【摘 要】 作为我国知识产权体系化理论中的重要组成部分, 知识产权请求权理论被我国司法和立法所接受。然而, 严重偏离知识产权立法目的之知识产权要挟策略出现了, 要挟策略采纳者借助于知识产权请求权制度向无过错侵权人收取高额许可使用费, 或者排斥正当竞争, 从而对后续创新产生损害。我国现有的立法和司法实践不仅不能制约反而鼓励这种行为。这表明, 为实现知识产权的立法目的必须建立知识产权请求权限制制度。
【关键词】 知识产权请求权 要挟策略 知识产权请求权限制制度 无过错侵权人
一、问题的提出
作为我国知识产权体系化理论中的重要组成部分, 知识产权请求权理论被我国司法和立法所普遍接受。从理论上看, 知识产权请求权符合立法之目的。占主导地位的知识产权合法性理论是基于实用主义的激励理论。经典的描述是, 由于知识产品具有公共产品的非排他性和非竞争性, 易于复制和共享, 若无赋予知识创新者一定期限内垄断权的知识产权制度, 则会导致创新的动力不足。为激励创新, 鼓励创造者对社会和知识进步做出贡献, 授予垄断权是达致此目的之必要手段。〔1 〕知识产权请求权这种防卫性保护机制和侵权请求权这种进取性保护机制共同构成了保护知识产权以激励创新的重要利器。
建立旨在恢复权利圆满状态的知识产权请求权制度, 对保护知识产权人利益以激励创新而言确属必要。然而, 现有理论和司法实践对于知识产权请求权的限制并无只字片言。〔2 〕笔者以为, 这易于产生错误的理论导向, 因为对知识产权的保护不力是一种误区, 但矫枉过正也同样是一种误区。知识产权请求权制度应该体现利益平衡的精神, 若过分强调权利行使的绝对性, 同样有违知识产权法鼓励创新的基本宗旨。为此, 本文首先分析在要挟策略下没有限制的知识产权请求权阻碍了知识产权法鼓励创新目的之实现, 其次从知识产权本身的特点出发讨论知识产权请求权限制的合理性, 在此基础上试图构建一个符合利益平衡原则的知识产权请求权限制制度。
二、要挟策略下知识产权请求权适用的困境
(一) 通说中的知识产权请求权
侵害知识产权所承担的民事责任及其归责原则, 在我国引起了广泛的讨论, 其基本结论是,应该区分知识产权的“类物权请求权”与侵权赔偿请求权, 前者如同物权请求权一样, 其适用不考虑行为人主观上有无过错。〔3 〕从这一点来说, 侵害知识产权的归责原则之争, 其实只是语词之争而已。〔4 〕
一般认为, 物权请求权本为物权所独有, 但其他支配权也可以准用, 譬如可以适用于知识产权; 在物权法中, 物权请求权的内容包括返还原物请求权、排除妨害请求权、停止侵害和消除危险请求权及恢复原状请求权。〔5 〕然而, 由于知识产权的特殊性, 能够适用于知识产权请求权的只有停止侵害请求权。〔6 〕此外, 通说认为物权请求权不受诉讼时效的限制, 故而知识产权请求权也不受诉讼时效限制, 这也深受并不区分知识产权请求权与侵权赔偿请求权、从而主张无过错责任的学者所赞同。〔7 〕
通说认为, 仅规定侵权请求权对保护知识产权而言并不十分理想, 是一种过分替侵权行为人着想的制度设计; 在现实中, 权利人到司法机关追诉侵权人, 其首要的请求是确认权利后要求侵权人停止侵害活动, 封存、没收或销毁侵权工具, 其次才是主张损害赔偿。因此, 仅仅规定侵权请求权而无“类物权请求权”就是“舍源逐流或舍本逐末”了。〔8 〕知识产权请求权的确立, “完善了对知识产品进行保护的权利链条的设置, 与知识产权共同形成了权利人对知识产品进行专有控制的制度形态。离开了知识产权请求权的救济功能, 知识产权也就成了一项空虚的权利。”〔9 〕知识产权请求权具有制止正在进行的侵害行为或者防止侵害行为发生的独特功能。因为知识产权请求权的主要内容是停止侵害请求权, 其具体的适用条件是, 只要侵权事实成立即可, 不需要具备主观条件如故意、过失。即权利人所要证明的是, 损害已经实际发生而且还将继续下去, 或者有发生损害之极大可能性。〔10〕
(二) 知识产权要挟策略与知识产权请求权的适用
然而, 作为保护知识产权以激励创新的利器, 不加限制的知识产权请求权无疑是一把双刃剑, 它也有可能被权利人用于控制市场、限制竞争和谋求不当利益, 从而对创新活动产生阻碍作用。在经营知识产权过程中产生的知识产权要挟( intellectual p roperty holdup ) 策略, 即已表明了这一点。
所谓知识产权要挟, 通俗地说, 就是利用知识产权“敲竹杠”, 它是指权利人以行使或以即将行使知识产权请求权为由, 对被其权利所能涵盖的知识产品的无过错侵权人( innocent infringer)进行要挟, 以获取高于正常市场条件下的知识产权许可费用, 而无过错的侵权人因为预期能够合法生产或销售知识产品而投入了大量属于沉没成本的资金,〔11〕在该种情形下常常不得不接受大大高于知识产权本身价值的、但尚不至于没有任何利润的许可使用费标准。采取要挟策略的权利人行使权利的主要目的是为了获取高于其知识产权价值的许可使用费, 通常不提供最终的产品或许可服务; 或者利用知识产权劫持市场达到排斥正当竞争的目的。要挟策略采纳者通常选择在市场成熟而非开拓阶段或无过错侵权人已经深陷权利泥潭之际来主张权利。要挟策略不同于合法行使权利之处在于权利人行使权利的方式违背了诚实信用原则, 不符合正当竞争的精神。
人们对知识产权要挟策略的关注, 始于标准化产品受制于某一知识产权人的案件, 如美国1996年发生的Dell案; 2002年美国联邦贸易委员会和司法部所提出的知识产权和竞争政策的听证报告也非常关注知识产权要挟策略对竞争和创新的消极影响。〔12〕从现有的知识产权经营策略来看, 权利人常常使用的要挟策略主要包括设置陷阱进行欺诈和专利钓鱼(patent troll) 等。
追求不当竞争利益的权利人可以利用知识产权请求权设置陷阱, 进行欺诈。知识产权人为谋取某种利益而故意让知识产权的使用者产生合法使用的权利外观, 在使用者投入大量资金后, 权利人利用知识产权请求权即可达到套牢使用者从而获取高额利润的目的。譬如, 在知识产品全新市场的推广时期, 为让消费者普遍接受该产品, 仅仅依靠权利人的力量, 则需要花费巨大的人力物力和耗费较长的时间, 而且市场上的配套产品可能难以寻觅而导致其替代产品有可能迅速占领市场。这时, 知识产权人通过广泛授权的方式培育市场并非最佳的经营策略; 默许甚至鼓励未经授权的产品迅速占领市场, 权利人在市场稳定的前提下, 以行使停止侵害请求权来威胁未经授权但投资巨大、对市场推广做出贡献的生产者, 将获得非常大的回报。这种策略被人形象地称为“放水养鱼”。〔13〕我国DVD行业被收取了高额的专利许可使用费, 是权利人“放水养鱼”策略的典型案例。再如,在标准化产品市场上, 有些积极推动产品标准化的知识产权人有可能利用标准化组织知识产权政策的疏漏, 故意隐瞒正在申请过程中的知识产权, 而在产品标准通过之后, 以行使知识产权请求权为幌子而获取高额的回报。尽管采取这些经营策略的权利人存在主观上的可归责性, 但由于知识产权请求权适用无过错责任, 其构成要件不考虑权利人的主观可归责性, 也不存在其他限制权利行使的制度, 因此权利人足以达到获取高额利润之目的。
权利人的专利钓鱼策略是最近发生的不当利用知识产权请求权的例子。〔14〕专利钓鱼策略的实施过程是, 专利钓鱼实施人首先购买具有经济价值的专利。他们所购买的专利权符合三个条件: 属于商业上竞争激烈、具有累积性创新特点的技术领域、专利权足够覆盖目标公司的产品、能够以较低的成本购买专利权。第二步, 确立目标公司。一般来说, 目标公司必须是那些不能够负担巨大专利诉讼风险的公司, 主要有三类: 一是不能承担巨额诉讼成本或侵权污名的公司,二是承担不了法院根据合理许可使用费或利润损失的倍数所确立之巨额侵权赔偿, 三是因为投资巨大而不能承担停止侵害责任的公司。第三步, 向目标公司发布侵权警告函和许可使用费标准。只要其许可使用费标准不要让使用者无任何利润, 则获得使用者认可的可能性就非常大。因为法律并不禁止权利人制定昂贵的许可使用费标准, 也不禁止权利人闲置权利的行为。〔15〕
要挟策略通常产生于某一产品上存有大量知识产权的领域, 那些利用新技术的、需具有兼容功能的竞争产品和辅助产品领域, 以及具有累积性创新特点的技术领域。而要挟策略的成功, 大都借助于停止侵害请求权的巨大威力。诚如有可能提出反对意见的学者们所指出的, 侵权人没有值得同情和鼓励的合法性基础, 但这种意见并不能否认要挟策略属于知识产权请求权滥用之情形。知识产权要挟策略采纳者获取与行使知识产权的基本目的不是为了生产、销售产品或者提供相关服务, 而是为了获取超额的知识产权许可使用费, 或者排斥竞争。为了达到这一目标, 要挟策略采纳者往往发布侵权警告函, 以诉讼相威胁, 如果在诉讼中胜诉的话, 无过错的侵权人不仅将承担损害赔偿的责任, 而且也将吞下失去相关市场的恶果。在损害赔偿上, 由于要挟策略采纳者通常先行发布侵权警告函, 因为被告收到侵权警告函而成立故意侵权, 承担多倍或较大的赔偿数额是顺理成章的事情。更重要的是, 受自然法哲学和实用主义哲学纠缠下的法院,〔16〕在激励创新的名义下, 更多地表现出对知识产权人友好的态度, 侵权的风险本身就特别大。在这种情况下, 停止侵害请求权的行使将从市场上清除下游生产者( the downstream p roducer) 所提供的产品。权利人要求侵权人承担停止侵害责任, 其醉翁之意在于获得知识产权许可使用费谈判中的更优越地位, 尤其对被控侵权的产品设计、制造、市场推广或销售投入了大量资金的下游生产者而言, 停止侵害请求权的实施意味着巨额投资血本无归, 最终都会接受权利人所主张的、昂贵但尚不至于没有任何利润的许可费标准。据一项研究表明, 在这些情形下, 权利人威胁行使停止侵害请求权往往会获得超过知识产权本身价值的两至三倍的许可使用费。〔17〕
