刑事讯问程序中被嫌疑人自主权的保护（下）
托马斯· 魏根特
三、法律上保护侦讯时被嫌疑人自主权利的防护性措施
上述意义上的被嫌疑人自主决定的自由，在警察侦讯的严厉气氛中(21) 需要一种特别的保护。必要的法律上的防护性措施（Vorkehrungen），德国现行法上已做了部分规定，我想在下面作一概述。
（一）被嫌疑人的沉默权
被嫌疑人供述或者沉默的自由，应该说在法律上得到了明确地承认。虽然，《德国刑事诉讼法》在第136条第1款第2项规定，任何讯问开始之前，都要告知被嫌疑人，“根据法律”他有供述罪行和对于事实保持沉默的权利；这种告知所援引的这个“法律”，如果看不到已经提到的公民权利国际公约，根据其第14条第3款第g项，不得强制被嫌疑人做出对自己不利的供述或者强制其做出认罪的坦白，无论如何作为成文法（lex scripta），这个“法律”是根本不存在的。另外，这个国际法规范根本没有充分明确“任何人没有背叛（／出卖）自己的义务（nemo tenetur seipsum prodere）”原则的适用范围，因为，根据德国的理解，这个原则也可以延伸到非言词的、积极的有助于证明自己罪责的场合，比如，延伸到提供笔迹或者呼气以供鉴定和检验的场合。(22) 此外，这种仅仅强调禁止自证其罪的外在强制的规定，还可能留下削弱被嫌疑人选择自由的这样的可能性：把他的沉默评价为他的罪责的证据。——近来，英国法重新对这种可能性做了规定(23)，而德国联邦最高法院的实务见解以令人满意的明确性排除了这种把沉默评价为有罪证据的可能性。(24)
对于被嫌疑人主动合作的间接但极其有效的压力也可以通过这种方式予以施加，（提醒他）有罪认定后量定刑罚幅度的时候，要考虑他对于此的决定——要么是“顽固”沉默，刑罚加重；要么是“悔悟”坦白，刑罚减轻（即：沉默从严，坦白从宽）。然而，根据最近的实务见解，前者（沉默从严）是不允许的(25)，但是，允许的是保证由于被嫌疑人的供述而减轻其刑罚的实践。(26) 尽管如此，如下这么两点确实会被忽视：第一，策略性的、恰好是着眼于期待的刑罚减轻而做出的供述不是悔悟和自省（Reue und Einsicht）的标志并因此也不是给以较轻的刑罚量定的理由(27)；第二，着眼于未来刑罚折扣的绵软诱饵和——根据一般的观点禁止的——加重刑罚的强硬鞭子一样损害到被嫌疑人的自主性。(28) 因此，无论是从刑事程序的方向还是从量刑法的视角，被认定有罪的人以前的这种（坦白、沉默或者断然否认的）诉讼态度，在决定刑罚幅度的时候要完全排除在考虑之外，还是应该持之以恒的原则。
（二）被嫌疑人权利的告知
对于被嫌疑人就自己的供述行为（的选择）的自由决定来说，不可放弃的前提是他对于权利状况（规定）的充分而全面的信息。(29) 根据德国法，告知被嫌疑人所被指控的行为和可能适用的处罚，告知他有沉默的权利和在讯问开始之前咨询律师的权利，都明确地做了规定，即，警察的讯问和检察官或者法官的讯问都同样适用这样的规定（《德国刑事诉讼法》第136条第1款，第163a条第3，第4款，第243条第4款第1项）。但是，问题是应该在什么时点（zu welchem Zeitpunkt）告诉被嫌疑人法律上所规定的这些信息。对这个问题，法律作了明白无误地规定：“在第一次讯问开始时”（《德国刑事诉讼法》第136条第1款第1项）要告诉被嫌疑人他的权利。但是，从警察的实践看来，这个规则常常被这种方式给规避了：在“正式”的讯问之前先进行一个“了解情况的问话”(30) ，在进行这个“了解情况的问话”的时候，可能就已经谈到了参与实施犯罪的要点，而这个时候并不见得就告知了被嫌疑人的沉默权。(31) 实务见解只是在一定限度内接受了这种实践，尤其是以这种方式：对于什么时候把一个人看做是“被嫌疑人（Beschuldigter）”（并以此看作权利告知规定意义上的讯问的对象）这个问题，实务见解赋予了讯问人自由裁量的空间。(32) 这个漏洞应该将来通过一个包含如此内容的明确法律规定予以堵塞：在进行任何问话之前，只要客观上存在对被讯问人刑法上不利的陈述的危险的，都要告知被讯问人其沉默权。(33)
（三）陈述自主性的保障
如果说所保护的必须是防止任何形式的不正当影响方式（unlautere Einflussnahme）对被嫌疑人陈述自由的影响，那么，这种影响，无论它是以物理的有形力的方式对当事人施加的，还是以法律上没有规定的以不利益地胁迫、诈欺或者以不允许的允诺的诱惑巧妙伪装的形式施加的，实质上都是不正当的（参阅《德国刑事诉讼法》第136a条）。与此相关的是在日本的实践中明显还没有排除的这种强制：把被嫌疑人长时间滞留于审讯室，审讯人员交替轮换持续反复地对被嫌疑人尝试进行讯问。而且，在这种变相扩大而加重的被嫌疑人临场义务（Anwesenheitspflicht）中就已经存在对于只是形式上存在的、但事实上确实被削弱的决定自由的物理性有形侵害。(34)
