【摘要】公共利益的价值定位和公用事业的自然垄断等特性，使得市场竞争机制及以维护竞争为目标的反垄断法在公用事业领域难以充分发挥作用，而对公用事业进行法律干预又是必要的。实践证明，监管制度因其独特价值而成为法律干预公用事业的优选。但要实现监管的制度价值，法治尤为关键，即追求良性的监管依赖于完善的法律制度基础和可靠的法律促进机制。公用事业监管的法治化应包含“有理”、“有权”、“有限”、“有效”、“有责”等核心要素。公用事业改革的国际经验也证实了监管法治化的重要作用。
【关键词】公用事业；监管；法治
Research on Legitimizing the Regulation of the Public Utilities
【英文摘要】Due to the public interest value orientation and economic technical characteristics of natural monopolies，it is hard for the market competition mechanism and the anti-monopoly law aiming at preserving competition in the field of public utilities to fully play its role，yet legal intervention is necessary．Practice shows that priority shall be given to regulatory system because of its unique value．However，to realize the value of supervision system，rule of law is particularly crucial，that is，the pursuit of a benign regulatory rely on a sound legal system and a reliable legal basis for the promotion mechanism．To legitimize the regulation of public utilities．the kernel of the matter includes：reason，right，bound，efficiency，responsibly，etc．International experience in this filed also has confirmed the importance of legitimizing the regulation of the public utilities．
【英文关键词】public utilities；regulation；rule of law
一、公用事业监管的法理基础
（一）有关公用事业与监管的理解
“公用事业”在法律上成为正式用语，最早见于17世纪的英国普通法，后为美国法律所采用。代表性的定义是：“服务的性质属于社会公益性的，一个经营性企业为公众提供必须的服务并且受到政府监管。”{1}美国《公用事业法》将其定义为：“所有直接或间接地为实现公共目标，或在拥有特许经营权、执照和许可的条件下，由公司、机构、合伙人、个人或财产委托人在供暖、制冷、能源、电力、给排水、垃圾处理、油品、燃气或照明行业所从事的生产、储存、运输、销售和服务。”{2}我国《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在对“公用企业”的定义中，列举了公用事业的范围，该《规定》所称公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。本人认为，应从企业提供产品的属性来认识和界定公用事业；公用事业是指旨在满足社会公众生存和发展需要，借助管网实施规模化供给产品或服务的基础性经济事业。由于竞争机制很难在公用事业领域充分发挥作用，故公用事业总是出现在“只要竞争不能够实现的地方”{3}。
什么是监管？史普博认为，早期的经济学文献所顾及的是对特殊产业或一群产业的管制，随着理论的发展，开始对可替代的政策手段的激励与福利性质做出估价；法学文献研究执法、市场规则及行政程序；政治科学的文献则把焦点放在政策形成和执行的政治及行政作用方面{4}。卡恩则指出，“管制的实质是政府命令对竞争的明显取代，作为基本的制度安排，它企图维护良好的经济绩效”{3}20。
（二）公用事业需要监管的原因