(三) 现有理论和制度缺乏制约要挟策略中知识产权请求权滥用的工具
知识产权要挟策略屡试不爽, 日渐催生了两种对自由竞争和后续创新产生阻碍作用的现象:专利竞赛(patent race) 和不实施公司( non - p racticing entity, NPE) 。由于担心被竞争对手利用知识产权而排斥出知识产品市场, 许多企业获取了大量的“防卫性专利”, 这些专利成为“进可攻、退可守”的商战武器, 从而形成了类似军备竞赛的专利竞赛。专利竞赛导致了大量“问题专利”的产生, 使得人们进行后续创新时如同穿越“灌木丛” (patent thicket) 一样需要披荆斩棘, 正如有人所指出的, 后续创新者“要花费30%以上的工作时间来试图确保不会因为疏忽而侵犯他人的专利权, 这种现象导致了难以置信的人力浪费, ”降低了进行创新的能力。〔18〕尽管可通过改革专利审查制度、提高专利授予质量来降低“问题专利”的负面效应, 但无过错的产品生产者还是可能受到他人的伏击。面对不生产任何产品的权利人(NPE) , 拥有再多的知识产权也难以逃脱被“钓鱼”的命运。除了可以从科研单位和破产企业中购买知识产权, 专利钓鱼者还有可能在他人产品上市之后获取能够覆盖他人产品的知识产权, 譬如专利权有可能在产品上市之前提出申请而在上市之后获得授权。这些策略对自由竞争产生重大影响, 且与知识产权法激励创新的目的相去甚远; 而其实施都离不开知识产权请求权的行使。质言之, 在知识产权要挟策略下, 如果保护权利人行使不受限制的知识产权请求权, 就会侵蚀知识产权法鼓励创新以促进社会进步的基本目标, 这两者之间产生了制度适用上互为矛盾的困境。因此, 知识产权要挟策略的出现, 使得人们反思知识产权请求权如不加任何限制地适用于所有侵害知识产权的行为, 是否符合知识产权法之立法目标。
知识产权要挟策略不同于为控制市场而拒绝许可的行为。后者被称为知识产权阻止( intellectual p roperty holdout) 策略。这是市场失灵或交易成本理论的经典范式, 法律成功地提供了制约此类行为的制度———强制许可制度。尽管强制许可制度在国际国内上存有争议, 但无人能够否认该制度在维护后续创新、维护正当竞争和防止权利滥用等方面所取得的成功。知识产权要挟策略的不同之处在于, 以知识产权请求权为武器, 积极主动地以诉讼为威胁来获取超额利润。矫正因要挟策略所带来的社会无效率, 不能由现在的知识产权权利限制制度得以实现, 也非知识产权反垄断法所能实现。首先, 不管是合理使用制度、法定许可使用制度还是强制许可制度,均属限制原权(知识产权本身) 而非限制知识产权请求权的。而知识产权请求权的行使又通常被推定是行使知识产权的法定垄断权, 而为反垄断法所豁免。〔19〕这些情形表明, 知识产权法尚存在制度供给的遗漏。
如果能够从知识产权法律制度的外部获得相应的救济途径, 知识产权要挟策略所带来的社会问题因而迎刃而解, 这未尝不是一种解决方案。但是, 我国通说认为知识产权请求权不受诉讼时效的限制, 这使得“放水养鱼”的知识产权人可以在长时间的懈怠下坐收渔翁之利。知识产权请求权适用无过错责任, 这也使得纵使是要挟者故意欺诈所产生的侵权, 也能够行使停止侵害请求权。而物权请求权所受之占有时效限制是否适用于知识产权请求权, 则被我国的主流学说所否定, 认为知识产权具有与物权不同的法律特征(知识产权不发生有形控制和占有) 决定了占有制度不能适用。〔20〕
笔者赞许知识产权请求权理论的重要贡献, 但前述分析表明, 现行的知识产权请求权理论存有重大疏漏。而且, 我国现行的一些知识产权法律制度还提高了要挟策略的成功率。在针对无过错的侵权人所应承担的责任上, 通说主张不承担损害赔偿责任, 但并不免除停止侵害责任的承担。这些观点纳入了我国的知识产权法, 譬如专利法第63条第2款规定: “为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品, 能证明其产品合法来源的, 不承担赔偿责任。”这些内容也得到了法院的肯定。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(法[ 1998 ] 65号, 下简称为《纪要》) 指出, 对于连续实施的知识产权侵权行为, 即使权利人知道或者应当知道权利被侵害而在两年内未予追究, 人民法院也不能简单地以超过诉讼时效为由驳回权利人的诉讼请求, 在该项知识产权受法律保护期间, 人民法院应当判决被告停止侵权行为。法院的实践表明, 如果权利人超过诉讼时效后要求被告承担停止侵害责任, 可以得到法院的支持。
因此, 从理论到立法到司法实践, 知识产权要挟策略的实施得到了我国制度上的鼓励,〔21〕但如前所述, 要挟策略与知识产权法的立法目标基本上是相违背的。我们必须要建立合理的知识产权请求权限制制度。
三、建立知识产权请求权限制制度的合理性
建立知识产权请求权限制制度, 并不是要否认知识产权请求权存在的价值, 而是要表明,对知识产权要挟策略中权利滥用的禁止需要构建一个符合利益平衡原则的知识产权请求权制度。知识产权要挟策略之所以能够得逞, 主要是因为知识产权内容的复杂性和权利范围的模糊性等特点导致严重的信息不对称, 从而导致无过错的侵权人屡屡钻入要挟策略者精心布置的口袋,加上权利人拥有知识产权请求权这一法律利器, 使得无过错的侵权人在很多情况下只能成为狼口下的羔羊。在现有的法律框架下, 尚无对此进行制约的法律制度。为矫正信息失灵下的双方法律地位, 法律必须坚持有效率的资源分配机制, 限制知识产权请求权的行使, 使知识产权要挟策略人只享有合理的许可使用费便是实现资源有效配置的方式。
(一) 建立知识产权请求权限制制度是适用知识产权特征的需要
知识产权要挟策略之所以能够实现, 停止侵害请求权的威胁力只是表象, 其本质的原因是,与其他财产权相比, 知识产权具有非常显著的特征。〔22〕笔者认为, 有两个知识产权的特征导致了要挟策略的成功。
第一, 知识产权的权利内容具有复杂性, 不加限制的知识产权请求权将加剧知识生产领域的反公地悲剧。
知识产权法的发展使得知识产权呈现出复杂化的特征, 不仅是权利项目呈现出集束状( bundle of rights) , 而且知识产品也不再只是一个权利的客体, 有可能存在成百上千的知识产权。以专利为例, 传统上人们认为, 一个装置或机器只有一个专利。然而, 越来越多的产品包含许多不同的部件, 而每一个部件都有可能存在一个或多个专利权。譬如, 3G蜂窝式电话系统标准存在上千必要专利, DVD也有超过四百多个的专利, 分别由不同的权利人所享有。〔23〕再如半导体器件及系统方面大约有42万件专利, 掌握在4万多个专利权人手中。〔24〕面对这种情况, 知识产品的生产者需要和许许多多的专利权人进行授权谈判, 哪怕是一个小小的零件也是如此。在这种复杂的环境下, 要挟策略的采纳者只要获得一个有效专利, 停止侵害请求权的威胁就足以让无过错的生产者心惊胆战。
从法经济学的角度来看, 由于知识产权权利的复杂性, 不加限制的知识产权请求权加剧了知识生产领域的反公地悲剧( tragedy of the anticommons) 。密执根大学的Heller教授于1998年在《哈佛法学评论》上发表文章, 系统提出了反公地悲剧理论。〔25〕他以20世纪90年代初莫斯科店铺租赁现象为例指出, 反公地悲剧中产权的特点在于一项资源或财产有多个权利人, 众多权利人同时拥有对同一资源利用的、正式或非正式的、有效的排他性权利, 结果没有任何人能够拥有有效的、实质性的使用权, 从而导致资源利用率过低。反公地悲剧不是产权不明晰, 而是产权呈现支离破碎的状态。在知识产权领域, 自Heller和Eisenberg在《科学》杂志上发表《专利是否阻碍创新? 生物医药研究中的反公地问题》一文后,〔26〕近10年来西方学者的大量文献将产权安排的反公地悲剧理论引入了知识产权尤其是对专利制度的分析, 将现行知识产权的扩张称之为“第二次圈地运动” ( second enclosure movement) 。
依法经济学理论, 为产权提供理论基础的公地悲剧模型是建立在有形财产尤其是不动产的基础之上,〔27〕在有形财产中, 有两个实用主义的观点支持所有权的合法性。一是排他性的产权安排避免了对资源过度使用所造成的浪费以及过度开发所造成的公地悲剧。二是排他性的产权安排使得权利人承担其投资收益与损失从而导致资源开发的投资最优化。但人们普遍认为, 著作等无形财产不同于不动产。著作等无形财产本质上存在有形财产所不具有的、使用上的非排他性和消费上的非损耗性特征, 故其产权安排的合理性基础不能是公地悲剧, 而只能是激励理论, 即激励智力创造中的适度投资。〔28〕因此, 在著作等知识领域过度强化产权的制度安排不符合激励创新的目的。因为知识生产领域不会产生公地悲剧, 过分强化其产权安排只能是加剧其反公地悲剧, 阻碍后续创新。知识产权请求权是保护知识产权的首要手段, 在要挟策略语境下限制知识产权请求权的行使将避免知识生产领域的反公地悲剧。
第二, 知识产权权利范围的模糊性导致无过错侵权人常常受制于权利人的要挟策略。