如果警察或法官对讯问被嫌疑人的程序功能有一个正确的理解的话，那么，就根本不需要通过专门的法律规定来禁止不正当的讯问方法。因为使被嫌疑人就针对他的犯罪指控对簿公堂，不是别的，而是对他应该享有的受审权（rechtliches Geh r）的保障(35)；受审权的行使不需要任何第三者的强制或者通过实施心理上的突击来实现，这是不言而喻的。其实，德国刑事诉讼法也认同对被嫌疑人讯问的这种理解，这不仅可以通过对立法资料的分析得到证明(36)，而且也清楚地表现在法律本身的规定中：《德国刑事诉讼法》第163a条第1款规定了在侦查终结之前检察机关对被嫌疑人讯问的义务；这个义务只能在宪法要求的背景下予以解释：要保障被国家采取措施的公民享有请求法律公正审判的权利（《德国基本法》第103条第1款）。(37) 而且，《德国刑事诉讼法》第136条第2款更为清楚地明确了讯问的目的：“讯问应该给被嫌疑人提供消除针对他的嫌疑根据并提出对自己有利的相关案件事实的机会”。也就是说，讯问是被嫌疑人的一种权利，决不可以是一种违背他的意志而要其承受的酷刑与拷问。在这一点上，纳粹时代终结之后不久(38)，以最美好的意图制定的、明文排除特定的“禁止的讯问方法”的《德国刑事诉讼法》第136a条，从被嫌疑人方面看来，在诉讼制度上就是不必要而多余的(39)，而且甚至是误导的，这个规定确实突现出来的是这样的错误结论：这个规定没有提到的影响陈述（自由）的方法则可能是允许的。但是，被嫌疑人是否想以及想以什么样的方式就针对他所提起的指控表明看法，实际上必须仅仅交由被嫌疑人的意愿（Belieben）来决定。允许的、甚至在特定情况下要求的只是，如实告知被嫌疑人其陈述行为实际上可能导致的后果(40)，比如要给他指出，“逃跑危险”这样的拘押理由的持续时间在什么程度上取决于他的答辩。如果被嫌疑人已经决定沉默，那么，这就必须予以尊重，促使他表态的进一步尝试就是不允许的。(41) 诸如借助“刑事侦查上的欺诈手段”（kriminalistischer List）(42) 或者通过坚持不懈地说服努力施加影响，这种并没有逾越《刑事诉讼法》第136a条的影响方式是允许的，这样的观点的出发点基本上是《刑事诉讼法》颁布以来越来越过时的看法：审问者（Inquisit）有权随时使用旨在获得如实回答的职权调查；只是特定的太过激烈的强制手段，如今同样是受到禁止的。这种看法与《基本法》的法治国公民角色的理解是不一致的。
（四）被嫌疑人权利的行使和辩护人的帮助
另外，如果被嫌疑人事实上不能行使他的权利，那么，被嫌疑人自主性在法律上的详尽保障，就没有多大价值。恰恰是当对被嫌疑人的讯问被理解为对于程序的运作施加影响的机会，被理解为反驳行为嫌疑的权利的时候，普通的被嫌疑人薄弱的社会适应能力和意思沟通能力就成了问题的关键之关键：他可能能够理解告知的沉默权；但是，对于被嫌疑人来说，对警察是陈述还是沉默的决定，在辩护策略上有什么不同的意义和效果，通常还是不大清楚。他更不可能实质性地行使《刑事诉讼法》第136条第1款第3项所保障的权利（M glichkeit）：提出收集对自己有利证据的申请或者只是有效率地提供对自己有利的相关案件事实。除非被嫌疑人例外地是法律人，被嫌疑人无论如何都需要专业咨询。因此，实质性的自主参与刑事程序的关键是及时并无限制地获得辩护人的帮助（zugang zu einem Veneidiger）。(43) 虽然，在德国法中这种权利得到了明确地保障：根据《刑事诉讼法》第137条第1款第1项，被嫌疑人“在程序的任何阶段（in jeder Lage des Verfahrens）”都可以获得辩护人提供的帮助，而且对于被羁押的被嫌疑人来说，与辩护人进行书面和口头的意见交流，不受监控（《刑事诉讼法》第148条第1款）。但是，大部分被嫌疑人很少使用这种慷慨的规定，因为只有那些能够支付得起辩护人服务报酬的人，才能享受到这个规则的好处。谁如果——像大多数被嫌疑人一样——不能支付辩护费用，那么，就会被告知，法庭审判长可以为他指定一个所谓的义务辩护人（Pflichtverteidiger）；然而，根据《刑事诉讼法》第140条，只是当针对被嫌疑人提出的是一个相当严重的指控(44) 或者当自我辩护的权利在很大程度上受到了事实局限时(45)，才会出现指定义务辩护人这种情况。此外，尽管法律本身认为辩护人的协助参与是必要的，但是，通常情况下被嫌疑人在侦查程序期间并没有辩护人，因为只是在提起公诉后才可以指定辩护人（《刑事诉讼法》第141条第1款）(46)。而且，即便是被嫌疑人在通常决定诉讼的刑事程序的第一个阶段已经与辩护人取得了联系，根据相关条文的规定，这个辩护人只允许在由法官或者检察官进行讯问的情况下在场（《刑事诉讼法》第163a条第3款，第168c条第1款）；像已经提到的，对于警察对被嫌疑人进行的讯问来说，压倒性的多数观点由这个相关规定得出了相反的结论（Umkehrschlu ）：对被嫌疑人的讯问可以在排除辩护人的情况下进行。(47) 也就是说，总体看来，在辩护人实际参与侦查程序方面，特别是在进行讯问的时候，德国法还明显存在着很大的缺陷。
