刑事讯问程序中被嫌疑人自主权的保护（上）
托马斯·魏根特
一、导论：刑事程序中被嫌疑人的地位
人权和公民权利的保障和实现要在刑事程序中经受考验。虽然没有人怀疑：如果一个人因实施犯罪行为而受到责难，尽管如此，他仍然保有其人的尊严受保障的权利、个体的人格发展的权利和自主决定的权利；但是，在刑事程序的具体实践中，公民和国家之间对立利益的相互碰撞是如此之频繁和激烈，以至于把被嫌疑人看做是同样享有权利的一般公民而不是看作纯粹的信息源，对于负责查明案件事实和贯彻落实刑法的国家机关来说，有时候确实很难。
在法律上看来，被嫌疑人的自主性（Autonomie）在德国得到了很好的保障。自19世纪古老的纠问程序逐渐改革以来，最迟也在《基本法》生效以来，一直得到肯定的是这样的命题：被嫌疑人不是刑事程序的纯粹客体，而是有许多自己固有权利的程序主体。① 这个基本原则不仅决定着当今刑事诉讼的结构，而且其基础也表现在受宪法保障的人的尊严（《基本法》第1条第1款）和人格权（《基本法》第2条第1款）之中，这两个宪法上的基础性原则也确实基本上排除了为国家目的而对于个人的工具化。② 较之其他公民，犯罪行为人的权利必须更大程度地受到限制，这样的可以想象的争议观点，对于刑事程序来说，与在法治国原则中所确立的无罪推定是背道而驰的：无罪推定原则认为，在被嫌疑人被宣告有罪之前，对被嫌疑人基本权利的限制并不能以这样的考量而合法化：当事人可能已实施了犯罪并由此可以降低其作为公民的权利地位。③
尽管被嫌疑人有受保障的不受限制的主体地位的宪法出发点，但是，在刑事诉讼文献中常常提到的却是被嫌疑人的“双重角色”：他一方面是程序的主体；而另一方面又是证明方法（Beweismittel）。③ 当检察官和法庭做出决定的时候，不能不考虑被嫌疑人在刑事程序中所作的供述的情况下，就不可以否定被嫌疑人的证明方法的角色。被嫌疑人的供述还能为查明真相的进一步努力（比如，被嫌疑人自己所说的不在现场方面）提供理由或者甚至可以成为判决的重要根据，比如，一个可靠的并通过进一步的证据所证实的供述。④ 但是，谈到被嫌疑人的“双重角色”，更大程度上令人怀疑的暗示是：被嫌疑人的主体地位可能会由于其同时作为证明方法的功能而降低；鉴于他同时是侦查的客体对象，就可以限制他作为程序参与者的权利。比如说，诉讼实务的看法就是：在警察讯问被嫌疑人的时候，他没有要求其辩护人在场的权利。⑥ 如果确实是这样，那么，这种偏离通常的法治国标准（在重要的程序审理中公民有获得律师帮助的权利⑦）的看法，有理由只能作这样的考量：在警察讯问的时候，被嫌疑人并不是以其程序参与者的角色，而仅仅是以信息源的面目出现的（而且进一步可以假设，辩护人的在场说不准会导致这个信息源的混乱或者完全枯竭／沉默）。⑧ 但是，这种从刑事程序中被嫌疑人的所谓“双重角色”得出的结论，是没有道理的。因为，恰恰是刑事诉讼的这种特殊性，恰恰是被嫌疑人这种两极对峙的、濒临危险的地位，为保障其程序主体的自主性免受可能的侵害，而不是为有利于查明案件事实限制这种自主性，提供了理由。
二、被嫌疑人的自主决定和供述行为
像其他法律程序一样，刑事诉讼同样被理解为一种争端（Diskurs），在这个争端的解决过程中，参与诉讼的程序主体追求的是，通过自主地（autonom）展现自己的立场和主张，以便法庭做出有利于自己的裁判。毫无疑问，被嫌疑人是参与刑事诉讼的程序主体之一。但是，怎么来看待这种自主展现其立场和主张的权利呢？这里出现了受制于结构的缺陷，这种缺陷把被嫌疑人置于更弱的程序地位，同时导向特定的表态方向，即被迫供述自己的罪责。要注意的是：其一，被嫌疑人通常是不情愿地被卷入刑事程序；被嫌疑人也不能像在民事程序中的被告人一样，通过单纯的不作为（停止侵害）或者通过庭外满足针对他所提出的请求，来逃避参与程序。⑨ 其二，从嫌疑集中于特定的人的那一刻起，参与的刑事追诉机关最为关心的莫过于：以证实对其罪责的假设并避免可能的合理怀疑的方式，把被嫌疑人给揭露出来。在此，为证明其罪责（除自己供述之外的）可以选择的其他证明方法越少，那么，要求被嫌疑人做出供述的压力就必定越大。第三，被嫌疑人从一开始就可能陷入弱势的地位：被嫌疑人的对方当事人拥有强制手段的武库，这些强制手段使他们一方面可以获得补强的信息⑩，另一方面还可以把被嫌疑人置于压力之下(11) ——强制手段的使用本身，由于澄清嫌疑的程序目的(12) 而得以合法化。总之，只要被嫌疑人从一开始就不与致力于给他压力的侦查程序合作，必要时就得对抗性地运用抹去证明自己有罪的痕迹的灵活技巧。
