区的能力被严重损害。而且就这种对名誉的实质性的损害，原告还需要提交丧失了工作机会或者其他具体的损害的证据。”(15) 而余一中先生在案件中提交的证据，即使根据美国法这样一个完全偏向于言论自由，不利于名誉权主张者的法律制度来说，都能够而且应该获得赔偿的；那么更何况，我们对于言论自由的保护远没有到美国那么完备彻底的程度。关键的问题，我们的司法机关在审理名誉权案件的时候没有一致标准。如果我们将名誉权和言论自由的冲突看成不可调和的话，如果作为一种司法政策，我们在所有案件中都一致地优先考量其中的一种权利，那么，吴思案和余一中案至少有一个是错案；如果我们希望对言论自由和名誉权进行一些更细致的规范，那么，两个案件的判决都有可以商量的余地。
从表面上看，这两起案件判决是冲突的。在吴思案中，死者的名誉权要高于文学创作自由；而在余一中案中，生者的名誉权要低于“大批判式”的评论。但是，从其背后的原则来说，它们是一致的，那就是，只有符合某个部门或者某个机构或者某个领导人定的调调的说法才是言论，方能自由。法院成了执行我们看不见的那股力量的工具，对言论进行以“观点和内容为基础的审查”，而这种审查的结果，必然是百花的凋敝。因为这时，我们能够听到的将只有一种声音。不妨在这里引用美国最高法院杰克逊大法官在1943年的西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特一案判决中的一段话来说明统一观点的后果：“为了支持某些在当时或对国家而言具有重要性的目标，强制情感的统一被许多善意的人们所利用，它也被许多邪恶的人们所利用……当寻求统一的最初的温和手段失败以后，那些渴求它成功的人们就会求助于日益严厉的手段。当政府施加的寻求统一压力愈来愈大的时候，统一于谁的问题就变得愈来愈尖锐。……这种强迫统一的企图最终都是无效的，这是得自于每一种此类努力的教训：从罗马人对扰乱其异教统治的基督教的镇压、作为宗教和王朝统一手段的宗教裁判所、作为俄国统一手段的西伯利亚流放，一直到我们目前的极权主义敌人即将失败的努力。那些以强迫手段排除异议的人很快就会发现他们是在消灭持异议者。强迫的意见统一只会统一到坟墓中去。”(16)
实际上，从吴思案和余一中案的判决中，我们能够看到，以权利冲突的模式对中国目前的名誉权诉讼进行分析面临捉襟见肘的窘境。我们媒体的主要任务是坚持正确的舆论导向，将媒体预设成言论自由的代言人、捍卫者或者行使者并不符合我国目前新闻规制的现状。我们的媒体从来就没有过美国宪法第一修正案意义上的自由，所以，在谈论言论自由和名誉权关系的时候，尤其是当媒体的报道和一般民众的名誉权产生冲突的时候，简单地把中国媒体言论等同于言论自由和出版自由本身，其结果可能是使得原先在政治上处于优势地位的媒体借助司法赋予它的法律合法性在侵入有限的私人空间时变得更加肆无忌惮。其次，我们并没有一个开放性的舆论空间，任何有关开放性舆论空间的建造都面临管制的威胁。无论是广播电视、平面媒体、还是电子网络，都存在各种各样的事先限制。另外有关部门还规定，特定政治人物的报道必须要经过事先审批。在这样的背景之下，政治力量会假借名誉权的形式来控制媒体。也就是说，政治会借助法律形式来实现对媒体的管制，因此可能会具有更大的迷惑性。它一方面消除了行政命令式管制可能会引发的反感，另一方面又能够达到旧有行政管制模式同样的目的。名誉权成了某些政治人物乃至于政治力量实现自己特权的新武器。最后，当我们谈论言论自由和名誉权之间的平衡问题时，我们实际上是在谈论现实中不存在的纸面权利与以国家权力为后盾的政治力量之间的平衡。这无疑是永远都不可能实现的。也就是说，将言论自由模式引入名誉权分析框架的一个后果是，越得利者越得利。很可能会出现的情况是，在媒体侵害一般民众的隐私权或者名誉权的案件中，媒体有较高的胜诉率，因为媒体相对于一般民众处于强势地位；而在所谓媒体侵害公共人物，尤其是政治人物隐私权的案件中，媒体则频繁败诉，因为媒体相对于政治性公共人物处于弱势地位，这一点前面对东城区法院的判决分析已经揭示得很清楚了。因此，我的结论是，在媒体管制普遍存在的前提下，在名誉权案件中引入言论自由进行所谓的名誉权和言论自由的利益衡量，我们得到的可能是一个最糟糕的结果。