（五）对自主性的侵害及证据使用禁止
最后，我想着重讨论的是这个问题：对于旨在保护被嫌疑人自主性的规定的违反，应该以什么样的方式予以反应。无论如何，根据德国法的实践，只是在身体受到虐待的情况下，才考虑使侵害自主权者对其行为负责的刑法的或者行政法上的制裁。(48) 因此，讨论主要是围绕通过如下这种方式使得侵害被嫌疑人的自主权来取得证明方法对警察不具有吸引力的可能性：把通过侵害自主权所获得的证明方法在刑事程序的评价中予以排除（如果警察知道通过侵害被嫌疑人自主权获得的证明方法对于定罪没有用，他们就不会使用这种被禁止的取证方法——译者）。在这里，我不可能就刑事诉讼中证据使用禁止的一般疑难问题进行探讨(49)；因此，我想仅仅局限于实务中突出的、不法获得的供述的可使用性问题。从法庭赖以做出判决的事实基础中排除这种供述，之所以就成了特别重大的问题，是因为这样做使得法庭常常要宣判被告人无罪，尽管被告人自己承认了自己的罪责，或许甚至详细具体地陈述了犯罪的经过和细节。因此，一些法律制度做出了限制：这种迫于情况做出的供述是不可信的或者是——实质上是一样的——“不自愿”做出的并因此不具有可信力（ berzeugungskraft）的，只有这样的供述要宣布为是不可使用的。(50) 这样，只有当这个供述是可信的，受限制的证据使用禁止也把这种不法获得的供述看做是证明方法，不会损害到实体真实原则的优先地位。但是，这也同时意味着，对被嫌疑人自主决定自由的侵害，如果不超过刑讯的界限，就不会有什么实际后果。鉴于国家刑事追诉机关的权力过重并且鉴于其重大的利益在于：把被嫌疑人的意志转向他们所希望的方向，这就会是一种恰恰侵犯到被讯问人自主领域的状态。在现实主义地观察的时候，无论如何，可以期待的是，警察认真地对待和履行他们对于被嫌疑人的义务，如果他们考虑到，要不然他们的努力是徒劳的，因为被嫌疑人的供述不能被法庭采用。(51) 这种考虑说明，证据使用禁止要规范所有这样的情况：在这种情况中，针对保护被讯问人自主性的规则（Regeln）没有受到重视，也就是说，比如没有告知被嫌疑人所要求的信息以及他要求与辩护人取得联系的请求遭到禁止。(52) 另外，证据使用禁止所期待的预防效果表明，也要排除这样的证明方法：间接地通过违反自主保护规定所获得的证明方法，也就是要把从美国法而来的众所周知的“毒树之果”的证据规则(53) 适用于被嫌疑人于己不利的陈述。(54) 但是，联邦最高法院最近多次表明了反对证据使用禁止扩大化的立场。(55)
四、结束语：供述对于程序结果的意义
尽管包含上面所列举的有利于被嫌疑人的保护机制的理想诉讼制度，只能减轻刑事程序施加于被嫌疑人做出认罪供述的心理压力，但是，并不能完全消除这种压力。因此，值得关注的看来只能是这样的观点：降低供述对于刑事程序结果的意义并以此来减轻被嫌疑人的供述压力。这个观点可以具体为这样的规则：如果供述的内容没有得到供述之外的其他证明方法的确认的话，这个供述就不得作为有罪判决的根据。(56)不过，实务上的重大进步不应寄希望于这种规定：如果被嫌疑人陈述的细枝末节（marginale Teile）通过“补强证据”（corroboration）的补充证明方法（zus tzliche Beweismittel）都得到了充分确认，那么，就根本不可能出现证据法上的规定阻却对于供认不讳的被告人做出有罪判决的情况。
但是，可以考虑的根本的解决方法或许是，根本不允许供述作为证明方法。那么，有罪判决只能建立在这样的证据之上：它是在被嫌疑人陈述的基础上发现的并且这些证据能证明他有罪。而只有当使用同意程序（“有罪答辩”guilty plea）解决没有争议的案件的时候，（前面所说的把供述作为发现证据线索的）这样的证据法，在实务上才可能是切实可行的。禁止供述直接用作证据，可能只能（很有意义地）限于被告人在主审程序中否认自己罪行的案件。(57) 通过这种方式把侦查程序的重点从对作为“证据之王（reginaprobationum）”的供述的追求转移到通过侦查机关全面查明案件事实，具有十分重大的意义。
注释:
(21) 关于警察的讯问策略，参阅Wulf,《基于实证调查的警察讯问被嫌疑人的刑事诉讼问题和刑事策略问题》（Strafprozessuale und kriminaltaktische Fragen der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage empirischer Untersuchungen），1984年版；Kube, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第133条前评注边码13—26；也可参阅Bender/ Nack的概述，《法庭上的事实认定》（Tatsachenfeststellung vor Gericht），第2卷，1995年版，边码712—724。
(22) 参阅《联邦刑事案件汇编》第34卷，第39，46页；Wassermann, in: AK StPO, Bd. 1 1988年，第81条边码6; Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码141—146; Pelchen, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第93条边码3；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第246页。不过，根据《刑事诉讼法》第81a条，为了能够进行身体搜查，强制被嫌疑人被动合作，是允许的；Kleinknecht/ Meyer-Goβiner, StPO， 1995年第42版，导论边码80；参阅Kühne，《刑事诉讼理论》（Strafproze lehre），1993年第4版，边码237；Beulke，《刑事诉讼法》（Strafproze recht），1996年第2版，边码127；相当广泛的解释参阅《联邦宪法法院判决汇编》，第47卷第239页（为了便于目击证人进行对质／对照比较，强制改变被嫌疑人发型是允许的）；也可参阅KG(Kammergericht)NJW 1979年，第1668页。
(23) 参阅1994年的《刑事司法和公共秩序法案》（Criminal Justice and Public Order Act）第34—39条，尤其是第35条。也可参阅Dennnis，《1994年的刑事司法和公共秩序法案》（The Criminal Justice and Public Or der Act 1994），《刑法评论》（Criminal Law Review），1995年，第4，9页以下；Pattenden，《来自沉默的推论》（Inferences from Silence），《刑法评论》（Criminal Law Review），1995年，第602页。
(24) 参阅《联邦刑事案件汇编》第25卷，第365，368页；第32卷，第140，144页；第34卷，第324，326页。根据这些实务见解，就是单纯的没有实施犯罪行为的这种主张，不可以看做是可以使用的“部分沉默”，参见前文脚注中相关论述和文献。
(25) BGH JR 1980年，第335页；StV 1981年，第276页；NStZ 1987年，第171页；StV 1991年，第11，13页。总结性的或者进一步的研究参阅Sch fer，《量刑实务》（Praxis der Strafzumessung），1995年第2版，边码291以下。
(26) 参阅《联邦刑事案件汇编》第1卷，第105页；BGH StV 1991年，第106、108页；Schmidt-Hieber，《刑事诉讼的“比较”》(Der strafprozessuale“Vergleich”),StV 1986年，第355，356页；Sch fer，《量刑实务》（Praxis der Strafzumessung），1995年第2版，边码296；持保守（／谨慎）观点的是Dencker，《论刑法和刑事诉讼法中的供述》(Zum Gest ndnis im Straf- und Strafproze recht),ZStW 102(1990)，第58—61页；Stree，in: Sch nke/ Schr der, StGB，1997年第25版，第46条边码41a；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproz ordnung），1993年版，第67页以下。
(27) 确切的是Grünwald的观点，参阅《刑事诉讼中的人权》(Menschenrechte im Strafproze ),StV，1987年，第453，454页；Dencker，《论刑法和刑事诉讼法中的供述》(Zum Gest ndnis im Straf-und Strafproze recht),ZStW 102(1990)，第57页；Schünemann，《德国58届法律人大会鉴定报告B》(Gutachten B zum 58. Deutschen Juristentag), in: Verhandlungen des 58. Deutschen Juristentages，第1卷，1990年，第B110—114页。