诉讼权限手段（Machtmittel）的这种显著的不对等性，最容易导致国家追诉机关的权力滥用——把被嫌疑人滥用为纯粹的信息源，这种滥用的明显根据出自刚才提到的任务：要全面彻底查明案件事实，并为建立在实体真实基础之上的法庭裁判做出准备。在这种条件下，如果不考虑通过规范上的反制措施（Gegensteuerung）来保证被嫌疑人无论如何能够自主决定参与刑事讼争，那么，毫无疑问，被嫌疑人的自主性就容易碾碎在刑事追诉机关的滚滚车轮之下。
这样的反制措施要考虑到：国家比之个人拥有更多更强大的权力；为了保护个人的权利，国家必须有意识地收缩自己的权力。在查明案件事实时，国家必须自我设置障碍，比如，承认被嫌疑人的沉默权。那么，国家为什么应该这么做？传统的答案是：太过片面的交流结构，仅仅探寻对被嫌疑人不利的证明有罪的蛛丝马迹，甚至对被嫌疑人施加巨大的供述压力，并不能服务于澄清嫌疑的程序目的。(13) 古老的纠问程序的历史经验告诉我们，通过这种扭曲的诉讼上的论争，无论如何不能可靠地揭示出真相。(14) 尽管如此，相反的观点认为：如果不给予被嫌疑人自己的权利，而只是把他贬为刑事程序被问讯人这样的角色，总体看来，确实能够提高刑事程序侦查真相的效率。这里，虽然有时会出现个别错误判决（比如，在压力之下，被嫌疑人做出了错误的供述的时候），但是，人们对此可能提出这样的论据予以辩护：个别的错误判决并不比这种诉讼制裁所产生的大量正确的有罪判决更为重要。为此，人们就必须忍受个别的错误判决。(15) 而实际上，如果把镇压性的刑事诉讼制度（／专制诉讼制度）与特别重视被嫌疑人同等权利自主决定地位的程序制度所期待的实体正确的有罪判决率，做个比较，无论如何都很难甚至不能否定后面的这种刑事诉讼制度。
在追求其查明案件的利益的同时，国家对自己在规范上进行的（权力）限制，在此还需要一个更深层次的理由。这个理由就是本文一开始就已经提到的对作为被嫌疑人参与诉讼的公民的尊严和自主决定权利（Würde und Selbstbestimmungsm glichkeit）的尊重。当刑事程序的驱力和参与者之间的权力分配要求，把被嫌疑人置于压力之下并让他承担查明案件事实时积极的合作义务，那么，这种压力就极大地关系到其作为人应该享有的尊严。因为要求他的，不是做一个任意的陈述，而是涉及一种有损名誉的可罚的违法行为（strafbare Verfehlung），即一种极端反社会行为的供述；同时，被嫌疑人应该对国家机关确定处罚前提的工作予以协助，而这种处罚前提的确定对被嫌疑人自己不仅会带来实际上的重大不利，而且包含着关于其所做所为的伦理的非价评断。出于这样的理由，强制其积极的自我认罪就违背了《基本法》第1条，因此，“任何人没有背叛自己的义务（nemo tenetur seipsum prodere）”的原则正好就获得了宪法上的优先地位(16)，尽管它仅仅是《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第g项在德国法中的转换。(17)
但是，颁布授权刑事追诉机关的法律规范，不仅要禁止国家为获得供述对被嫌疑人施加身体上的或者有形的压力；鉴于由于程序结构所决定的、对被嫌疑人自主性产生的危害，更为必要的是，赋予他更为积极主动的法律地位，这种地位能够使他就侦查程序中的合作程度相对自由地做出对他的辩护来说最有意义的决定（高于相对的自由，对于被嫌疑人来说，在刑事程序中不可能达到。因为他遭受一种犯罪行为的嫌疑这个事实，使他陷入了一种困境。面对这种困境，他可以积极主动地否认犯罪行为，但因此，他就要承担被证明撒谎的风险。他要么可以全部坦白，但因此，就失去了其辩护的可能性；要么他可以保持沉默，但因此，他可能对收集证据就不能施加影响，另外，还可能面临比之如果坦白要重的刑罚。因此说，遭遇的行为嫌疑限制了被嫌疑人行为选择的决定空间，而这种空间又充满着风险和两难困境，他在刑事程序中的完全自由不可能实现(18)）。在此，对于被嫌疑人来说，实质上就涉及两个根本性问题的策略性决断：他究竟该不该以对案件事实做出陈述的方式积极地参与程序调查（Untersuchung）？如果说答案是肯定的，那么，他应该以何种方式并在多大范围做出陈述？(19) 这里，从全面的坦白、只言片语的供述到完全否认与所责难的行为有任何干系，有很大的选择幅度。保护被嫌疑人的自主决定的可能性和免予可能的压迫，就成了很重要的问题——其一是由于被嫌疑人的这个决定对于后续程序的深远意义，其二是由于利用尤其是最初警察采取措施(20) 所造成的非常状态（Krisensituation）来促使被嫌疑人不由自主地（heteronom）做出于己不利的表态的危险。