对公用事业的任何立法、执法与司法干预，都必定有立法者、执法者、司法者对公用事业领域有关问题处理所采取的态度或内在的逻辑支撑。从公用事业的特征（产品的价值体现为公共、公用性和不可替代性；生产经营的载体特性主要反映在生产与服务上的管网化、资本密集性、资产专用性；技术与经济上表现为自然垄断性）分析，可以看出公用事业需要监管的大致原因即既要从法律上肯定其合理而必要的垄断之善，又要运用法律防止其经营过程中的垄断之恶。
经济分析表明，为了实现社会分配效率，公用事业领域必须要有足够的企业来充分竞争以促使价格回归边际成本，但这又会导致太多市场参与主体带来的生产无效率。这便是公用事业存在的分配效率和生产效率之间的矛盾；如对公用事业领域不实施监管，将会产生诸多危害。过度进入或随意退出而产生的破坏性竞争，将影响社会效率和公用事业产品的稳定供应；不受抑制的垄断价格，将严重侵害消费者的权益和其他相关方的利益；大量如环境污染等负外部性，将影响到社会利益。因此，在公用事业自然垄断的情况下，采取政府监管来平衡两种效率之间的矛便成为必然的选择。既要保证自然垄断的效率，又要限制其滥用优势地位带来的负面问题。正由于公用事业的特殊性，才会有政府依法监管要实现的多重目标：一是权力机构希望将这些商品或服务能够尽快推广给全体民众；二是基于公用事业需要巨大的基础设施投资而一般私人企业竞争的经营活动会产生不利后果，把这些活动交给一个或少数企业会更为有效；三是权力机构想通过公用事业供应体现作为民主基础的平等原则，这意味着这些供应应该以同样的条件提供给所有的人{5}。由于公用事业产品在社会生产和生活中不可或缺，也引发对弱势群体的特殊消费能力保证、大众平等的基本生存权和发展权的实现、社会文明进步等间接公共利益需求。政府对公用事业的关注和调整并非完全是出于经济上的考虑。
亚当·斯密在《国富论》中专门讨论了政府对公共物品干预的必要性；约翰·穆勒也对政府在微观经济中的角色进行了开创性的讨论{6}。这些可以视作现代监管理论的范式指引。19世纪初，煤气开始在英国首次生产和应用，并通过输配管网为城市街道提供照明能源。当时一些城市与厂家签订合同并赋予合同另一方某些特殊权利。作为一种权利交换，厂家同意市政当局对经营质量和价格进行控制，由此形成了公用事业监管的基本样态{7}。“英国早期的判例在后来美国法院的许多判决中发挥了参照作用，奠定了美国有关监管的宪法原则的基础”{8}，标志着公用事业监管开端的《格兰其法》（对铁路货运和客运收费进行监管的州法律），表明现代监管制度在美国首先创设。
“制度的关键功能是增进秩序：它是一套关于行为和事件的模式”{9}。监管制度作为一种制度显然也在于增进某一秩序，它的适用场合一般来说是市场机制难以完全或充分发挥好自我调节作用的领域，亦即市场失灵的领域。但在理论上，市场失灵只是监管法律制度产生的必要条件而非充分条件。在解决公用事业自然垄断这一典型市场失灵的问题上，干预治理的制度路径有多种，为什么监管在很长时间内被视为合理和有效的选择？私人诉讼、政府监管和计划控制是经济运行秩序维持与问题解决方案上基本的强制性制度安排。对于任何一种制度安排来说，都需要在无序和专制的社会成本之间进行权衡，最优的制度设计需在这些不完美的方案之间做出选择。
经济管理方式上的极端——计划控制（经济）的产品和服务的成本高昂并且质量低劣，原因在于：计划经济不涉及价值判断上的好坏以及计算上的精确度问题，其所欲求的目标因在认识论上的局限而无法真正实现。私人诉讼有许多优点，但私人的诉讼能力存在局限，在很多时候当事人的诉讼得不到欲求的效果，而从规模经济优势成本的角度来看，监管比私人诉讼更为可取。政府监管这种以公法为主导的对市场问题的处置方法，法律的成本较低。因为法律的执行，除了具备公共物品的性质，也可能存在规模经济性。行政机构将个人的申诉汇集起来，并根据来源于个别消费者的申诉，对违法者处以赔偿性处罚{4}33—34。在这方面，监管者更能够代表原告们共同的利益，进而解决附带的问题。监管可以被设计得更能以低成本来鉴别违法行为并且更为确定。廉价鉴别违法行为的这个理由解释了大量监管得以盛行的原因{10}。与大量违法行为发生以后才能提出侵权诉讼相比，监管的体制成本更低。监管者所受到的更专业化的训练也是监管有效的原因。作为市场经济两项主要的调控制度，监管与反垄断法有着明显的差异。监管通常具有限制竞争的效果，而反垄断被视为执行反垄断法而采取的旨在鼓励和保证竞争的行动。“谢尔曼法的根基在于，自由无约束的竞争会产生最优的资源配置、最低的价格、最好的质量和最大的物质提升，并且创造出促进维护民主的政治和社会制度的环境”{11}。对公用事业来说，因只针对某一行业，监管的制度设计更有针对性和专业性。监管是事前的工具，监管机构在制定各种监管政策时，需要针对相关产业的特征和消费者的偏好，需要将两者的利益关系协调一致，以保证产业的资源配置效率，更多地具有激励和协调作用。反垄断则强调法律惩罚的示范性作用，事前监管比事后反垄断面临的破坏性更小{8}256。