(28) 这一点参阅Weigend，《协商的公正》(Abgesprochene Gereehtigkeit),JZ，1990年，第776，778页以下。
(29) 对此参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第56—58页。另外，英美法把充分告知被嫌疑人自己享有的诉讼权利看作核心问题；对此参阅Miranda v. Arizona, 384 U.S.436(1966)。美国的规定，请参阅1984年的《警察和刑事证据法案》（Police and Criminal Evidence Act），英国的规定，请参阅《实务法典》（Code of Practice）C第10条。
(30) 比如，被嫌疑人还没有确定之前，警察对事发现场目击人员的询问或者对相关人员的走访。——译者
(31) 对这一点参阅ter Veen，《了解情况的问话的容许性》(Die Zul ssigkeit der informatorischen Befragung),StV 1983年，第293页；Wulf，《基于实证调查的警察讯问被嫌疑人的刑事诉讼问题和刑事策略问题》（Strafprozessuale und kriminahaktische Fragen der polizeilichen Beschuldigtenvernehmung auf der Grundlage empirischer Untersuchungen），1984年版，第194页以下；Geppert，《刑事程序中“了解情况的问话”的必要性和法律界限》（Notwendigkeit und rechtliche Grenzen der informatorischen Befragung im Strafverfahren），《Oehler祝贺文集》（Festschrift für Oehler），1985年版，第323页；Beulke，《被嫌疑人的讯问—从诉讼科学角度的若干评论》(Die Vernehmung des Beschuldigten-Einige Anmerkungen aus der Sicht der Proze rechtswissenschaft),StV 1990年，第180，181页以下；Degener，《刑事诉讼法》第136a条和被嫌疑人的陈述自由］GA 1992年，第443，445页以下；Bender/Nack的概述，《法庭上的事实认定》（Tatsachenfeststellung vor Gericht），第2卷，1995年版，边码659—661（事前的谈话和接触性谈话没有明显的区别）。
(32) 参阅《联邦刑事案件汇编》第10卷，第8页；第37卷，第48页；第38卷，第214，227页以下；BGH NStZ1983年，第86页；对此的批判，参阅Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136条边码4。
(33) 参阅Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码15以下，边码31—35；Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136条边码5以下；类似的是在《联邦刑事案件汇编》第29卷，第230，232页的观点。
(34) 如果为了影响当事人的供述行为而使用诉讼法本身所允许的措施（逮捕，羁押），那么就存在《刑事诉讼法》第136a条第1款第2项意义上所禁止的强制；参阅《联邦刑事案件汇编》第34卷，第362页；Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136a条边码70；Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136a条边码46；Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zam GVG，1993年第3版，第136a条边码30；Eisenberg，《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码691。这种情况完全可能在持续不断地针对羁押中的被嫌疑人的讯问中，就像在德国的实践中所出现的一样（参阅Bender/Nack的概述，《法庭上的事实认定》（Tatsachenfeststellung vor Gericht），第2卷，1995年版，边码715）存在。极端的情况是使被嫌疑人疲劳或者折磨被嫌疑人这样的被禁止的方法。