注释:
① 对于被告人当今程序地位的基础性论述，参阅Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前言性评论，边码59以下；简明的概述参阅Eser，《联邦德国刑事诉讼中被告人的法律地位》(Die Rechtsstellung des Beschuldigten im Strafproze der Bundesrepublik Deutschland),in: Eser/Kaier主编，《德国—匈牙利刑法和犯罪学研讨会文集》（Deutsch-ungarisches Kolloquium über Strafrecht und kriminologie），1990年版，第147页以下；对于自我认罪自由的论述，请参阅Nothhelfer：《免予强制自我指控的自由》(Die Freiheit von Selbstbezichtigungszwang)，1989年版，第9页以下；Ranslek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Pollzeivernehmung），1990年版，第47页以下。
② 《联邦宪法法院判决汇编》第45卷，第187，228页；第56卷，第37，41页以下；Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG, 1993年第3版，导论边码86；K hler，《诉讼法的关系和侦查的干预》(Proze rechtsverh ltnis und Ermittlungseingriffe), ZStW 107(1995)，第10，24页以下，第30—33页。
③ 参阅Haberstroh，《无罪推定和法律后果的确定》(Unschuldsvermutung und Rechtsfolgenausspruch)，NStZ1984年，第289，290页；Frister，《罪责原则，嫌疑刑罚禁止和无罪推定》（Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung），1988年版，第92页以下；Rudolphi,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第94条边码9。参阅《联邦刑事案件汇编》第14卷，第358，364页（“因此，由于其犯罪行为被起诉的被告人并不因为出于对他的嫌疑而丧失其人的尊严”）。
④ 参阅Müller-Dietz，《刑事诉讼中被嫌疑人的地位》(Die Stellung des Beschuldigten im Strafproze ),ZStW93(1981)，第1177，1216页以下；Schlüchter，《刑事程序》(Das Strafverfahren)，1983年第2版边码86；Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码122，129；Jerouschek，《超然于善恶之外》(Jenseits von Gut und B se),ZStW 102(1990)，第793，795—798页；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第175页以下；对这个理论的细致入微的批判参阅Prittwitz，《刑事诉讼中的共同被嫌疑人》（Der Mitbeschuldigte im Strafproze ），1984年版，第200页以下。