强调监管在治理公用事业中的制度优势，也不否认上文提及的其他制度的价值，但监管毕竟是治理公用事业问题的较优选择。正如经合组织所言，“本世纪监管型国家的出现是发展现代工业文明必不可少的一步。监管帮助政府在保护广泛的经济和社会价值方面获得了巨大的利益。”{12}在20世纪的大多数时间里，监管组织稳步发展；监管的运用领域之宽是前所未有的，监管目标也迅速扩大了；在解决政府面临的政策难题方面，监管提供了一个便捷并且通常是高效的手段{13}。因此，监管制度在解决包括公用事业的市场失灵问题上的价值应当得到肯定。
二、公用事业监管的法治构造
在有关监管体系演进的考察中，我们可以看到，现代公用事业监管制度的建立与作用的发挥需要基本的法律条件；缺乏这些基本法律条件，其功能将被扭曲、误读、消解，监管制度存在与发展的基础也就相应地缺失。
（一）公用事业监管的法益目标定位
公用事业在法益目标上的公共利益定位是法治化监管的前提。法益应为法律保护的利益{14}。通常认为，经济法的法益目标在于公共利益。“将社会公共利益作为第一保护目标的经济法的法益结构可以适应首先保护社会公共利益，或适应通过保护社会公共利益而实现从总体上保护每个公民、法人利益的需要。”{15}作为经济法的重要组成部分，公用事业监管法的公共利益目标定位更突出。公用事业领域对公共利益的追求具有历史延续性。经济活动的监管要实现的“公共利益”，最初反映在罗马法中的“自然价格”与中世纪“公平价格”的提法上，初创于美国的现代政府依法干预经济的活动，充满着对公共利益的信赖和向往。以公共利益为目标的直接监管，最终通过最高法院判决而在美国得以确立。1877年“芒恩诉伊利诺伊州案”，是政府监管旨在实现公共利益的开创性案例。最高法院首席法官威特在判决书中首次宣示了“公共利益”这一法律概念。他写道：“这一案例迫使我们去探究管制权力所依附的法律原则。……当私人产权‘影响到公共利益’，我们就可以裁定它已经不再仅仅具有私人性质。除非他停止继续使用，否则就必须接受管制。”{16}“芒恩案”的判决原为各州管制铁路开辟了道路。而1934年“内伯亚诉纽约州案”中，最高法院为经济监管界定了更为宽泛的范围。判决认为，只要监管是有助于公众利益的，政府就有权采取任何被认为有助于公众福利的经济政策，并以适应其用途的法律来执行此相关政策。通过这些判例，美国最终从宪法层面排除了对经济监管的可能限制。
（二）公用事业监管法治化的条件
以经济法视角看，监管就是政府在市场机制的框架内，为矫正市场失灵，基于法律的规定对微观经济活动的一种干预和控制。公用事业监管的创设及发展显示，脱离监管的基础制度环境或缺乏依法监管、合理监管的理念，带来的将是不良监管甚至监管灾难。监管制度的核心在于包含政策与行为在内的监管活动的法治化。法治化可以归纳为10个方面：有普遍适用的法律；法律为公众知晓；法律具有可预期性；法律明确；法律无内在矛盾；法律可循；法律稳定；法律高于政府；司法权威；司法公正{17}。这样的法治原则应当贯穿于监管活动的全过程。公用事业监管以政府干预经济主体活动应有良法可依、符合公共利益为原则，这就离不开民主宪政的政治构架。“民主和非民主统治者的区别在于前者行使权力要受规范的约束以及习惯上要对其行为负责”{8}。现代国家运作所必需的基本机制是治权民授、权责对应的民主宪政机制，即要求统治者在公共领域中的行为要以公共利益为中心，对公众负责。宪政的根本目的就在于约束政府的权力、明确政府的责任。民主宪政无疑是为历史经验证实的当然性选择，也是监管型政府行为受控及合理性的保证。
多元化的参与意识、共同理性的社会福利目标追求，虽然形式上与公用事业监管制度并无过多联系，但考察现代监管制度形成的历史原因，就不难看出：有关市民社会的理性与追求，直接推动了监管的产生乃至变革。正如哈贝马斯所指出的，市场经济和私有产权制度所产生的私人领域是市民社会的基础，而市民社会中的公共讨论则形成了公共领域，参与宪政国家的决策过程。市民社会一方面是自由、开放、多元和宽容的社会；另一方面，存在于其成员之间的某种共同意识或身份认同乃是健康的市民社会所必须的{9}。监管的创设，正是公众要求国家干预经济的共同意识、共同理性作用的结果。多元参与、共同理性对获得更好的监管绩效、反向控制政府监管边界，防止监管过度，都有实际意义。缺少这一点，对建设现代市场经济、民主宪政和法治都有着相当的阻却性影响，也不利于构造有公众参与和利益衡平的有效、有限监管体制。
（三）监管权力运行的法治原则