知识产权的权利边界是模糊的, 即使具有公示性的知识产权, 也无助于产权边界的清晰化。这种模糊性, 首先体现在知识产权法律制度上。譬如, 著作权等权利不具有公示性, 著作权法没有提供黑白分明的权利边界线。这只要看看著作权法的几个核心概念就知道这种复杂性了:思想表达两分原则、实质相似原则、独创性标准和合理使用制度, 这些概念从来没有哪个法律或理论可为作品的使用者提供有用的信息, 除非法院已经在具体的案件中做出了明确的宣告。〔29〕专利权的两个重要方面也难以给使用者提供清晰的指南。第一, 专利权利要求在理论上常被等同于土地所有权的“四至”标桩, 是法律要求专利权人告诉公众专利权范围的文件。不幸的是, 权利要求的解释是专利法中的泥沼地。专业术语的含义会随着时代而发展, 即便清晰的术语也会面临适用等同原则时权利要求的起点和终点结束于何处的疑惑。第二, 专利权“三性”之判断标准的模糊性也毫不逊色, 以创造性为例, “本领域的普通技术人员”之法律标准甚明了, 遑论何谓“显著进步”和“实质性特征”了。相比之下, 商标法的规定似乎要清晰些,但作为商标法的核心制度, “混淆”的类型和认定标准之复杂性和不确定性, 足以让商标法专家在消费者是否混淆的调查报告完成之前做出的预测变得荒谬。〔30〕
其次, 知识产权权利边界的模糊性, 还可以归因于法院的司法实践。许多知识产权的扩张企图是通过司法的途径来实现的, 这为知识产权法定主义主张者所证明。〔31〕以商标法为例, 我国商标法没有提供混淆的法律认定标准, 而最高人民法院的司法解释不仅产生了赞助混淆、许可混淆等新的类型, 而且还增加了联想侵权或淡化侵权的制度,〔32〕这使得原本不甚清晰的权利边界更为含糊。除此之外, 法院还有可能借助于比较法来解释法律制度。实务上的解释规则受比较法上不同学说的影响, 同样的情形可能得出不同的结论, 这加剧了知识产品生产者对知识产权权利范围进行判断的困难性。〔33〕
由于权利边界的模糊性, 知识产品的生产者很容易陷入要挟策略者布置的陷阱或成为其钓鱼的对象。作为类比的物权请求权, 其所保护的物权客体的边界是非常清晰的; 而物权的公示方法, 不论是占有还是登记, 使得权利本身也更加透明化。这对权利人以外的人们而言, 树立起足够让财产使用者警醒的标志。即便如此, 物权请求权对于善意第三人或勤勉的财产使用人提供了善意取得制度和占有时效制度的庇护。因此, 从这层意义上讲, 限制知识产权请求权的行使, 是适应知识产权本质特征的内在需求, 也符合正义、公平的法律精神。〔34〕
(二) 知识产权请求权限制制度能够避免知识产品供给的无效率
在传统产权理论下, 保护物权等财产权的首要法律制度是物权请求权, 而损害赔偿请求权是作为权利保护的辅助物而存在的。对财产的利用与利益的分享, 需要权利人和使用者双方的自由协商; 法律并不需要干预。但是, 人们逐渐发现, 在某些特殊情形下, 权利人存在阻碍以有益于整个社会或以有效率的方式使用财产的行为。因此, 有人主张在某些交易成本非常高的情形下, 应该限制财产所有人停止侵害请求权之行使, 而只让权利人享有损害赔偿请求权。〔35〕随着知识产权成为财产权中重要的组成部分, 人们开始关注知识产权交易中的成本问题, 并且用交易成本理论来解释合理使用制度、强制许可制度乃至整个知识产权保护与限制制度的合法性。〔36〕一般认为, 交易成本包括资信收集成本、谈判成本和监督成本等。而科斯定律表明, 在存在交易成本的场合, 合法权利的初始界定对经济运行效率产生影响。〔37〕从这一点来看, 要挟策略的成功, 主要是双方当事人信息不对称所造成的无过错侵权人获取信息的成本昂贵, 甚至有些是根本不可能获得的信息; 而正因为信息不对称, 没有限制的知识产权请求权制度产生了没有效率的社会后果。〔38〕
第一, 理性选择建立在信息对称的基础上, 而知识产权要挟语境下的无过错侵权人处于信息失灵状态。
由于知识产品包含大量的知识产权, 有些是产品生产者通过法定的公示途径可以获得, 譬如通过专利公报、商标公报等法定方式可以查获在产品生产或上市之前已经存在的知识产权,但知识产权制度还是为要挟策略采纳者攻击无过错侵权人提供了法律武器。这主要有五个原因。首先, 知识产品的生产者通过法定公示途径获取必要的知识产权信息, 著作权没有适当的公示途径, 获取信息的成本较大。但获取著作权信息对于具有累积性创新特点的计算机软件具有重要的意义。其次, 即便如此, 需要公示的知识产权也不能使无过错侵权人获得完全的信息。以专利权为例, 由于专利审查程序的问题, 从专利申请到专利申请文件的公开存在最长有18个月的期限, 专利申请日以后做出发明创造的生产者根本无法通过合理的途径获取这些信息, 并且这些生产者因不符合专利侵权例外中的先用权之规定而将承担侵权责任。再次, 即使能够获得有关知识产品上权利状况最充分的信息, 但由于知识产权所具有的模糊性, 生产者依赖专家做出的不侵权结论而进行的生产活动有可能最终被法院否决而认定侵权成立, 法律提供给无过错侵权人的保护是, 仅仅在确立损害赔偿数额时, 将其作为情节严重与否的考虑因素而不成立针对故意侵权的加重赔偿责任, 而停止侵害责任将会是这类无过错侵权人的噩梦。在是否构成侵权的判断上, 无过错的侵权人缺乏足够的信息。又次, 知识产品上可能存在许多的知识产权,譬如DVD的生产者如果只是侵犯一个非关键性专利而将其产品从市场上清除出去, 这导致生产者必须获取完全的知识产权信息, 或使其付出巨大的成本, 包括信息搜索的成本、为规避知识产权进行重新设计的成本以及产品延迟上市的成本。这在信息技术产业显得非常突出。最后,在经济全球化的语境下, 知识产品有可能在全球范围内自由流动, 这也是世界贸易组织所追求的目标之一。由于知识产权的地域性特征, 知识产品的生产者要完全获取全世界范围内的权利变动信息, 对他们来说是勉为其难的事情。因此, 知识产品的生产者完全有可能在生产国没有侵犯任何知识产权, 但有可能侵犯进口国的知识产权而导致从进口国市场上被清除的命运。
第二, 信息失灵状态下知识产权要挟策略的实施将会导致社会整体上的无效率。
面对要挟策略实施者, 信息失灵状态下的被控侵权人有三种选择。一是以诉讼的方式来解决纠纷, 无过错侵权人面临“要么全无要么全有”的选择。如果其使用行为被法院认定构成侵权, 则面临被赶出相关市场并承担损害赔偿之命运。无过错的侵权人在要挟者的精心策划下很少能够全身而退。二是在诉讼中重新设计产品以避免产品侵权而被清除出市场。在该种策略下,无过错侵权人必须付出的成本包括承担的损害赔偿、研发投入成本、研发风险成本及产品延迟上市所获得的利润。三是接受要挟者的要求。如果要挟策略实施者以停止侵害为威胁所提出的许可使用费总额低于上述价值的总额, 对于无过错侵权人而言, 接受要挟者的要求是一种理性选择。而不管哪一种方式, 知识产权要挟者都能够获得超越知识产权价值的利润。有研究表明,这种超额利润为合理利润的两至三倍, 这刚好是专利法中以合理许可使用费三倍以下的法定赔偿标准相一致; 这又表明, 知识产权请求权制度和法定赔偿制度, 尤其是惩罚性赔偿制度交织在一起, 成为要挟者实现其目的之工具。〔39〕
然而, 对整个社会而言, 上述任何结果都是无效率的。这主要体现在三个方面。一是如果让无过错的侵权人承担停止侵害和损害赔偿责任, 则会减少知识产品的社会供给导致无效率现象的产生。因为要挟策略的实施者, 尤其是专利钓鱼的实施者, 自己往往没有产品生产的意图和动力。二是如果让后续创新的无过错侵权人承担停止侵害责任或者承担高额的许可使用费,则会减少新的知识产品的供给, 导致制度上的无效率。三是如果无过错的侵权人成功研发替代技术而避免了从市场上被清除, 但至少从无过错侵权人所付出的研发成本方面来说, 因研发成本对社会而言是纯粹的沉没成本, 造成社会资源的浪费而导致没有效率。
四、知识产权请求权限制制度的构建
(一) 知识产权请求权限制的制度选择
上述分析表明, 建立知识产权请求权限制制度是实现制度正义的必要选择。对此, 有学者主张借鉴有些国家的法律制度, 譬如引入美国知识产权衡平法中的默示许可制度( imp lied license) 或者懈怠制度,〔40〕或德国民法上的失权理论以限制知识产权请求权之行使。〔41〕但笔者认为, 限制知识产权请求权的行使, 并不否定权利人可以寻求损害赔偿制度的救济, 如同善意取得制度下物权请求权的丧失, 并没有剥夺物权人向第三人寻求损害赔偿的救济途径。这对知识产权请求权限制制度的构建具有重要的启示。因为在知识产权要挟语境下, 只能寻求损害赔偿的救济具有双重功效。
首先, 无过错侵权人不会担心产品被清除出相关市场而使其处于信息失灵状态下的弱势地位得到一定的矫正, 在双方协商时可以拒绝要挟者不当的许可使用费标准。这最终将导致在中立机构或法院主持下的争端解决, 司法或准司法的纠纷解决机制能够保障许可使用费标准的公平性。〔42〕其次, 我们确实要保护知识产权人获取知识产品上应获得的利益, 这为激励创新所必要, 而不管权利人是否意图谋求不当利益, 也不管知识产权的获得是自身投资创造还是购买,这是知识产权法为实现其立法目的所必需付出的代价。故而笔者认为, 尽管我国法制缺乏知识产权请求权限制制度的做法鼓励了知识产权要挟策略的实施, 但也并不赞同引入美国法中的默示许可制度、懈怠制度或者德国民法中的失权理论。这些制度具有惩罚主观有过错的知识产权人、保护善意第三人的价值, 但对知识产权人之惩罚过于严厉, 并且赋予了法官较大的自由裁量权, 在我国现行的法制环境下, 可能难以实现真正的利益平衡, 反而有可能出现郑成思先生所担心的情形: 侵权人能够轻易躲避法律的制裁, 而权利人却面临举证等多方面的困难, 这是不利于知识产权保护的。〔43〕