五、走向名誉权案件的一般理论
考虑到国内媒体的特殊性，在名誉权问题上，我们不再是去考虑如何实现言论自由与名誉权之间的平衡，而是从完善名誉侵权的基本要件入手，也就是说，从非常技术性的角度入手，尝试建立一个相对比较完整的名誉侵权的体系。如果我们能够清楚确立名誉侵权的规则，至少可以一定程度上约束司法的恣意，缓解现行名誉权制度设计所带来的胜者通吃的局面。
首先需要区分公共人物与非公共人物。在公共人物的名誉权官司中，原告必须证明被告的实质恶意或者是对事实的贸然不顾。在非公共人物的名誉权案件中，在客观真实、法律真实和新闻真实三者之间，应当彻底放弃以客观真实作为媒体的证明标准，由于及时、迅捷是新闻的生命，媒体不可能花几个月的时间去核实一条新闻，否则，它报道出来的时候已经是旧闻了。此外，媒体不是法院，它也没有法院所具备的法律依据、权威和条件去求得法律真实。如果以法律真实来要求媒体，那么将会扼杀媒体的言论空间，责任政府、为民服务缺少媒体监督将会沦为口号。所以，判断的标准只能是新闻真实，有关媒体真实证明义务之要求，应当从媒体或其他表意人必须自行证明言论内容确属真实之举证责任之要求，变成只需相当理由确信其为真实者就可以了。
其次对法人和自然人进行区分。法人属于公共人物。法人为原告的案件，一律适用公共人物名誉权案件的法律规则。美国法对公共人物和企业的名誉权进行的严格限制值得我们参考；此外应当将公共人物的概念引入我国名誉权法律体系已经成为我国法学界的共同认识；至于国内判例的发展，我们前面讨论的范志毅案的判决表明司法界也已经接受这个案件。所以，无论是比较法上的观察，国内学者的主流观点还是司法界对这个问题的认识，都提醒我们在这个问题上已经存在相当的共识。只要立法者是真正关注和倾听法学界和社会一般民众在这个问题上的主张和立场的，那么，公共人物名誉权保护受到限缩的共识就应该成为我们的名誉权保护的基本原则。
最后，名誉侵权的法律要件中，除一般侵权的三个要件之外，应当引入“公开”这个要件。司法解释已经意识到这个问题，但是，其规定却违反了法律本身的精神。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第2条规定：“有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登的来信或者文章，当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”因为，名誉权的规定本来是为防止自己社会评价的降低，在给领导人阅读的内参上发表文章，对原告名誉权的侵害在许多场合要远远超过普通场合对名誉权的侵害。(17) 另外，在内参上发表也是公开的一种形式。有损害必有救济，是法律的原则。而最高法院的这一司法解释恰恰剥夺了对当事人产生严重损害的侵权行为的救济权。
在现行政治体制不可能短期内发生变化的前提下，我们仍然可以有所作为，那就是通过以上几个方面的措施去完善有关名誉权规定，确立民众的合理预期。法律规则的明晰，加上法官司法的协力，至少能够做到很好保护公民的名誉权，而另一方面，也不至于损害媒体本来就有限的言论自由空间。
附录：美国法中的名誉侵权(18)
一、普通法侵害名誉权的构成要件以及抗辩：
（一）在普通法中，侵犯名誉权有三个构成要件：
原告首先必须表明，被告对原告有损害名誉权的言论（defamatory statement）。所谓损害性言论，指任何会对人们产生不利影响的言论，必须要指出的是，在普通法传统之下，没有死者名誉权的说法，所以更不存在对死者名誉权保护的问题。关于损害性言论，还必须做一些说明：（1）必须是有关诚实、忠诚、德行或者道德方面的言论。（2）该损害性言论必须是“和被告有关的”，也就是说，对于一个理性的读者、观众或者听众来说，他们会指认出该言论所指向的人就是原告。如果言论所涉及的对象是一个群体，可以把它们分为大团体和小团体。如果损害性言论指向的是大团体，那么，任何人都没有诉讼的权利，如果是小团体，那么该团体的每个成员都可以起诉。（3）保护的是名誉，而不是名誉感，采用的是客观标准，即他人是否因为该言论而降低对原告的评价。（4）仅仅侮辱或者点名并不足以成为一个要件：言论必须有其具体的一面；被告宣扬有关侵害原告名誉权的事实；观点性的言论也可能成为侵害名誉权的言论，但这仅限于只有在观点是建立在对某些具体事实的主张的基础上的情形。（5）显然恶毒的言论会侵害名誉权。比如汤姆到处宣扬约翰在华盛顿时住的是加州旅馆，如果约翰能够证明加州旅馆是家卖淫的黑店而且众所周知，那么，前面所宣扬的就属于显然恶毒的言论。