与传统国家形态下行政执法机关只能严格地执行预先制定的规则有所不同，管制型国家的监管机构集中了规则制定权、规则执行权与争议裁判权，构成了裁量权极大的所谓“第四部门”，监管机构可以根据自己的判断独立地做出决定和政策选择{20}。经济法的授权性与控权性是一个整体，无论是基于授权的合理性还是控权的必要性，监管权力创设与运行都必须秉持法治的原则。
1．监管机构、监管职权法定原则该项原则要求设立监管机构以及确立监管机构的职权，都必须有明确的法律依据。这项原则至少有以下具体内容：二是凡未经法律规定或授权，任何监管机构无从产生，不得拥有监管权力、不能擅自实施对市场主体的监管。权力法定是现代行政法制化的趋势和基本要求，权力法定原则的价值目标在于确认权力的专属性，明确权力的边界范围，防止权力被滥用，防止公权对私权的侵犯，同时为市场监管部门、市场监管机构的禁止事项提供识别判断的基准{21}。二是法律未经修改，不得随意变更监管机构，任意增加、减少、取消、归并监管职权。三是监管工作人员依法履行职务的活动应受到保障，没有法定事由一般不得受到追究。四是监管政策、规范的出台应当符合法定的条件和程序，充分实现监管信息公开与公众的参与。职权法定主要涉及这样几类执法权：（1）监管规则制定权。通过具有准立法性质的各种监管政策规则的制定，明确监管权力实施的具体方案以及被监管者应遵守的具体规定。（2）行政许可权。对自然垄断行业的监督首先通过特别许可而进行，即以实施进入监管为前提，对有意进人公用事业的企业进行审查，依法许可有权进入的企业数量和具体企业，从而在企业数量上造成一种预防过度竞争的先决条件{22}。（3）行政检查权。政府对公用事业领域的各项生产经营活动进行调查了解。主要通过收集证据、询问、责令说明情况、检查物品、查询账目等，可以准确地行使监管权力，保证监管规则的科学性。（4）行政处罚权。对违反监管法律、规则以及一般性义务的经营者，监管机关应当依法予以制裁。
2．监管的合理、平等、公正原则 监管不仅应当具备合法性要素，而且应当坚持合理、公正的原则；监管的合理公正也可以说是进一层的合法性要求。合理的第一要义是对监管存在与否以及存在于什么限度的审视。在监管政策的制定中强调成本一收益的分析，保证新出台的监管措施是必要的、有效的，同时，应对已有的监管政策进行动态的评价，及时调整、完善或废止不合理的规定。在监管实施中，不作为、乱作为、歧视对待等会引起不公正的问题，导致监管权力被滥用，进而引起监管权威的丧失。平等对待要求同等条件同等对待，不同等条件区别对待，禁止歧视待遇。监管者做到以社会公共利益为中心，公平地对待市场主体、平衡好市场各方利益、公正地协调交易中的矛盾、树立诚信的执法形象，才能做到全面的监管公正。
3．监管的独立性原则 独立性是监管的一大特色。这种独立性表现为：监管部门只负责执行政策，而不制定宏观政策，即独立于宏观政策制定部门；依法独立行使监管政策制定、执行权以及处理违法事件，只对法律负责，而不受横向的他方影响；独立于被监管者，保持超然中立于市场各参与方的身份。当然，这不意味着监管机关和其他机关在行为上完全隔离。独立管制机构的创立和运作有利于缩短过于冗长的立法、司法程序，提高管制效率。不仅如此，它在一定程度上打破了权力体制之间的传统领域，体现了行政、立法和司法权力之间既相互独立又相互渗透和相互作用。事实上，监管的产生，不是监管机构谋取立法权和司法权，而是立法者、司法者自愿授予监管权的结果。例如，在美国，面对监管内容的技术性、复杂性和灵活性，国会在时间和资源上显得不足，监管机构则被国会视为膀臂{23}。除了制定规则的独立性外，监管机构的履职独立性还体现在执行规则上，即监管机构能够独立地实施具体监管活动，包括批准机构设立、实施现场和非现场检查、吊销经营许可、设定行政处罚等，不受政府和利益集团的干预。无论是监管目标的法定性，还是监管机构地位的独立性，它们对监管机构独立性的保障作用更多地仅具有理论上的意义，对监管机构的职权范围进行明确的界定，才是保障监管机构独立性的具有操作性的措施。监管机构职权的法定性包括立法对监管机构独立制定监管规则的权力和独立执行监管规则的权力的确认{24}。
4．监管活动的专业性原则 电信、电力等公用事业的经济活动具有高度的技术复杂性，故监管政策、监管方法、监管人员、监管事件处理等，都要体现专业水平。这不同于一般行政事务的要求。只有高度的专业性，才能更好地克服监管者与被监管者之间的信息不对称引起的监管低效等问题。“监管过程的效率改善主要在于选择合乎资格水平的工作人员。具备能力的人可以使有缺陷的法律变得可实施，没有能力的人能把好的法律变得破烂不堪”{25}。