诚如知识产权请求权理论主张者所认同的, 知识产权请求权在保护知识产权方面具有不可替代的作用, 但知识产权要挟策略的出现, 表明以停止侵害请求权为内容的知识产权请求权理论存在严重的疏漏, 在滥用知识产权请求权的情形下限制权利的行使符合知识产权法的立法目的, 符合公平正义的基本伦理价值, 有益于社会整体效率的提高。但知识产权请求权的限制制度, 如同其他知识产权限制制度一样, 也应该存在严格的条件或反限制, 以实现知识产权保护中的利益平衡。其条件为:
1．行为人善意且无过失。善意如何确定, 笔者认为, 无过错的侵权人必须能够从权利人的行为上获得使其产生合理信赖的信息, 从而形成了一种合法使用知识产权的外观, 或者侵权人经过合理谨慎的调查, 仍然确信其使用知识产品的合法性。
受法律保护的行为人应该尽量类型化, 以避免法律适用原则条款带来的不确定性, 尤其是对知识产权保护的不确定性。至少以下三种情形属于善意且无过失的侵权人。第一, 侵权人在生产、销售产品时, 若进行了合理的调查仍无法确定权利人所主张的知识产权之存在。第二,侵权人确知知识产权的存在, 但合理信赖专家做出的不侵权结论而使用知识产权。第三, 侵权人合理信赖权利人的行为, 以确信自己使用知识产权的行为属于授权行为。还应该指出的是, 不论权利人是否存在懈怠行为或具有可归责性, 有过错的侵权人都应受知识产权请求权约束。尽管专利法第三次修改(征求意见稿) 规定了限制知识产权请求权的情形, 但笔者认为, 该规定仍然存在问题, 主要是没有规定侵权人主观无过错的要件, 从而可能造成对权利人利益保护不周的结果, 而且具有过错的侵权人也没有受法律庇护的合法性。
2．权利人具有可归责性。可归责性体现的是法律对责任承担或对权利进行限制的合法性基础, 是知识产权请求权受限制的必要条件。一般来说, 知识产权人主观故意的作为或不作为,使得行为人确信其已经获得权利人之授权, 或拥有合法使用之权利。但是, 权利人不会使侵权人产生合法信赖的懈怠性不作为, 不丧失其知识产权请求权。否则, 这实质上承认对知识产权的占有。总之, 权利人的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德, 如果法律允许这种行为的存在, 必然助长置社会利益不顾而追求个人自利最大化的现象, 而这又将阻碍正当竞争和后续创新。
权利人丧失知识产权请求权要求存在故意违反诚信行为之主观状态。故意, 包括直接故意和间接故意, 但通说认为, 在民事领域并无多大区分价值, 故而都具有法律上的可归责性。判断故意的方法, 法律上有主观说、客观说等, 为保障社会经济生活的稳定, 采纳客观说似乎是科学的。除此之外, 笔者还认为可以规定推定故意的情形, 如知识产权人非属行为人的竞争者,自己也非以生产、销售知识产权为的主要目的, 此时可以推定权利人主张停止侵害请求权之主观状态即为故意。当然, 权利人可以举证证明自己没有主观之故意。至于权利人主观过失可否作为限制请求权行使的可归责性基础, 笔者认为, 谴责无心之行为不符合保护知识产权以激励创新的目的, 尤其是那些单个的创新者和小型的权利人, 故而笔者持否定态度。
3．产生显失公平的法律后果。显失公平指的是侵权人基于某种合理信赖而陷于从事明显对自己有重大不利的行为, 它包括两个方面, 一是客观上造成了当事人之间的利益不平衡, 如前所述, 要挟者获得了极大的经济优势; 二是使行为人所受到的损失严重超出知识产权的合理价值, 如有四百多个专利的DVD生产者如果只是侵犯一个新授权的专利而要承担停止侵害责任便属于显失公平。
(二) 对我国专利法修正草案的评述
专利法第三次修正草案的起草者认识到限制知识产权请求权行使的价值, 其征求意见稿A11条规定: “侵权行为自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知之日起已持续进行超过5年, 专利权人或者利害关系人无正当理由未主张权利的, 如果侵权人愿意按照双方协商一致的或者人民法院裁定的数额支付使用费, 可以不停止实施该专利的行为。”该条从理论上看似乎采纳的是懈怠理论, 但在我国语境下可能失于宽松而不利于权利保护, 因为权利人承担了“无正当理由”的举证责任。在美国法中的懈怠理论则需要侵权人主观为善意, 即属于无过错的侵权人。另一方面, 该制度既制约不了恶意进行“放水养鱼”的权利人, 也制约不了专利钓鱼者。因为在今天, 许多产品的市场成熟期不需要5年, 甚至有些产品的生命周期都短于5年, 采取要挟策略的权利人通常在市场成熟期或无过错侵权人投入了属于沉没成本的大量资金时主张权利即可达到要挟目的。
而送审稿第73条规定: “专利权人或者利害关系人的有关行为、意思表示或者沉默使实施其专利的单位或者个人有理由相信专利权人或者利害关系人不会对该实施行为主张权利, 随后又向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理, 其权利主张明显违反诚实信用原则的, 无权对起诉或者请求处理之日前的实施行为获得赔偿, 也无权请求人民法院或者专利行政管理部门责令该单位或者个人停止实施行为。”该条从理论上看似乎与美国衡平法上的禁止反悔原则相似, 其构成要件为: (1) 侵权人的信赖和(2) 权利人具有违反诚信原则的误导性行为。但美国法中的禁止翻悔原则其构成要件包括: ( 1) 误导性的作为、不作为或陈述, (2) 信赖和( 3)损害。〔44〕本条存在的缺陷有三: 一是没有规定实际损害要件, 如果对无过错的侵权人不产生实际的过分损害的话, 没有理由限制权利人行使其请求权。二是本条主要针对放水养鱼式的要挟策略, 但仍然无法对更广泛地滥用知识产权请求权的要挟策略进行矫正, 譬如对专利钓鱼者。因为专利钓鱼等类似的要挟策略不存在误导性的行为, 但其权利的行使明显违反了诚实信用原则。三是, 尽管权利人具有可归责的行为, 但如果仍在法定的诉讼时效之内主张权利, 因此而限制其合理报酬的请求权并不十分恰当, 因为知识产权法的立法目的也包括为鼓励创新而保障权利人获取适当的回报。
综上所述, 我国专利法修正草案中的知识产权请求权限制制度仍然存在重大疏漏。根据本文对知识产权请求权限制制度的基本设想, 笔者以专利法为例试拟相关条款如下, 而其他各知识产权部门法均可做类似处理:
“第62条侵犯专利权的诉讼时效为二年, 自专利权人或者利害关系人(权利人) 得知或者应当得知侵权行为之日起计算⋯⋯
权利人要求侵权人承担停止侵害责任的权利不受诉讼时效的限制。如果权利人的行为明显违反诚实信用原则、产生显失公平的后果且侵权人无过错的, 侵权人可以不承担停止侵害的责任, 但应该支付合理的许可使用费。”
五、结 论
知识产权请求权是我国知识产权体系化理论中的重要组成部分, 它为知识产权法律制度奠定科学的理论基础做出了重要的贡献,〔45〕对我国司法实践产生了广泛的影响, 其基本结论是知识产权请求权不适用诉讼时效, 也不适用占有制度的限制。这种观点正从司法实践向立法转移,对于正在修订的专利法、商标法和著作权法, 这些理论都有可能成为其中的重要组成部分。
本文以知识产权要挟策略为中心, 展现了现有知识产权请求权理论在利益平衡原则上所存在的缺失。其实, 作为知识产权请求权相比较的法律制度, 为保障交易安全、稳定正常的社会经济秩序, 物权请求权除了受到善意取得制度和取得时效制度的限制, 还受到相邻关系的限制而承担必要的容忍义务。如同在物权领域所发生的社会化运动, 知识产权请求权为保障后续创新、维护正常的、符合诚实信用的市场竞争秩序, 承担相应的容忍义务, 也是非常必要的。〔46〕因此, 在各部知识产权法的修正过程中, 应该警惕没有限制制度的知识产权请求权之消极价值;但也应同样警惕过度限制知识产权请求权对权利保护不利的消极影响, 这些都具有重要意义。笔者认为, 我国知识产权法应该扬弃《纪要》的做法, 从而建立合理的知识产权请求权制度。其中, 合理的知识产权请求权限制制度应该包括三个要件: 侵权人善意且无过失、权利人行为具有可归责性、产生显失公平的后果; 而限制知识产权请求权的行使, 并不否定权利人获得合理报酬的权利, 以实现知识产权法鼓励创新的立法目的。
注释：
〔1 〕参见〔美〕罗伯特·P1墨杰斯等: 《新技术时代的知识产权法》, 齐筠等译, 中国政法大学出版社2003年版, 第10页以下。
〔2 〕即使是研究知识产权请求权的专著, 也没有任何文字来考虑这一问题, 参见杨明: 《知识产权请求权》,北京大学出版社2005年版。
〔3 〕参见吴汉东: “试论知识产权的‘物上请求权’与侵权赔偿请求权”, 《法商研究》2001年第5期。
〔4 〕参见姚欢庆: “知识产权侵权行为归责原则研究”, 《浙江社会科学》2001年第4期。
〔5 〕参见王利明: 《物权法论》, 中国政法大学出版社2003年版, 第100页。
〔6 〕参见吴汉东: 《知识产权法基本问题研究》, 法律出版社2005年版, 第59页。
〔7 〕参见郑成思: 《知识产权法: 新世纪初的若干研究重点》, 法律出版社2004年版, 第115页以下。
〔8 〕同上, 第132页。