(35) 持相同观点的是Grünwald,《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproz ordnung），1993年版，第58页以下；Dencker，《论刑事程序中证据获得的秘密性、坦诚性和骗取》（ ber Heimlichkeit,Offenheit und T schung bei der Beweisgewinnung im Strafverfahren），《刑事辩护人（SW）》1994年，第667，675页；也可参阅Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第136条边码1；Hanack, in: L we/Rosenberg, StPO，1988年第24版，第136条边码35，不过他们认为，对被嫌疑人的讯问，也是“查明事实的手段”。
(36) 对这一点的详细论述，参阅Degener，《刑事诉讼法》第136a条和被嫌疑人的陈述自由》GA 1992年，第456—462页。
(37) 持相同观点的是Rieβ, in: L we/Rosenberg, StPO, 1988年第24版，第163a条边码1；Achenbach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第163a条边码3；Wache, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第163a条边码1。作为对辩解权的保障，讯问被嫌疑人的特征还表现在：要告知被嫌疑人他因为什么行为而受到指控（《刑事诉讼法》第136条第1款第2项）；由此，在法律上就排除这样的讯问策略：为了促使被嫌疑人做出对自己不利的供述信息，而让当事人事先并不清楚自己因何而遭受嫌疑。《刑事诉讼法》第136条第1款第1项关于告知的范围，参阅Gundlach, in: Alternativ-Kommentar zUr StPO，第2卷，1992年版，第136条边码14以下。
(38) 1950年9月12日的法统一法引入了这个规定（该年度法律公报第1卷，第455页）；关于立法理由参阅Hanack, in: L we/Rosenberg,StPO，1988年第24版，第136a条边码2；Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136a条边码1以下。Eb. Schmidt把《刑事诉讼法》第136a条看做是“诉讼上的基本规范”，参阅其所著《刑事诉讼法的理论评注》（Lehrkommentar zur StPO），第1卷，1964年第2版，边码100。
(39) 也可参阅Degener，《刑事诉讼法）第136a条和被嫌疑人的陈述自由》GA 1992年，第462－464页；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproz ordnung），1993年版，第69页。
(40) Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136条边码34；Müller,in: KMP Kommentar Zur StPO，第136a条边码14；Kleinknecht/Meyer- Goβner,StPO，1995年第42版，第136条边码8；Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO uad zum GVG，1993年第3版，第136条边码12。
(41) 正确地论述参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第57页；Eisenberg，《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO）， 1996年第2版，边码565。相应的美国法，参阅判例Miranda v. Ariyona, 384U. S. 436(1966); Rhode Island v. Innis 446 U.S.291(1980)。