5．监管的制约与救济开放原则 监管行为应当依法受到制约，否则就会发生违法监管、滥施监管、谋利监管等侵蚀监管制度基础的现象。市场监管救济程序是受监管者对市场监管的设定、市场监管措施的执行有异议，受监管者的合法利益、法定的权利受到市场监管者的限制、侵害、剥夺而提出诉愿、请求的程序。市场监管救济程序开放的重点，在于对市场监管中的偏差、损害进行救济，它可以化解社会矛盾，改变市场监管者的社会形象，加强市场监管者和被监管者之间的信息沟通和理解，融洽市场监管者和被监管者之间的关系{26}。
（四）监管活动的程序法治
监管活动主要由监管立法、实施与监督救济环节组成。公用事业监管目标的实现，实体上的法治保障十分关键，但同样重要的是需要一套能将规则和理念付诸实践的程序。监管程序法定是现代行政法制化的基本原则在市场监管领域的延伸，其含义是政府规范管理的制度化、法律化。市场监管程序法定的意义在于从市场监管程序的角度保护市场监管对象或者受体的权益，提高市场监管者自身对市场监管过程控制的主动性，预防程序的随意性，杜绝市场监管者贪图监管程序“便易”而损害受监管者的利益的现象发生，提高市场监管的综合效率{26}。具体的监管事项须依赖合理的程序去实施，一套完整的、科学的行政程序制度，包括行政公开、告知、听证、陈述和申辩、职能分离、不单方接触、回避、记录和决定、说明理由、时效和救济等制度{27}。这样既便于统一执法，提高效率，也可以使监管机构真正做到透明、公正，有利于社会各界了解监管的过程，建立起稳定的预期和规则的确定性。除了监管权自身运行中的监管政策形成程序、已发生的监管违法事件的处置程序应完备外，在立法阶段与执法阶段，尤其需要确立公众参与的程序。这与公用事业监管的专业性突出及涉及的利益具有广泛性直接相关。通过公众参与立法过程，从利益质疑与专业信息提供两个方面可以减少被监管者对相关立法的过度影响，保证监管立法在主旨上的公共利益定位。监管执法阶段吸收公众参与，则可增强监管活动的透明度，以较低成本动员监管机构以外的资源来发现和制止被监管者的违法违规举动，从而提高监管效率。在美国，监管机构及其权力运作被要求遵守行政程序法，以防止监管活动的独断和不公。对于正式的监管法规政策制定，监管机构必须就该法规政策提案的相关情况发布公告。受提案影响的个人和团体可以出示证据，监管机构不能超越正式记录以外去作决策。听证会后监管机构对听证会上收集到的不同意见进行复议并总结后公开最佳方案{28}。监管程序实质上是为公用事业经营者与消费公众的利益调和而创设的一套平衡机制。正所谓，“如果把价格听政当作一个为消费者与厂商进行谈判而设的论坛，那么管制委员会就履行一种重要功能——为谈判博弈建立规则。”{4}348—349我国包括公用事业监管在内的立法并未建立起强制性的立法信息公开制度，由于争论的非公开性掩盖了原本有限的利益冲突，未介入参与程序的利益相关者无法知晓和呼应立法决策{29}。这在监管活动的法治化要求上是明显的程序不足。
（五）公用事业监管的工具与边界
公用事业监管制度涵盖了两层最主要的功能：一是通过法律对相关要素的控制来实现公众利益。保证公用事业产品和服务的价格合理，防止消费者因经营者滥用优势地位实施高价而受到损害，同时促使对社会的普遍服务；要求公用事业的产品及服务符合标准，不发生质量、安全问题；二是使竞争处于有效的范围，确保公用事业投资者的合理利润，并通过激励性措施，鼓励企业降低成本、追求技术与管理的革新，发挥公用事业投资者的积极性，从而实现公用事业的可持续发展。公用事业监管虽然包含一系列对企业原本自由决策内容的法律限制，但主要的限制手段还是准入与退出、价格、产品或服务数量以及投资等主要决策变量。波斯纳便将利润控制（profit control，受管制的企业定价不能超过为弥补其成本所必需的水平，包括合理的投资资本收益）、价格结构控制（control over price structure，企业不得实施其价格歧视）视作对公用事业实施监管的主要要素{30}。
就产业形成、发展的角度看，公用事业的范围受到技术、经济以及社会需求的各种因素影响而处于变动中，因此，不同时期、不同范围的公用事业生产经营中出现的问题也不尽相同。对以自然垄断为主要技术特性的公用事业而言，监管也应有内容与重点的相应调整，这是公用事业监管有限性的要求，即公用事业的监管是有特定边界的，这种边界厘定以及相应法律调整范围的改变与自然垄断理论的演进密切相关。进言之，政府监管与市场机制之间的相互替代不是静止固化的，而是一种动态的过程。西方自然垄断理论经历了以规模经济、范围经济和成本弱增性来解释自然垄断出现和存在的原因的阶段。这些理论的演进加之技术的进步等，影响和推动了政府对自然垄断采取的态度与干预措施。公用事业监管边界与范围的重新厘定趋向是：原有的受监管领域部分可以引入竞争机制、减少监管，监管的力度与重点也有相应的调整。