〔9 〕杨明: “知识产权请求权功能的解析与展开”, 《烟台大学学报》(哲社版) 2006年第1期。
〔10〕参见前注〔7〕, 郑成思书, 第124页。
〔11〕沉没成本( sunk cost) 是指即使退出最初的生产活动也无法收回的那部分成本, 经济学家把无论做出何种决策都无法收回的成本, 称为沉没成本。
〔12〕See RobertA1 Skitol, Buyer Power and Antitrust: Concerted Buying Power: Its Potential for Addressing the Patent Holdup Problem in Standard Setting, 72 Antitrust L. J1 727 (2005).
〔13〕岳彩周: “提防洋巨头专利战中的‘放水养鱼’策略”, 载《IT时代周刊》2007年8月10日。
〔14〕“专利钓鱼”这一词语为Intel公司的一名雇员于2001年发明, 但这种经营策略并不新颖, 早在19世纪即已出现针对无过错的农民主张专利权的案件, 那时称之为“专利鲨鱼”。至于何谓“专利钓鱼”, 虽非有公认的学术定义, 但属于本文后面所述之“不实施公司”之情形。参见Gerard N1Magliocca, Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation, 82 N otreDam e L. Rev1 1809 (2007) 。本文关于专利钓鱼实施过程的描述参阅了J1P1Mello, Technology L icensing and Patent Trolls, 12 B 1U1 J1 SCI1 & Tech1 L1 388 (2006) 。在我国也出现了类似情形, 如中国某商人利用其获得的LV手提袋外观专利权和相关的商标权要求法国知名品牌“路易威登”授予其某地区的独家代理权, 或者以112亿元购买其权利, 否则要求其产品“换脸”。参见“武汉男子抢注LV商标要价112亿”, 载《南方都市报》2007年12月22日, A12版。
〔15〕商标法对注册商标有使用的要求, 如我国商标法规定连续3年不使用的注册商标将会被撤销, 但对“使用”的解释非常宽泛, 足以让权利人不进行任何实质性的投资而保留专有权利。
〔16〕分析我国法院在知识产权案件中的态度, 指出法官造法在知识产权法发展中的意义及其批评, 参见崔国斌: “知识产权法官造法批判”, 《中国法学》2006年第2期。而关于这背后的哲学基础与深层因素, 可参见李扬: “知识产权法定主义及其适用”, 《法学研究》2006年第1期。
〔17〕SeeMark A1 Lemley & Carl Shap iro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas L. Rev1 (2007).
〔18〕转引自尹新天: 《专利权的保护》, 知识产权出版社2005年版, 第548～549页。
〔19〕我国《反垄断法》第55条规定: “经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用本法; 但是, 经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法。”关于知识产权反垄断审查的法律标准, 可参见王先林: 《知识产权与反垄断法》, 法律出版社2001年版。
〔20〕参见彭诚信: “智力成果、知识产权与占有制度”, 《法商研究》2002年第6期; 刘家瑞: “论知识产权与占有制度”, 《法学》2003年第10期; 朱谢群: “信息共享与知识产权专有”, 《中国社会科学》2003年第4期。
〔21〕唯一例外的是我国《计算机软件保护条例》, 该条例对无过错的非法复制品持有人提供了限制权利人行使知识产权请求权的法律制度, 其第30条规定: “软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的, 不承担赔偿责任; 但是, 应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的, 复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”但本条并没有为无过错的侵权人提供限制权利人行使知识产权请求权的一般条款。
〔22〕知识产权的基本特征, 有不同的五要件(郑成思) 、三要件(吴汉东) 和两要件(刘春田) 说之分。具体评介这些学说非本文之任务。
〔23〕SeeMark A1Lemley & Philip J1Weiser, Should Property or L iability Rules Govern Information? 85 Texas L.Rev1783 (2007).
〔24〕参见前注〔18〕, 尹新天书, 第552页。
〔25〕SeeMichaelA1Heller, The Tragedy of The Anticommons: Property In The Transition From Marx ToMarkets,111 Harv1 L. Rev1 621 (1998).
〔26〕SeeMichaelA1Heller &Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter innovation? The Anticomm ons in B iom edical Research. Science 698 (1998).
〔27〕See Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243 (1968).
〔28〕See CarolM1 Rose, Romans, Roads, and Romantic Creators: Traditions of Public Property in the Information Age, 66 Law & Contem p1 Probs1 89 (2003) , at103.
〔29〕See James Gibson, Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law, 116 Yale L. J , 116(2007).
〔30〕Ibid, pp1911～913.
〔31〕参见前注〔16〕, 李扬文。
〔32〕参见《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条。
〔33〕See Edward Lee, Using orMisusing Foreign Law to Decide Domestic Intellectual Property Claims, 46 Harv1 Int’l L.J 11 (2005).
〔34〕广东省高级人民法院法官王静博士认为, 因知识产权与物权之间存在区别, 对知识产权请求权的限制不能与物权请求权的限制制度进行类比。但笔者坚持认为, 物权请求权限制理论说明了权利保护和公共利益保护之间的协调, 是物权社会化的体现; 这在知识产权领域也是适用的, 从这一点来看这种类比, 在理论上是合适的。
〔35〕See Guido Calabresi &A1 DouglasMelamed, Property Rules, L iability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv1 L. Rev1 1089 (1972).
〔36〕See Mark A1 Lemley & Philip J1Weiser, Should Property or Liability Rules Govern Information? 85 Texas L .Rev 1783 (2007).
〔37〕参见〔美〕科斯:“社会成本问题”, 载《财产权利与制度变迁》, 上海三联书店1994年版, 第20页。
〔38〕在权利的配置上考虑效率问题, 即促进知识财产的有效利用以促进社会进步, 是知识产权法所要达成的立法目的, 著作权法的法定许可制度、集体管理制度、专利法强制许可制度、商标法对通用词语等标记限制注册为商标等制度, 都体现了法律对效率的关注。因此, 对可能从权利行使不受责难角度进行的评论, 并不十分恰当。
〔39〕SeeMark A1 Lemley & Carl Shap iro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas L. Rev1 (2007).
〔40〕美国法上传统的默示许可制度只能适应存在合同关系的当事人之间, 参见〔美〕Jay Dratle, 《知识产权许可》(上) , 王春燕译, 清华大学出版社2005年版, 第183页以下。但如果按照Field v1 Google, Inc1一案所确立的标准, 即默示许可的适用不再局限于合同关系, 则也可解决本文语境下的问题。关于该案的介绍, 可参见John S Sieman, Using the Imp lied L icense to Inject Common Sense into Digital Copyright, 85 N1 C1 L . Rev1 885(2007).