⑤ 关于供述对于证据调查的意义参阅Dencker，《论刑法和刑事诉讼法中的供述》(Zum Gest ndnis im Strafund Strafproze recht),ZStW 102(1990)，第51，67页以下；Jerouschek（注4）；Eisenberg，《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码726—738。
⑥ 这一点参阅 Rieβ, in: L we/ Rosenberg, StPO, 1988年第24版，第163a条边码95等处；Kleinknecht/ Meyer- Go βner, StPO, 1995年第42版，第163条边码16。批判性的观点，参阅Nelles，《侦查程序中辩护对于证据收集的影响》(Der Einflu der Verteidigung auf Beweiserhebungen im Ermittlungsverfahren),StV 1986年，第74，75页；Achenbach, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第163a条边码32； Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproz ordnung），1993年版，第80页以下；Eisenberg《刑事诉讼法中的证据法》（Beweisrecht der StPO），1996年第2版，边码516以下。
⑦ 实证法上这确立在《欧洲人权公约》第6条第3款第c项以及《刑事诉讼法》第137条中。宪法法院的实务见解把获得辩护人的帮助的权利看做是法治国程序的必要要素；参阅《联邦宪法法院判决汇编》第39卷，156，163页；第63卷，第380，390页以下；第66卷，第313，318页以下。
⑧ 参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第72页。
⑨ 众所周知，英美的刑事程序在这一点上是不同的，在英美程序中，被嫌疑人通过正式的认罪（“有罪答辩”）可以避免法庭对案件的进一步详细调查。
⑩ 要考虑的大致是这样的可能性：强制侦查程序中的证人和鉴定人做出陈述（《刑事诉讼法》第161a条），搜查身体和住所（《刑事诉讼法》第102，103条），扣押可能的证据资料（《刑事诉讼法》第94条），监视举动和言论并对其谈话进行录音（《刑事诉讼法》第100a，100c：条）以及检查被嫌疑人或者第三者的身体（《刑事诉讼法》第81a，81c条）。
(11) 主要是施加的待审羁押有这样的效果（《刑事诉讼法》第112条）。
(12) 关于这种程序目的，参阅Weigend，《犯罪被害人和刑事程序》（Deliktsopfer und Strafverfahren），1989年版，第184页以下；Ranft，《刑事诉讼法》（Strafproze recht），t995年第2版，边码2；Pfeiffer, in: Karlsruher Kommentar zur StPO und zum GVG，1993年第3版，导论边码7；侦查基本原则的宪法基础，参阅《联邦宪法法院判决汇编》第57卷第250，275页。
(13) 在这个意义上详细的论述参阅Ransiek，《警察讯问程序中的被嫌疑人的权利》（Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung），1990年版，第78—85页；也请参阅Kühne, in: Alternativ-Kommentar zur StPO，第2卷，1992年版，第136a条边码3（在《刑事诉讼法》第136a条规定的是作为禁止特定讯问方法的道理之一的“事实认定的安全性／确实性”）。
(14) 这种经验在巫婆诉讼中表现得特别明显；对此参阅Jerouschek，《巫婆及其诉讼》（Hexen und ihre Proze ），1992年版。
(15) 联邦宪法法院的实务见解把“刑事司法的效率”的术语看做是与个体基本权利保护相反的限制性修正措施，这样的观点原则上是有问题的；“刑事司法的效率”的具体内涵可以参阅《联邦宪法法院判决汇编》第29卷，第183，194页；第33卷，第367，383页；第80卷，第367，375页；总体上持赞同观点的是Wolter, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematiseher Kommentar zur StPO），第151条前评注边码27以下，54；对此正确的批判，参阅Hassemer，《“刑事司法的良好运转”——一个更新的法概念？》(“Die Funktionstüchtigkeit”der Strafrechtspflege),StV 1982年，第275页。