影响到法律调整范围的因素主要有3个方面：一是自然垄断具有相对性和发展性。自然垄断行业发展至今，只有网络业务具有自然垄断性质，其他业务则可以与网络分离。这种变化，使公用事业具有了竞争的性质和特点。这决定了政府也应当根据公用事业的技术发展来调整监管政策和构建监管体制；二是并非公用事业业务都具有自然垄断性。针对自然垄断行业中业务的垄断性与可竞争性的不同特点，政府可以有区别地实行不同的监管政策；三是可竞争市场的进入压力促使居于自然垄断地位经营者的行为规范，能够减少对政府监管的需求。各国反垄断法对公用事业的态度发生了变化，并逐渐形成一种趋势，即转为“一般适用，例外豁免”，政府对公用事业的监管调整因此也随着反垄断法的更多介入而缩小管辖范围。
三、公用事业监管法律绩效的优化
监管法律绩效主要指政府通过监管实现社会资源最优配置进而实现公共利益的程度。使用激励性的监管工具、开展监管法律的成本一收益分析、构建良性监管关系，是提高监管法律绩效的较好方法。
（一）激励性监管的法律创新
由于公用事业的某些环节存在自然垄断的技术特征，出于配置效率和生产效率统一的需要，依然存在监管的必要。激励性监管理论就是研究政府如何采取激励手段，如成本补偿机制和激励性定价政策等，来达到以较小的成本获得监管信息和激励企业提高效率。激励性监管主要包括两方面的内容：使现有运营商充分考虑其成本以提高劳动生产率；赋予运营商更多确定服务收费的自由度，使运营商按市场原则、状况去经营。激励性监管工具有：特许投标、区域间竞争和价格上限等。
成本一收益分析的基本内容是，监管机构希望颁布的任何一种规章，在提交草案前要进行成本一收益分析。它要回答：监管机构为什么要实行管制，管制到什么程度，采取什么方法，支出多少成本，获得多少收益。这是监管机构实施管制前对市场失灵的现实把握和政策准备，也是对将要发生的管制成本和产生的管制收益的一种预期，更是决定规章通过与否的关键程序，只有预期收益超过成本的规章才能被通过。监管机构还要对生效的规章进行成本一收益评估，这是对规章已经产生实际影响的一种绩效衡量。这一方面解释了政府与市场的互动关系，另一方面限制了联邦监管机构滥用自由裁量权对市场的过度干预{31}。与美国这种监管中的成本一收益分析类似的是欧盟委员会制定的《监管影响评估指引》。2006年3月，欧盟委员会公布了最新版本的《监管影响评估指引》，宗旨是为欧盟在界定政府与市场的关系上，提供一个监管政策制定的制度性框架，促使欧盟监管政策从议案的提出、讨论、通过到执行和检查更为规范、协调和有效，提高欧盟的国际竞争力。监管影响评估是指拟定监管政策草案的一系列具有逻辑性的程序，它通过对市场失灵和监管失灵情况资料的详细收集和把握，运用市场化定性与定量的分析方法，对各种备选方案进行比较，得出科学的结论。监管影响评估要回答一些基本问题：需要监管的问题产生的原因、性质及重要性；监管要达到什么目标，达到目标的主要政策手段是什么；这些政策手段有什么优势和不足，以及对经济、社会、环境等领域可能造成什么影响；监管政策实施以后如何进行监督和评估。因此，监管影响评估是制定政策可行性分析的重要工具{32}。联合国经合组织通过对包括美国在内的18个国家的研究，对它们的一些规制政策进行了评估，结果发现，至少到目前为止，这些分析一般只是对政策制定做一个“边际效应”的分析。尽管如此，至少在形式上越来越重视对规制决策进行经济成本与收益分析的趋势，仍将会在各级政府中继续发展。
（二）良性监管关系的塑造
监管者与被监管者之间交互作用，是对公用事业实施有效监管的关键。监管者与被监管者之间合作关系的不断增进，可以实现监管关系从互不信任发展到互动，监管关系的演进与良性为监管博弈双方带来了更充分的利益。社会交换是行动者为了获取回报的自愿行动，监管者与被监管者之间的合作博弈实质上就是一种法律维度下更广义的经济、社会资源的交换，这种资源交换无疑离不开制度框架体系内的信任与激励。监管关系中的双方都有因激励去进行合作的需求。对于监管者，高度信任关系会降低信息不对称并减少对抗的可能性，由于监管者的资源有限，监管者的成本可能会因被监管者的不合作而提高，由此使监管的效率受到影响。密集的监控将是困难的并且有可能是紊乱的，也将破坏自由经济的效率基础，与监管目标无疑是违背的。因此，激励与信任越发成为监管关系的双方都需要考虑、借助的重要的资源和工具。
（三）监管失灵的法律治理