〔41〕参见张晓都: “知识产权诉讼时效制度的完善及相应懈怠制度的设立”, 《现代法学》2003年第4期。
〔42〕这里存在的一个批评是, 由司法审查或中立机构确定许可使用费标准时可能存在寻租行为, 而且也可能产生较大的行政成本, 但本文认为, 这个成本将大大低于因滥用知识产权请求权对后续创新和正当竞争所导致的社会损害。
〔43〕参见前注〔7〕, 郑成思书, 第120页。
〔44〕参见前注〔40〕, 〔美〕Jay Dratle书, 第253页以下。
〔45〕参见李琛: 《论知识产权法的体系化》, 北京大学出版社2005年版。
〔46〕如同在有形财产领域发生了从私权绝对到强调私权的社会属性这一法律变革, 人们也普遍关注知识产权的社会功能, 譬如对健康权、发展权等普遍人权的意义。有学者这样描述: “呼唤改革知识产权法的声音从《纽约时报》到《印度时报》、从WTO到W IPO、从(美国) 西海岸到东海岸都可以听到。改革的时机到来了。知识产权不应该属于丛林法则。”参见Madhavi Sunder, IP3 , 59 S tan1 L . Rev1257 (2006) , pp1265～266。
【关键词】 知识产权请求权 要挟策略 知识产权请求权限制制度 无过错侵权人
一、问题的提出
作为我国知识产权体系化理论中的重要组成部分, 知识产权请求权理论被我国司法和立法所普遍接受。从理论上看, 知识产权请求权符合立法之目的。占主导地位的知识产权合法性理论是基于实用主义的激励理论。经典的描述是, 由于知识产品具有公共产品的非排他性和非竞争性, 易于复制和共享, 若无赋予知识创新者一定期限内垄断权的知识产权制度, 则会导致创新的动力不足。为激励创新, 鼓励创造者对社会和知识进步做出贡献, 授予垄断权是达致此目的之必要手段。〔1 〕知识产权请求权这种防卫性保护机制和侵权请求权这种进取性保护机制共同构成了保护知识产权以激励创新的重要利器。
建立旨在恢复权利圆满状态的知识产权请求权制度, 对保护知识产权人利益以激励创新而言确属必要。然而, 现有理论和司法实践对于知识产权请求权的限制并无只字片言。〔2 〕笔者以为, 这易于产生错误的理论导向, 因为对知识产权的保护不力是一种误区, 但矫枉过正也同样是一种误区。知识产权请求权制度应该体现利益平衡的精神, 若过分强调权利行使的绝对性, 同样有违知识产权法鼓励创新的基本宗旨。为此, 本文首先分析在要挟策略下没有限制的知识产权请求权阻碍了知识产权法鼓励创新目的之实现, 其次从知识产权本身的特点出发讨论知识产权请求权限制的合理性, 在此基础上试图构建一个符合利益平衡原则的知识产权请求权限制制度。
二、要挟策略下知识产权请求权适用的困境
(一) 通说中的知识产权请求权
侵害知识产权所承担的民事责任及其归责原则, 在我国引起了广泛的讨论, 其基本结论是,应该区分知识产权的“类物权请求权”与侵权赔偿请求权, 前者如同物权请求权一样, 其适用不考虑行为人主观上有无过错。〔3 〕从这一点来说, 侵害知识产权的归责原则之争, 其实只是语词之争而已。〔4 〕
一般认为, 物权请求权本为物权所独有, 但其他支配权也可以准用, 譬如可以适用于知识产权; 在物权法中, 物权请求权的内容包括返还原物请求权、排除妨害请求权、停止侵害和消除危险请求权及恢复原状请求权。〔5 〕然而, 由于知识产权的特殊性, 能够适用于知识产权请求权的只有停止侵害请求权。〔6 〕此外, 通说认为物权请求权不受诉讼时效的限制, 故而知识产权请求权也不受诉讼时效限制, 这也深受并不区分知识产权请求权与侵权赔偿请求权、从而主张无过错责任的学者所赞同。〔7 〕
通说认为, 仅规定侵权请求权对保护知识产权而言并不十分理想, 是一种过分替侵权行为人着想的制度设计; 在现实中, 权利人到司法机关追诉侵权人, 其首要的请求是确认权利后要求侵权人停止侵害活动, 封存、没收或销毁侵权工具, 其次才是主张损害赔偿。因此, 仅仅规定侵权请求权而无“类物权请求权”就是“舍源逐流或舍本逐末”了。〔8 〕知识产权请求权的确立, “完善了对知识产品进行保护的权利链条的设置, 与知识产权共同形成了权利人对知识产品进行专有控制的制度形态。离开了知识产权请求权的救济功能, 知识产权也就成了一项空虚的权利。”〔9 〕知识产权请求权具有制止正在进行的侵害行为或者防止侵害行为发生的独特功能。因为知识产权请求权的主要内容是停止侵害请求权, 其具体的适用条件是, 只要侵权事实成立即可, 不需要具备主观条件如故意、过失。即权利人所要证明的是, 损害已经实际发生而且还将继续下去, 或者有发生损害之极大可能性。〔10〕
(二) 知识产权要挟策略与知识产权请求权的适用
然而, 作为保护知识产权以激励创新的利器, 不加限制的知识产权请求权无疑是一把双刃剑, 它也有可能被权利人用于控制市场、限制竞争和谋求不当利益, 从而对创新活动产生阻碍作用。在经营知识产权过程中产生的知识产权要挟( intellectual p roperty holdup ) 策略, 即已表明了这一点。
所谓知识产权要挟, 通俗地说, 就是利用知识产权“敲竹杠”, 它是指权利人以行使或以即将行使知识产权请求权为由, 对被其权利所能涵盖的知识产品的无过错侵权人( innocent infringer)进行要挟, 以获取高于正常市场条件下的知识产权许可费用, 而无过错的侵权人因为预期能够合法生产或销售知识产品而投入了大量属于沉没成本的资金,〔11〕在该种情形下常常不得不接受大大高于知识产权本身价值的、但尚不至于没有任何利润的许可使用费标准。采取要挟策略的权利人行使权利的主要目的是为了获取高于其知识产权价值的许可使用费, 通常不提供最终的产品或许可服务; 或者利用知识产权劫持市场达到排斥正当竞争的目的。要挟策略采纳者通常选择在市场成熟而非开拓阶段或无过错侵权人已经深陷权利泥潭之际来主张权利。要挟策略不同于合法行使权利之处在于权利人行使权利的方式违背了诚实信用原则, 不符合正当竞争的精神。
人们对知识产权要挟策略的关注, 始于标准化产品受制于某一知识产权人的案件, 如美国1996年发生的Dell案; 2002年美国联邦贸易委员会和司法部所提出的知识产权和竞争政策的听证报告也非常关注知识产权要挟策略对竞争和创新的消极影响。〔12〕从现有的知识产权经营策略来看, 权利人常常使用的要挟策略主要包括设置陷阱进行欺诈和专利钓鱼(patent troll) 等。
追求不当竞争利益的权利人可以利用知识产权请求权设置陷阱, 进行欺诈。知识产权人为谋取某种利益而故意让知识产权的使用者产生合法使用的权利外观, 在使用者投入大量资金后, 权利人利用知识产权请求权即可达到套牢使用者从而获取高额利润的目的。譬如, 在知识产品全新市场的推广时期, 为让消费者普遍接受该产品, 仅仅依靠权利人的力量, 则需要花费巨大的人力物力和耗费较长的时间, 而且市场上的配套产品可能难以寻觅而导致其替代产品有可能迅速占领市场。这时, 知识产权人通过广泛授权的方式培育市场并非最佳的经营策略; 默许甚至鼓励未经授权的产品迅速占领市场, 权利人在市场稳定的前提下, 以行使停止侵害请求权来威胁未经授权但投资巨大、对市场推广做出贡献的生产者, 将获得非常大的回报。这种策略被人形象地称为“放水养鱼”。〔13〕我国DVD行业被收取了高额的专利许可使用费, 是权利人“放水养鱼”策略的典型案例。再如,在标准化产品市场上, 有些积极推动产品标准化的知识产权人有可能利用标准化组织知识产权政策的疏漏, 故意隐瞒正在申请过程中的知识产权, 而在产品标准通过之后, 以行使知识产权请求权为幌子而获取高额的回报。尽管采取这些经营策略的权利人存在主观上的可归责性, 但由于知识产权请求权适用无过错责任, 其构成要件不考虑权利人的主观可归责性, 也不存在其他限制权利行使的制度, 因此权利人足以达到获取高额利润之目的。
权利人的专利钓鱼策略是最近发生的不当利用知识产权请求权的例子。〔14〕专利钓鱼策略的实施过程是, 专利钓鱼实施人首先购买具有经济价值的专利。他们所购买的专利权符合三个条件: 属于商业上竞争激烈、具有累积性创新特点的技术领域、专利权足够覆盖目标公司的产品、能够以较低的成本购买专利权。第二步, 确立目标公司。一般来说, 目标公司必须是那些不能够负担巨大专利诉讼风险的公司, 主要有三类: 一是不能承担巨额诉讼成本或侵权污名的公司,二是承担不了法院根据合理许可使用费或利润损失的倍数所确立之巨额侵权赔偿, 三是因为投资巨大而不能承担停止侵害责任的公司。第三步, 向目标公司发布侵权警告函和许可使用费标准。只要其许可使用费标准不要让使用者无任何利润, 则获得使用者认可的可能性就非常大。因为法律并不禁止权利人制定昂贵的许可使用费标准, 也不禁止权利人闲置权利的行为。〔15〕