第二个要素就是公开。在名誉权案件中，公开指的是，信息已经传递给了第三人，而且该第三人知道这种信息会损害一个人的名誉。（1）向原告说一些可怕的事情不会伤害原告的名誉权。（2）只要被告告诉了原告之外的第三方，就满足了“公开”这个要件。（3）由于侵害名誉权涉及名誉，为了充分证明名誉权确实造成了损害，那就意味着被告必须已经向原告之外的第三方披露了相关信息。
构成要件的第三个要素是损害，但是这个要素只是在某些情况下才是必须的，这取决于侵害名誉权是以诽谤还是以侮辱的形式出现。所谓诽谤是指以永久形式出现的侵害名誉权言论，比如说，书面的、录音的和录像的。而侮辱则是指口头的诽谤，即侵害名誉权的言论是通过口头方式表现出来的。（1）损害和诽谤，由于诽谤是永久性的，原告不需要证明具体损害（specific damage），在这种情况下，通常推定一般损害（general damage）已经发生。（2）损害和侮辱：原告必须证明存在具体损害，除非这种侮辱属于4种slander per se中的一种，那么，我们推定损害存在。这时，原告不需要证明损害存在。（3）属于slander per se的四种情形：a.关于原告业务或者职业的言论；b.关于原告犯下了道德上令人憎恶的罪行言论（漏税、性骚扰、谋杀等）；c.关于妇女不贞洁的陈述，比如说某位单身女性性生活频繁，或者说她有很多的性伙伴。与很多人有性关系对妇女来说是具有损害性后果的，而这一规则对男性并不适用。我们从这一规则当中也感觉到其陈腐的男权主义的味道，然而，这就是普通法的规则；d.有关原告患有某种令人厌恶的疾病的言论，只有两种疾病属于这条规则的范畴：麻风病和花柳病。而纽约州，宣扬他人是同性恋会被看成是slander per se。在这四种slander per se之外的侮辱案件中，原告都必须证明具体损害，即实际经济损害的发生，比如说失业或者营业额的下降。仅仅非经济的损害，比如社会声誉的减低是不足够的。
普通法中关于侵害名誉权的案件构成要素的规定中，没有过错的要求，无论故意还是过失都可能构成侵害名誉权。比如说，医生告诉病人得了疱疹，但医生在说话的时候忘记关上麦克风，从而泄露了病人的病情。这时候，医生的行为就构成了对病人名誉权的侵害。
（二）被告的抗辩理由：
1.同意：包括明示的和暗示的同意。
2.事实（如果有关言论涉及的问题不是公共事务）。在私人情况下，被告必须要证明，侵害名誉权的材料是事实。如果他能够证明他所说的事实，那么他就无须为其言论负责。这是在非公共事务情景中对普通法侵害名誉权的完全抗辩。普通法假定所有的人都是好人，而推定侵害名誉权的言论本身是捏造的，除非有反证。普通法对于事实的要求曾经非常严格，它不接受被告的下述抗辩，即自己的陈述和事实只在一些不重要的方面存在错误。对真实性的细节要求之程度体现在1851年Sharpe v. Stevenson案件中，该案判决书的开头这样写道，“当被告诽谤原告在某时某地和A发生性关系的时候，被告不能仅仅通过证明原告是在另一时间和另一地点和A发生性关系来证明自己言论的合理性。”这一判决结果在当时就遭到了批评。而波斯纳法官在Haynes v. Alfred A. Knopf一案中也表达了和批评意见相同的观点，“本质真实的原则是建立在这样的认识之上的，即那些对原告的名誉不造成任何进一步损害的错误也不会造成对名誉权法律所保护的惟一的利益的损害。”Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, 7th Edition, Aspen Law & Business, 1054.