忽视或偏离法治轨道的监管，失灵现象不可避免。无论是专业市场还是一般交易市场，监管者的权力可以说是无所不在，但是，当监管者行使监管权力偏离法律的正当预期时，对监管者的规制就成为一项不可或缺而且艰巨的任务。公共利益理论在很长时期内被认为是对公用事业需要进行监管的当然理由，但随着监管经济学的深入发展，公共利益的理论受到广泛批评。早先的实证研究显示，“监管的供给源于产业的监管需要，或随着时间推移，监管机构被受监管的产业所控制。”{33}监管偏离了最初服务于公共利益的目标；这时，市场失灵并非监管的充分条件，即政府的监管已被产业的利益所俘获了。斯蒂格勒指出，“监管是行业自己所要求的，也是为本行业所服务的”。{34}佩尔茨曼等人也认为：市场规制立法机构起着重新分配社会财富的作用；立法者的行为受谋求继续在位的动机驱动，即立法是为了最大化立法者的政治追求；利益集团之间互相竞争向立法者提供政治支持以换取对自己有利的立法{35}。利益集团理论与监管的某些历史实践相对符合，也为我们反思监管的制度弊端与改进提供了极好的切入点。
近年来，公共选择理论、寻租理论、博弈论等试图对监管失灵现象做出新的解释。监管被俘获等导致的结果是监管失灵，而监管失灵的结果往往与监管的本意大相径庭。“政府非但未能矫正‘市场失灵’现象，反而出现过度规制以及规制失败，甚至出现严重的政府失败问题”{36}。更为严重的是，“因为政府的过多干预会异化且背离最初的干预目的，导致浪费和低效率；而且不受约束的政府权力必然致使权力膨胀，意味着其他行为主体行为空间的萎缩，很可能造成专制的政治后果”{37}。监管失灵的原因有很多，其中包括：特定利益集团对监管决策的不当影响（极端情况就是监管被俘获）；监管决策的制定中掺杂着狭隘的私人意图，从而导致监管机构本身的社会目标发生偏离；监管机构的职能界定不清或界定得过于宽泛，这既有可能导致监管的政治化，也有可能使业绩监督更难实施；对监管活动缺乏监督，这可能会导致无效率的监管；监管能力不足，监管者通常要处理的问题很复杂，因此很有可能出现意料不到的结果，如果要使监管有效，一般需要配置相当多的技术资源；监管体系的设计和结构有可能对该监管制度的表现产生巨大影响{38}。
作为经济系统的一个内生变量，公用事业政府监管的成本也不可忽视。这包括直接成本和间接成本。直接成本具体包括立法成本、执法成本、修改法律的成本等。立法成本反映在监管法律调查、起草、论证、修改等环节，也包括多方博弈、游说争取立法所花费的成本。政府监管的执法成本在所有监管成本中占据主要部分，因为执法机构运作、监管事务的开展都需要巨大的预算，而且这种预算是长期连续的。政府规制的间接成本是政府规制实施后所造成的效率损失和转移成本。具体表现在企业内部无效率的产生、政府规制者寻租成本的产生、由政府规制滞后产生的企业损失{39}。监管成本超出收益支出或无谓增加直接影响到监管的绩效以及监管的合理性基础。监管失灵属于典型的监管成本不合理过高的现象。政府监管失灵最主要的制度性原因还是监管的法治化构造缺失引起的。
在法治的框架下坚持市场监管的原则（维护社会整体利益原则、效益最大化原则、监管适度原则、实质正义原则）是监管有效的保证，也是避免监管失灵的核心。要注重法律机制的规范制约作用，包括规范法律授权机制、制定和完善行政程序法、完善行政系统的自我监督机制、民众与社会（尤其是大众媒体）的有效参与和监督机制乃至司法审查机制等{40}。审查监管立法与政策的合宪性、对监管的需求与方案公开辩论质疑、在政府官员的治理中引人类似于市场竞争的法则等，可以在一定程度上克服政府失灵，避免监管者被俘获的悲剧。无救济就无权利，只有提供有效的法律救济制度，才能保障相对人的合法权益，进而有效制约监管权的行使及防止政府监管的失灵。国家的法律应明确规定，如果相对人对监管机构的监管法规政策制定、监管决定不服，或者认为监管机构违反信赖保护原则，随意撤销或变更决定，侵犯其合法权益，可以通过申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿。目前，我国并无统一的行政程序法，这使得许多监管机关在行使监管权力时没有程序性限制，因而，不同程度地侵害了公民和企业的听证权、知情权及参与权。规制机关不受司法审查也是较为突出的一个问题。目前，我国政府规章制定行为尚未纳入法院的审查范围，这样的现实使行政机关可以不顾及相对人的利益而滥用规制权力，而公民、企业面对随心所欲的政府规制权无可奈何{41}。实践证明，从立法和司法环节双重保障公众对公用事业监管的知情权，是有效社会监督不可缺少的。
“善治”的思想与实践被认为是改善政府治理的重要创新。“善治”对提升法治化监管水平有着积极的意义。“善治可以概括为可预见性、开放和启迪性的决策；满载敬业精神的政府体制；对其行为完全负责的政府执行机关；以及参与公共事务的强大公民社会，和所有法治下的行为。”{42}“善治”从本质上可以理解为政府与社会、公民以合作的方式对公共事务进行有效安排，实现多方参与下的公共利益最大化的过程。俞可平先生认为，“善治”包含6个基本要素：一是合法性它指的是社会秩序和被自觉认可和服从的性质和状态，它与法律规范没有直接的关系；二是透明性它指的是政治信息的公开性；三是责任性在公共管理中，它特别指与某一特定职位或机构相连的职责及相应的义务；四是法治它既规范公民的行为，但更制约政府的行为；五是回应公共管理人员和管理机构必须对公民的要求作出及时的和负责的反应；六是有效这主要指管理的效率{43}。