(42) 参阅Boujong, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第136a条边码19；Kleinknecht/Meyer-Goβner,StPO，1995年第42版，第136a条边码15；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第182页以下；保守的是Puppe的观点，《讯问被嫌疑人的欺诈手段》(List im Verh r des Beschuldigten), GA 1978年，第289，304页；Hanack, in: L we/Rosenberg, StPO，1988年第24版，第136a条边码33；Kühne, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136a条边码41；对于欺诈的全面禁止，但是只是在意志自由确定的事实上的损害的情况下的证据禁止，参阅Rogall, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第136a条边码45—53。实务见解把在讯问时的“诡计／花招”行为在很大程度上看作禁止的欺诈；参阅《联邦刑事案件汇编》第35卷，第328页；第37卷，第48页。
(43) 对此详细的论述，参阅Beulke，《刑事程序中的辩护人》（Der Verteidiger im Strafverfahren），1980年版，第35页以下；也可参阅Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第113页以下，他从刑事程序理念和现实的偏差阐明了辩护的必要性。
(44) 当被嫌疑人受到了重罪的指控（《刑事诉讼法》第140条第1款第2项），当第一审主审程序是在州高等法院进行的（《刑事诉讼法》第140条第1款第1项）或者当辩护人的参与看来是“由于行为的严重程度或者由于事实关系或者法律关系的复杂性”所要求的（《刑事诉讼法》第140条第2款第1项），那么，辩护人的参与就是强制性的要求。这些前提在实践中虽然常常得到肯定，但并不完全总是得到肯定，当被嫌疑人受到科处可执行的自由刑的威胁的时候；这一点参阅Laufhütte, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第140条边码21。
(45) 被嫌疑人在侦查程序期间被待审拘留3个月或者更长时间（《刑事诉讼法》第140条第1款第5项；也可参阅《刑事诉讼法》第117条第4款）的，他可能出现了精神病（《刑事诉讼法》第140条第1款第6，7项）或者他“显然没有能力进行自我辩护”的（《刑事诉讼法》第140条第2款第1项），就属于这种情况。
(46) 实践中，侦查程序期间，辩护人的指定只能根据检察院的申请；参阅Laufhütte, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，第141条边码6；Kleinknecht/Meyer- Goβner,StPO，1995年第42版，第141条边码5。
(47) 参阅Rieβ,in: L we/Rosenberg, StPO, 1988年第24版，第163a条边码95等处；Kleinknecht/Meyer-Goβner, StPO，1995年第42版，第163条边码16。批判性的观点，参阅Nelles，《侦查程序中辩护对于证据收集的影响》（Der Einflu der Verteidigung auf Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren），StV 1986年，第74，75页；Achenbach, in: Alternativ- Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第163a条边码32；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproz ardnung），1993年版，第80页以下；Eisenberg《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码516以下。
(48) 规定以刑罚来处罚使用《刑事诉讼法》第136a条所禁止使用的讯问方法的强制陈述的特别犯罪构成要件（Aussageerpressung《刑法典》第343条：被任命参与如下程序的公务人员，对他人进行虐待、使用暴力、暴力威胁或者精神折磨，以逼迫其在程序中为一定陈述或者解释，或者不为一定陈述或者解释的，处1年以上10年以下自由刑：1，刑事诉讼程序，行政机关的行政程序；2，罚款程序或者3，惩戒程序或者名誉或者职业法官诉讼程序——译者）还几乎不曾使用过——1992年只有一个人根据这个规定被判有罪；对此参阅联邦统计局编辑的《司法》，系列3：《刑事追诉》，1992年，1995年，第30页。