3.豁免：
（1）绝对豁免：有两种情况，都要取决于被告的身份。
a.夫妻之间的交流，如果丈夫向妻子诽谤第三人，第三人不能起诉该男子，因为夫妻之间的床头话享受豁免的特权。
b.政府官员在履行政府职责时的言论或陈述，比如司法程序中检察官的陈述，或者立法程序中议员们的辩论。
（2）相对豁免：主要是出于公共政策的考量。
a.必须有充分的对社会有效的理由来披露，比如说，推荐工作、信用报告及警察调查。
b.相关信息必须和该社会有效的理由具有关联性。被诉侵害名誉权的言论必须符合其披露是为了实现该社会有效的目的。
c.被告必须出于善意，也就是说，他合理相信，他所说的是确切的。比如说教授推荐一位学生做法官助理，如果他在推荐信中说该学生曾经作弊，结果这不是事实，如果教授能够证明其行为符合上面的三项要求的话，他将能够获得豁免，但是，如果他在推荐信中说，该学生曾经患有某种疾病，那么他将不能获得豁免，因为，这一事实和其写推荐信的目的无关。
二、美国宪法上的侵害名誉权案件（第一修正案意义上的侵权）
如果侵害名誉权的相关言论是公共事务或公共人物（public concern/ public figure），那么它就属于宪法意义上的侵害名誉权的案件。
在涉及公共人物的名誉权案件中，原告除了要满足普通法上侵害名誉权的三个要素之外，还要证明被告捏造事实和被告故意，而且这种故意必须是实际恶意或者是贸然不顾事实真相。如果案件涉及的是一般公众，而其问题是公众所关心的事务，原告需要证明被告捏造事实，至于主观过错，无论故意还是过失，都可能构成侵权。原告既可以像公共人物案件中那样，证明被告有实质恶意或贸然不顾事实真相，也可以证明被告对于事情的真实与否有过失，而且自己受有实际损害。
注释：
① 陈永贵亲属告北京青年报社、吴思因名誉权纠纷一案终审判决书。对该案的评论，可以参见“陈永贵名誉权案例：传媒与作者的法律责任”，http://www.law－thinker.com/ show. asp?id＝2040，最后访问日期：2007年5月22日。
② 许多学者都在其文章中提到应当区分事实与观点。法院可以要求作者或者媒体对文章事实负责，至于作者观点的表达，则是言论自由的最基本的内容，法院当然不可以进行限制，而且这也有判例作为支持的。1992年6月6日发表于《中国工商时报》上的《红颜一怒为尊严》一文，报道了中国国际贸易中心非法搜查倪培璐、王颖，侵害其名誉权的案件。吴祖光先生据此撰写了《高档次事业需要高素质员工》一文发表于《中国工商时报》，对原告单位个别工作人员检查顾客的行为以及有关人员的谈话进行了批评，在其后的谈话和文章里，被告对原告再次进行了批评。法院认为，这种批评“均属于正当的舆论监督范畴，不构成对国贸中心名誉权的侵害。”张新宝认为，舆论监督一般引用已经发表的报道作为批评的依据。在一般情况下，引用者不对引用公开报道的事实之真伪性承担责任。张新宝，康长庆：“民法通则实施以来人民法院审理侵害名誉权案件的情况、问题和若干对策。”《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第511页。吴思案是因为纪实文学而引起的，但是在纪实文学中，也有事实和评论的区分。只要作者对于事实部分已经尽到作者诚实义务，即相关重大事实皆有直接或间接的来源，不是出于作者的捏造，作者就完成其关于事实部分的举证责任；而关于评论部分，则作者有与媒体的评论性文章相同的自由度。
③ 该案判决书的详细内容，可以参见方流芳教授所做的精彩整理和编译，“纽约时报诉沙利文案，”http://www. law-frontier.com/ReadNws. asp?NewsID=165&BigClassID=20&SmallClasslD=24&SpecialID=0。最后访问：2007年5月22日。