(16) 参阅《联邦宪法法院判决汇编》第56卷第37、42页以下；Stüraer, Strafrechtliche Selbstbelastung und verfahrensf rmige Wahrheitsermittlung，NJW 1981年，第1757页以下；Dingeldey，《刑事诉讼中的陈述自由原则》(Das Prinzip der Aussagefreiheit im Strafproze ),JA 1984年，第407，409页；Rogall,in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第133条前评注边码132；Gollwitzer, in: L we/Rosenberg, StPO, 1988年第24版，Art.6 MRK边码249等处；Grünwald，《刑事诉讼制度中的证据法》（Das Beweisrecht der Strafproz ordnung），1993年版，第59页。
(17) 通过1973年11月15日的法律（该年度法律公报第2卷第1533页）规定的。
(18) 这一点可以参阅Weigend，《自愿性是替代性冲突解决规则的运作前提吗》(Freiwilligkeit als Funktionsvoraussetzung alternativer Konfliktregelung?,in: Jung(Hrsg.)，《刑事司法的替代和当事人个体权利的保障》（Alternativen zur Strafjustiz und die Garantie individualler Rechte des Betroffenen），1989年版，第149，151页以下。
(19) 根据通说观点，被嫌疑人对犯罪事实的很小部分的承认，导致对他的总体陈述行为也可以做不利于他的评价；参阅《联邦刑事案件汇编》第20卷，第298页（不过，《联邦刑事案件汇编》第32卷，第140页作了限制）；Gollwitzer, in: L we/ Rosenberg，第261条边码78；Kleinknecht/ Meyer- Goβner, StPO，1995年第42版，第261条边码17等处；Schlüchter, in：《刑事诉讼法体系性评注》（Systematischer Kommentar zur StPO），第261条边码39；Roxin，《刑事程序法》（Strafverfahrensrecht），1995年第24版，第95页；其他的观点，参阅Rogall，《作为针对自己的证明方式的被嫌疑人》（Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst），1977年版，第250页以下；Kühl，《被告人沉默和亲属证人拒绝调查的自由证据评估》(Freie Beweiswürdigung des Schweigens des Angeklagten und der Untersuchungsverweigerung eines angeh rigen Zeugen),JuS 1986年，第115，119页以下；也可参阅Richter，《陈述—沉默—部分沉默》(Reden- Schweigen- Teilschweigen)，StV 1994年，第687，690页以下。这里，即便是对于边缘事实做出陈述的决定，也可能对于被嫌疑人产生深远的后果。
(20) 根据德国法，警察可以在相对宽泛的前提（“临近危险Gefahr im Verzug”）下对被嫌疑人进行暂时逮捕，而且不需要法官的审查决定就可以把被嫌疑人留置到逮捕后的第二天结束之时（《刑事诉讼法》第127条第2款，第128条）。根据实务见解，如果确实有可能马上把被嫌疑人交付法官的，那么，警察就会在交付之前极力用尽这个临时逮捕的期间对犯罪嫌疑进行侦查（询问被嫌疑人并搜集相关证据）。