按照“善治”的要义，解决监管失灵问题进而提升监管法治化水平将有新的更有效的进路。这就要求公用事业监管符合以下要求：在合法性上，充分协调各种公用事业生产经营者、用户、相关上下游企业、潜在竞争者以及政府目标之间的利益冲突，增加各有关主体间对监管的共识和认同；在透明性上，对包括公用事业监管的立法、政策制定活动及监管法律政策实施、监管人员选任、监管经费开支、监管冲突解决等信息及时通过各种途径公开让公众知晓，从而保证公众有效参与及监督公共决策；在责任上，着重强调运用法律和道义的双重手段加大监管机构和人员的责任；在回应方面，监管者应定期地、主动地向公众（特别是被监管者和消费者）解释监管政策、征询对监管政策以及执法等活动的意见、回答有关监管的疑问；在有效性方面，应优化监管程序、采取灵活但有益于相对人的监管措施、最大限度地降低管理成本、拓展第三方（行业自律组织、社会媒体）监管的空间来实现监管的效率提高。
（四）监管与反垄断的协调共治
反垄断与监管实质上都有着自己存在和发展所特定的交易环境、功能价值，即制度经济学上强调的不同类型的交易中需要不同类型的制度安排。虽然在某种意义上监管是对竞争机制的替代或隔离，但把监管绝对地与竞争对立，进而认为监管与维护竞争的反垄断法存在根本性冲突的观点，是对监管制度的误读。监管与市场竞争、与反垄断不应该是一种非此即彼的不相兼容的关系。对监管在治理公用事业上的价值肯定，以及将其与反垄断的关系定位为协调互补，有助于克服传统理论中的两种过于对立和片面的观点：要么只强调市场的失灵而看重未经实证分析的公共利益；要么只强调监管的被俘获、寻租所支付的成本而否认监管的合理性。管制和市场不再是公共利益理论中相互替代的关系，至少体现了一种互补的关系。“从目前许多国家发展状况来看，反托拉斯和管制都统一在竞争政策的框架中，由于其功能的差异性和目标的一致性，它们之间相互依赖和互为补充。”{8}257有关公用事业市场行为产生的负面问题处理、公用事业的改革发展中遵循的法律制度导向，都应以正确把握监管与反垄断的关系为关键。
应发挥反垄断与监管的制度协作，在公用事业领域推动有效竞争。虽然反垄断对市场有效竞争更具积极意义，但这并不意味着可以取消一切监管。OECD的研究表明，“到目前为止，几乎没有什么具体的例子可以说明，在竞争有效发挥作用之后，监管权力就应被撤销。事实上，市场自由化通常要求建立新的、复杂的监管体制。监管依然是政府最普遍运用的工具之一。”{13}8—9在产业监管与反垄断这两种权力的配置和协调上，不仅要考虑竞争法优先适用下的产业监管与反垄断的协调这一国际经验与变革方向，也要考虑设立相应执法机构。由于在我国，政府在反垄断立法与相关政策制定和实施中具有主导地位，加之我国所处的社会转型的特定政治、经济、社会和制度背景，政府要有效实施反垄断法和建构竞争秩序，势必比发达国家面临更多困难。这些因素决定了我国反垄断法不是对垄断等市场失灵现象的简单回应，而是作为政府建设有中国特色社会主义市场经济的法律框架的重要一环而存在的，是政府探索经济转型和经济发展的法律尝试。
结语
世界范围内的公用事业改革及其监管实践，是对以“有理”、“有权”、“有效”、“有限”、“有责”为主线的法治化监管的价值肯定和不懈追求。虽然各国的制度背景与具体做法有一定的差异。我国公用事业改革中的监管制度建设有着与市场发达国家不一样的背景。其差异主要在于：政府监管的微观基础不尽相同，政府监管的委托代理关系不尽相同，政府监管的法律环境不尽相同，政府监管的职能明确性不同，监管机构间的监管权分配合理性不同。另外，我国主要靠行政权力阻止其他企业的进入，并为保护某些部门的利益或局部利益而限制竞争；虽然实行了价格听证会制度，但消费者代表处于陪衬地位；激励性监管还没有得到重视；目前的政府监管政策制定程序和监管执法活动的透明性明显缺乏。这些监管背景上的特殊性，是我国的公用事业监管存在的主要问题，也是有效监管目标实现中的难点及应努力改进的方向。
本文责任编辑：卢代富
【注释】作者简介：许石慧（1978—），男，江苏响水人，南京大学法学院教师，法学博士。
基金项目：南京大学博士科研创新基金资助课题“经济法与公共行政维度下的自然垄断产业竞争政策研究”（2006CW03）
*南京大学 法学院，江苏 南京 210093
Law School of Nanjing University，Nanjing 210093，China
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