④ 贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版，第185－186页。另外，贺卫方教授在“名人的名誉权官司”一文中论述了处理名人名誉权案件的六个方面的原则，其中的第四个原则就是关于对等原则的具体阐述，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第280－281页。也有学者持反对立场，认为在诽谤案件中，即使公共人物享有更多的接近媒体的机会，但这并不能够消除诽谤在公众脑海里留下的不良印象。公共人物如果利用媒体对流言进行反驳，可能会越描越黑。公共人物即使赢得了官司，因诽谤而生的负面形象也难以在短期内消除。具体论述可以参见，许宗力：“言论自由的几个问题，”载《法与国家权力》（二），元照出版公司2007年版，第221－222页。
⑤ 参见上海市静安区人民法院民事判决书（2002）静民一（民）初字第1776号，http://newwenhui.3322.org/bsmrgs/Detail.asp?ID=519，最后访问2005年12月5日。这种体现出司法积极主义的法官立法对于目前司法体制的可能的作用，以及它可能隐含的问题，仍然有待进一步讨论。可以说范志毅案的判决是符合学界观点和社会发展的。但是，另一方面，司法积极主义也可以为非。我们需要警惕司法自由裁量权可能会带来的弊端。有关司法能动主义的优点以及批评，可以参见克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版。
⑥ Benjamin L. Liebman, Watchdog or Demagogue? The Media in the Chinese Legal System, 105 COLUMBIA LAW REVIEW 29－65, (2005).
⑦ 北京市东城区人民法院研究室提供了同一时间段所有涉及名誉权案件，作者以被告为新闻媒体作为标准从该母本中一共得到23个样本。
⑧ 刘若南：“《中国农民调查》惹上官司”，http://www.phoenixtv.com.cn/home/phoenixweekly/146/20page.html，最后访问：2007年5月22日。
⑨ 苏号朋、王涌和于洋博士以模拟法庭的方式对恒升（电子）计算机集团诉王洪名誉侵权案进行了四轮辩论，分别围绕王洪是否是消费者、王洪的文章是否侵犯了恒升的名誉权、王洪对BBS上的言论是否应当负责以及赔偿数额这四个法律问题而展开，说理透彻、分析有力，最后法庭得出了与法院判决完全不同的结论。参见苏号朋、王涌、于洋：“恒升（远东）电子计算机集团诉王洪名誉侵权案模拟法庭辩论，”《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，第326－351页。
⑩ 方流芳教授在其文章中就上市公司名誉权诉讼提出了5条判断的标准，其中的前4条同样适用于企业与消费者之间的名誉权案件。方流芳教授的文章，可以参见http://law- thinker.com/show.asp?id=1240，最后访问2007年5月22日。我这里提出了四个步骤。但必须指出的，这里区分的关键还是因为企业是面向所有可能消费者的公共人物，所以要承担这一特征必然伴随的各种义务。
(11) 在当前美国学术界中，也有人倡议在美国侵权法领域引入对死者清白的保护。伊利亚米，《让法庭还死者清白》，转引自冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第190页。另外，冯象教授还特别指出印度刑法有针对死者名誉之保护。另外，美国一些州的刑法中还保留有诽谤先人的条款，只是已经存而不用了。
(12) 以上讨论，主要源自葛云松教授的文章“死者生前人格利益的保护”，葛云松在他的文章中继承了近亲属权利保护说，并试图为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰并与现有的民法概念体系兼容的制度。葛云松：“死者生前人格利益的保护，”《比较法研究》2002年第4期。
(13) 在中国，死人是受到特别尊重的，《红楼梦》里秦可卿预言“赫赫家族，盛极必衰”，所以要早做打算，她提出的计策中有两条，其中一条是健全祖坟，把它从家产中剥离出来。如果家里犯了事，没收财产的话不会没收祖茔，中国人是很尊敬死人的，死者为大。