(49) 对于研讨状况的概述，参阅Hoffmann，《刑事诉讼中的证据禁止》(Beweisverbote im Strafproze ), JuS 1992年，第587页；Fezer，《证据评价禁止的基本问题》（Grundfragen der Beweisverwertungsverbote），1995年版；同一作者，《刑事诉讼法》（Strafproze recht），1995年第2版，第214—225页。
(50) 比如，奥地利法就是这样规定的，《奥地利刑事诉讼法》第202条虽然禁止使用承诺、欺骗和强制手段，但是违反这个规定，——除过刑讯的情况——并不导致所获得的供述具有不可评价性这样的后果；参阅Platzgummer，《奥地利刑事程序法概要》（Grundzüge des sterreichischen Strafverfahrens），1992年第4版，第88页以下。类似地还有英国法的规定，只有通过“压迫手段（oppression）”获得的或者根本不可信的供述，不能认作证据（参阅1994年警察和刑事证据法案第76条第2款）；参阅May，《刑事证据》（Criminal Evidence），1995年第3版，第217—223页。《日本刑事诉讼法》第319条第1款也有供述证据评价禁止范围的规定。
(51) 但是，在这种情况下，警察的侦查行为和法庭的判决之间的心理“桥梁”存在的前提是：警察必须（a）知道诉讼的结局，尤其是不予使用的证明方法的命运并且（b）必须重视被嫌疑人的有罪判决。这两点对于具体的案件可能是没有什么疑问的，但是，一贯的证据排除的实践对于警察行为的长期影响，比如警察内部的培训和职务上的监督，恐怕不是没有疑问的。因此，在德国关于证据评价禁止的讨论中，行政制裁的思想并不起重要作用；对此参阅Rogall，《诉讼的证据禁止理论的当前现状和发展趋势》(Gegenw rtiger Stand und Entwicklungstendenzen derLehre von den prozessualen Beweisverboten), ZStW 91(1979)，第1、14—16页；Beulke，《刑事诉讼法》（Strafproze recht），1996年第2版，边码454；Schroeder，《刑事诉讼法》（Strafproze recht），1997年第2版，边码123。在证据评价禁止方面，关于德国和美国不同的“理解”参阅Herrmann，《证据评价禁止的任务和界限》（Aufgaben und Grenzen der Beweisverwertungsverbote）一文，in：《Jescheck祝贺文集》（Festschrift für Jescheck），1985年版，第1291，1302页以下；Blau，《刑事诉讼中作为查明案件义务的法治国界限的证据禁止》(Beweisverbote als rechtsstaatliche Begrenzung der Aufkl rungspflicht im Strafproze ), in: Jura，1993年，第513，514—516页。
(52) 在这个意义上的实务见解参阅BGHSt 38，214（警察没有告知被嫌疑人沉默权的情况下的证据评价禁止）；38，372（与辩护人联系受到限制的情况下的证据评价禁止）。
(53) 关于美国判例的当前现状，参阅LaFave/Israel，《刑事程序》(Criminal Procedure),Bd.I，1984年版，第734—778页。
(54) 原则上持相同观点的是Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproz ordnung），1993年版，第158—160页；Fezer，《刑事诉讼法》，1995年第2版，第223页以下；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第173页以下；关于具体的检讨，参阅Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematiseher Kommentar zur StPO），第136a条，边码94以下。
(55) 参阅《联邦刑事案件汇编》，第32卷第68页；第34卷第362页；第35卷第32页。
(56) 参阅《日本刑事诉讼法》第319条第2款。
(57) 完全禁止警察对于拘押的被嫌疑人的讯问，也可参阅上口裕（Kamiguchi）教授的建议。见Kamiguchi，《在日本被羁押的被嫌疑人警察讯问的容许性》（Zul ssigkeit der polizeilichen Vernehmung des inhaftienen Beschuldigten in Japan），ZStW 96(1984)，第240、256页以下。