要挟策略通常产生于某一产品上存有大量知识产权的领域, 那些利用新技术的、需具有兼容功能的竞争产品和辅助产品领域, 以及具有累积性创新特点的技术领域。而要挟策略的成功, 大都借助于停止侵害请求权的巨大威力。诚如有可能提出反对意见的学者们所指出的, 侵权人没有值得同情和鼓励的合法性基础, 但这种意见并不能否认要挟策略属于知识产权请求权滥用之情形。知识产权要挟策略采纳者获取与行使知识产权的基本目的不是为了生产、销售产品或者提供相关服务, 而是为了获取超额的知识产权许可使用费, 或者排斥竞争。为了达到这一目标, 要挟策略采纳者往往发布侵权警告函, 以诉讼相威胁, 如果在诉讼中胜诉的话, 无过错的侵权人不仅将承担损害赔偿的责任, 而且也将吞下失去相关市场的恶果。在损害赔偿上, 由于要挟策略采纳者通常先行发布侵权警告函, 因为被告收到侵权警告函而成立故意侵权, 承担多倍或较大的赔偿数额是顺理成章的事情。更重要的是, 受自然法哲学和实用主义哲学纠缠下的法院,〔16〕在激励创新的名义下, 更多地表现出对知识产权人友好的态度, 侵权的风险本身就特别大。在这种情况下, 停止侵害请求权的行使将从市场上清除下游生产者( the downstream p roducer) 所提供的产品。权利人要求侵权人承担停止侵害责任, 其醉翁之意在于获得知识产权许可使用费谈判中的更优越地位, 尤其对被控侵权的产品设计、制造、市场推广或销售投入了大量资金的下游生产者而言, 停止侵害请求权的实施意味着巨额投资血本无归, 最终都会接受权利人所主张的、昂贵但尚不至于没有任何利润的许可费标准。据一项研究表明, 在这些情形下, 权利人威胁行使停止侵害请求权往往会获得超过知识产权本身价值的两至三倍的许可使用费。〔17〕
(三) 现有理论和制度缺乏制约要挟策略中知识产权请求权滥用的工具
知识产权要挟策略屡试不爽, 日渐催生了两种对自由竞争和后续创新产生阻碍作用的现象:专利竞赛(patent race) 和不实施公司( non - p racticing entity, NPE) 。由于担心被竞争对手利用知识产权而排斥出知识产品市场, 许多企业获取了大量的“防卫性专利”, 这些专利成为“进可攻、退可守”的商战武器, 从而形成了类似军备竞赛的专利竞赛。专利竞赛导致了大量“问题专利”的产生, 使得人们进行后续创新时如同穿越“灌木丛” (patent thicket) 一样需要披荆斩棘, 正如有人所指出的, 后续创新者“要花费30%以上的工作时间来试图确保不会因为疏忽而侵犯他人的专利权, 这种现象导致了难以置信的人力浪费, ”降低了进行创新的能力。〔18〕尽管可通过改革专利审查制度、提高专利授予质量来降低“问题专利”的负面效应, 但无过错的产品生产者还是可能受到他人的伏击。面对不生产任何产品的权利人(NPE) , 拥有再多的知识产权也难以逃脱被“钓鱼”的命运。除了可以从科研单位和破产企业中购买知识产权, 专利钓鱼者还有可能在他人产品上市之后获取能够覆盖他人产品的知识产权, 譬如专利权有可能在产品上市之前提出申请而在上市之后获得授权。这些策略对自由竞争产生重大影响, 且与知识产权法激励创新的目的相去甚远; 而其实施都离不开知识产权请求权的行使。质言之, 在知识产权要挟策略下, 如果保护权利人行使不受限制的知识产权请求权, 就会侵蚀知识产权法鼓励创新以促进社会进步的基本目标, 这两者之间产生了制度适用上互为矛盾的困境。因此, 知识产权要挟策略的出现, 使得人们反思知识产权请求权如不加任何限制地适用于所有侵害知识产权的行为, 是否符合知识产权法之立法目标。
知识产权要挟策略不同于为控制市场而拒绝许可的行为。后者被称为知识产权阻止( intellectual p roperty holdout) 策略。这是市场失灵或交易成本理论的经典范式, 法律成功地提供了制约此类行为的制度———强制许可制度。尽管强制许可制度在国际国内上存有争议, 但无人能够否认该制度在维护后续创新、维护正当竞争和防止权利滥用等方面所取得的成功。知识产权要挟策略的不同之处在于, 以知识产权请求权为武器, 积极主动地以诉讼为威胁来获取超额利润。矫正因要挟策略所带来的社会无效率, 不能由现在的知识产权权利限制制度得以实现, 也非知识产权反垄断法所能实现。首先, 不管是合理使用制度、法定许可使用制度还是强制许可制度,均属限制原权(知识产权本身) 而非限制知识产权请求权的。而知识产权请求权的行使又通常被推定是行使知识产权的法定垄断权, 而为反垄断法所豁免。〔19〕这些情形表明, 知识产权法尚存在制度供给的遗漏。
如果能够从知识产权法律制度的外部获得相应的救济途径, 知识产权要挟策略所带来的社会问题因而迎刃而解, 这未尝不是一种解决方案。但是, 我国通说认为知识产权请求权不受诉讼时效的限制, 这使得“放水养鱼”的知识产权人可以在长时间的懈怠下坐收渔翁之利。知识产权请求权适用无过错责任, 这也使得纵使是要挟者故意欺诈所产生的侵权, 也能够行使停止侵害请求权。而物权请求权所受之占有时效限制是否适用于知识产权请求权, 则被我国的主流学说所否定, 认为知识产权具有与物权不同的法律特征(知识产权不发生有形控制和占有) 决定了占有制度不能适用。〔20〕
笔者赞许知识产权请求权理论的重要贡献, 但前述分析表明, 现行的知识产权请求权理论存有重大疏漏。而且, 我国现行的一些知识产权法律制度还提高了要挟策略的成功率。在针对无过错的侵权人所应承担的责任上, 通说主张不承担损害赔偿责任, 但并不免除停止侵害责任的承担。这些观点纳入了我国的知识产权法, 譬如专利法第63条第2款规定: “为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品, 能证明其产品合法来源的, 不承担赔偿责任。”这些内容也得到了法院的肯定。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(法[ 1998 ] 65号, 下简称为《纪要》) 指出, 对于连续实施的知识产权侵权行为, 即使权利人知道或者应当知道权利被侵害而在两年内未予追究, 人民法院也不能简单地以超过诉讼时效为由驳回权利人的诉讼请求, 在该项知识产权受法律保护期间, 人民法院应当判决被告停止侵权行为。法院的实践表明, 如果权利人超过诉讼时效后要求被告承担停止侵害责任, 可以得到法院的支持。
因此, 从理论到立法到司法实践, 知识产权要挟策略的实施得到了我国制度上的鼓励,〔21〕但如前所述, 要挟策略与知识产权法的立法目标基本上是相违背的。我们必须要建立合理的知识产权请求权限制制度。
三、建立知识产权请求权限制制度的合理性
建立知识产权请求权限制制度, 并不是要否认知识产权请求权存在的价值, 而是要表明,对知识产权要挟策略中权利滥用的禁止需要构建一个符合利益平衡原则的知识产权请求权制度。知识产权要挟策略之所以能够得逞, 主要是因为知识产权内容的复杂性和权利范围的模糊性等特点导致严重的信息不对称, 从而导致无过错的侵权人屡屡钻入要挟策略者精心布置的口袋,加上权利人拥有知识产权请求权这一法律利器, 使得无过错的侵权人在很多情况下只能成为狼口下的羔羊。在现有的法律框架下, 尚无对此进行制约的法律制度。为矫正信息失灵下的双方法律地位, 法律必须坚持有效率的资源分配机制, 限制知识产权请求权的行使, 使知识产权要挟策略人只享有合理的许可使用费便是实现资源有效配置的方式。
(一) 建立知识产权请求权限制制度是适用知识产权特征的需要
知识产权要挟策略之所以能够实现, 停止侵害请求权的威胁力只是表象, 其本质的原因是,与其他财产权相比, 知识产权具有非常显著的特征。〔22〕笔者认为, 有两个知识产权的特征导致了要挟策略的成功。
第一, 知识产权的权利内容具有复杂性, 不加限制的知识产权请求权将加剧知识生产领域的反公地悲剧。
知识产权法的发展使得知识产权呈现出复杂化的特征, 不仅是权利项目呈现出集束状( bundle of rights) , 而且知识产品也不再只是一个权利的客体, 有可能存在成百上千的知识产权。以专利为例, 传统上人们认为, 一个装置或机器只有一个专利。然而, 越来越多的产品包含许多不同的部件, 而每一个部件都有可能存在一个或多个专利权。譬如, 3G蜂窝式电话系统标准存在上千必要专利, DVD也有超过四百多个的专利, 分别由不同的权利人所享有。〔23〕再如半导体器件及系统方面大约有42万件专利, 掌握在4万多个专利权人手中。〔24〕面对这种情况, 知识产品的生产者需要和许许多多的专利权人进行授权谈判, 哪怕是一个小小的零件也是如此。在这种复杂的环境下, 要挟策略的采纳者只要获得一个有效专利, 停止侵害请求权的威胁就足以让无过错的生产者心惊胆战。