(14) 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第191页。在权利优先性的问题上，我同意苏力教授的判断。在中国，报刊杂志、广播电视等传媒都是政府所有的，这样一来，中国媒体的言论在性质上是政府言论，是政府所支持或赞成的言论，而一般宪法理论谈到言论自由的时候，它所指的实际上是私人的言论。中国媒体的言论和我们通常谈论言论自由的时候所意指的言论在性质上是完全不同的。所以，中国媒体的言论是否应当受到宪法言论自由条款的保护，以及受到何种程度的保护都是需要进一步讨论的问题。另外，我不完全同意他的理由，尤其是其中的第三个理由，即更多的言论自由将会是消除社会对于贾氏歧视（贾氏患过天花，脸上有麻子，影片公映后，熟人嘲笑她“成了明星”等）的最好办法。即使因为无数贾氏作出了牺牲，最终换取了社会的宽容。由于社会从不宽容到宽容，必将是一个长期的过程，贾氏很可能无法享受社会变得宽容所带来的效益，但她却是受到了实实在在的伤害，她的名誉权受到伤害了，因为社会对她的评价降低了。
(15) 请参见，R. Bruce Rich and Livia D. Brilliant, Defamation- in- Fiction: The Limited Viability of Alternative Causes of Action 52BROOKLIYN LAW REVIEW 16－7，(1986)。在有关一般民众提起的名誉权诉讼的标准方面，美国最高法院在Gertz v. Robert Welch ,Inc中进行了回答，最高法院指出，如果说原告没有可以使自己成为公众目光的焦点，或者他在社会中也不扮演一个具有影响力的角色，那么他不需要证明被告的“实质恶意”。被告的过失就可以构成对名誉权的侵害。
(16) West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U. S. 624(1943).
(17) 陈志武教授在评论蓝天股份诉刘姝威一案时曾经运用该司法解释来说明人民法院不应该受理原告的起诉。从实证角度来说，陈的评论是正确的。但我们不能因为一条规则在少数个案中能够满足一定价值追求就去认肯其合理性。另外，陈教授对于名誉权规则的分析其落脚点又是从规范层面来讨论的。这样一来，他的不同论点之间就会有相当的紧张关系。另外，陈教授将刘姝威发表在内部机密刊物《金融内参》上的文章定义成是“‘私下’言论”，也是笔者不敢苟同的。陈志武的观点，可以参见陈志武，《媒体、法律与市场》，中国政法大学出版社2005年4月版，第65页。利求同在她的文章中指出了陈志武有关名誉权诉讼实证研究方法论上的严重错误，可以参见，利求同：“媒体言论和名誉权案例的研究方法困境——与陈志武教授商榷”，《中国法律人》，2004年11月。有关内参重要性的讨论，参见Benjamin L. Liebman, Watchdog or Demagogue?The Media in the Chinese Legal System, 105 COLUMBIA LAW REVIEW 21－23,97－102,(2005).
(18) 本附录主要根据笔者参加纽约州律师资格考试培训之侵权法课程的听课笔记整理而成，一般美国法学院的侵权法教科书都包含有关名誉侵权的章节，可以参见Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, 7th Edition，Aspen Law & Business, chapter 130
【参考文献】
[1] 冯象：“县委书记的名誉权”，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版。
[2] 冯象：“案子为什么难办”，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版。
[3] 祝铭山主编：《名誉权纠纷》，中国法制出版社2003年版。