从法经济学的角度来看, 由于知识产权权利的复杂性, 不加限制的知识产权请求权加剧了知识生产领域的反公地悲剧( tragedy of the anticommons) 。密执根大学的Heller教授于1998年在《哈佛法学评论》上发表文章, 系统提出了反公地悲剧理论。〔25〕他以20世纪90年代初莫斯科店铺租赁现象为例指出, 反公地悲剧中产权的特点在于一项资源或财产有多个权利人, 众多权利人同时拥有对同一资源利用的、正式或非正式的、有效的排他性权利, 结果没有任何人能够拥有有效的、实质性的使用权, 从而导致资源利用率过低。反公地悲剧不是产权不明晰, 而是产权呈现支离破碎的状态。在知识产权领域, 自Heller和Eisenberg在《科学》杂志上发表《专利是否阻碍创新? 生物医药研究中的反公地问题》一文后,〔26〕近10年来西方学者的大量文献将产权安排的反公地悲剧理论引入了知识产权尤其是对专利制度的分析, 将现行知识产权的扩张称之为“第二次圈地运动” ( second enclosure movement) 。
依法经济学理论, 为产权提供理论基础的公地悲剧模型是建立在有形财产尤其是不动产的基础之上,〔27〕在有形财产中, 有两个实用主义的观点支持所有权的合法性。一是排他性的产权安排避免了对资源过度使用所造成的浪费以及过度开发所造成的公地悲剧。二是排他性的产权安排使得权利人承担其投资收益与损失从而导致资源开发的投资最优化。但人们普遍认为, 著作等无形财产不同于不动产。著作等无形财产本质上存在有形财产所不具有的、使用上的非排他性和消费上的非损耗性特征, 故其产权安排的合理性基础不能是公地悲剧, 而只能是激励理论, 即激励智力创造中的适度投资。〔28〕因此, 在著作等知识领域过度强化产权的制度安排不符合激励创新的目的。因为知识生产领域不会产生公地悲剧, 过分强化其产权安排只能是加剧其反公地悲剧, 阻碍后续创新。知识产权请求权是保护知识产权的首要手段, 在要挟策略语境下限制知识产权请求权的行使将避免知识生产领域的反公地悲剧。
第二, 知识产权权利范围的模糊性导致无过错侵权人常常受制于权利人的要挟策略。
知识产权的权利边界是模糊的, 即使具有公示性的知识产权, 也无助于产权边界的清晰化。这种模糊性, 首先体现在知识产权法律制度上。譬如, 著作权等权利不具有公示性, 著作权法没有提供黑白分明的权利边界线。这只要看看著作权法的几个核心概念就知道这种复杂性了:思想表达两分原则、实质相似原则、独创性标准和合理使用制度, 这些概念从来没有哪个法律或理论可为作品的使用者提供有用的信息, 除非法院已经在具体的案件中做出了明确的宣告。〔29〕专利权的两个重要方面也难以给使用者提供清晰的指南。第一, 专利权利要求在理论上常被等同于土地所有权的“四至”标桩, 是法律要求专利权人告诉公众专利权范围的文件。不幸的是, 权利要求的解释是专利法中的泥沼地。专业术语的含义会随着时代而发展, 即便清晰的术语也会面临适用等同原则时权利要求的起点和终点结束于何处的疑惑。第二, 专利权“三性”之判断标准的模糊性也毫不逊色, 以创造性为例, “本领域的普通技术人员”之法律标准甚明了, 遑论何谓“显著进步”和“实质性特征”了。相比之下, 商标法的规定似乎要清晰些,但作为商标法的核心制度, “混淆”的类型和认定标准之复杂性和不确定性, 足以让商标法专家在消费者是否混淆的调查报告完成之前做出的预测变得荒谬。〔30〕
其次, 知识产权权利边界的模糊性, 还可以归因于法院的司法实践。许多知识产权的扩张企图是通过司法的途径来实现的, 这为知识产权法定主义主张者所证明。〔31〕以商标法为例, 我国商标法没有提供混淆的法律认定标准, 而最高人民法院的司法解释不仅产生了赞助混淆、许可混淆等新的类型, 而且还增加了联想侵权或淡化侵权的制度,〔32〕这使得原本不甚清晰的权利边界更为含糊。除此之外, 法院还有可能借助于比较法来解释法律制度。实务上的解释规则受比较法上不同学说的影响, 同样的情形可能得出不同的结论, 这加剧了知识产品生产者对知识产权权利范围进行判断的困难性。〔33〕
由于权利边界的模糊性, 知识产品的生产者很容易陷入要挟策略者布置的陷阱或成为其钓鱼的对象。作为类比的物权请求权, 其所保护的物权客体的边界是非常清晰的; 而物权的公示方法, 不论是占有还是登记, 使得权利本身也更加透明化。这对权利人以外的人们而言, 树立起足够让财产使用者警醒的标志。即便如此, 物权请求权对于善意第三人或勤勉的财产使用人提供了善意取得制度和占有时效制度的庇护。因此, 从这层意义上讲, 限制知识产权请求权的行使, 是适应知识产权本质特征的内在需求, 也符合正义、公平的法律精神。〔34〕
(二) 知识产权请求权限制制度能够避免知识产品供给的无效率
在传统产权理论下, 保护物权等财产权的首要法律制度是物权请求权, 而损害赔偿请求权是作为权利保护的辅助物而存在的。对财产的利用与利益的分享, 需要权利人和使用者双方的自由协商; 法律并不需要干预。但是, 人们逐渐发现, 在某些特殊情形下, 权利人存在阻碍以有益于整个社会或以有效率的方式使用财产的行为。因此, 有人主张在某些交易成本非常高的情形下, 应该限制财产所有人停止侵害请求权之行使, 而只让权利人享有损害赔偿请求权。〔35〕随着知识产权成为财产权中重要的组成部分, 人们开始关注知识产权交易中的成本问题, 并且用交易成本理论来解释合理使用制度、强制许可制度乃至整个知识产权保护与限制制度的合法性。〔36〕一般认为, 交易成本包括资信收集成本、谈判成本和监督成本等。而科斯定律表明, 在存在交易成本的场合, 合法权利的初始界定对经济运行效率产生影响。〔37〕从这一点来看, 要挟策略的成功, 主要是双方当事人信息不对称所造成的无过错侵权人获取信息的成本昂贵, 甚至有些是根本不可能获得的信息; 而正因为信息不对称, 没有限制的知识产权请求权制度产生了没有效率的社会后果。〔38〕
第一, 理性选择建立在信息对称的基础上, 而知识产权要挟语境下的无过错侵权人处于信息失灵状态。
由于知识产品包含大量的知识产权, 有些是产品生产者通过法定的公示途径可以获得, 譬如通过专利公报、商标公报等法定方式可以查获在产品生产或上市之前已经存在的知识产权,但知识产权制度还是为要挟策略采纳者攻击无过错侵权人提供了法律武器。这主要有五个原因。首先, 知识产品的生产者通过法定公示途径获取必要的知识产权信息, 著作权没有适当的公示途径, 获取信息的成本较大。但获取著作权信息对于具有累积性创新特点的计算机软件具有重要的意义。其次, 即便如此, 需要公示的知识产权也不能使无过错侵权人获得完全的信息。以专利权为例, 由于专利审查程序的问题, 从专利申请到专利申请文件的公开存在最长有18个月的期限, 专利申请日以后做出发明创造的生产者根本无法通过合理的途径获取这些信息, 并且这些生产者因不符合专利侵权例外中的先用权之规定而将承担侵权责任。再次, 即使能够获得有关知识产品上权利状况最充分的信息, 但由于知识产权所具有的模糊性, 生产者依赖专家做出的不侵权结论而进行的生产活动有可能最终被法院否决而认定侵权成立, 法律提供给无过错侵权人的保护是, 仅仅在确立损害赔偿数额时, 将其作为情节严重与否的考虑因素而不成立针对故意侵权的加重赔偿责任, 而停止侵害责任将会是这类无过错侵权人的噩梦。在是否构成侵权的判断上, 无过错的侵权人缺乏足够的信息。又次, 知识产品上可能存在许多的知识产权,譬如DVD的生产者如果只是侵犯一个非关键性专利而将其产品从市场上清除出去, 这导致生产者必须获取完全的知识产权信息, 或使其付出巨大的成本, 包括信息搜索的成本、为规避知识产权进行重新设计的成本以及产品延迟上市的成本。这在信息技术产业显得非常突出。最后,在经济全球化的语境下, 知识产品有可能在全球范围内自由流动, 这也是世界贸易组织所追求的目标之一。由于知识产权的地域性特征, 知识产品的生产者要完全获取全世界范围内的权利变动信息, 对他们来说是勉为其难的事情。因此, 知识产品的生产者完全有可能在生产国没有侵犯任何知识产权, 但有可能侵犯进口国的知识产权而导致从进口国市场上被清除的命运。
第二, 信息失灵状态下知识产权要挟策略的实施将会导致社会整体上的无效率。
面对要挟策略实施者, 信息失灵状态下的被控侵权人有三种选择。一是以诉讼的方式来解决纠纷, 无过错侵权人面临“要么全无要么全有”的选择。如果其使用行为被法院认定构成侵权, 则面临被赶出相关市场并承担损害赔偿之命运。无过错的侵权人在要挟者的精心策划下很少能够全身而退。二是在诉讼中重新设计产品以避免产品侵权而被清除出市场。在该种策略下,无过错侵权人必须付出的成本包括承担的损害赔偿、研发投入成本、研发风险成本及产品延迟上市所获得的利润。三是接受要挟者的要求。如果要挟策略实施者以停止侵害为威胁所提出的许可使用费总额低于上述价值的总额, 对于无过错侵权人而言, 接受要挟者的要求是一种理性选择。而不管哪一种方式, 知识产权要挟者都能够获得超越知识产权价值的利润。有研究表明,这种超额利润为合理利润的两至三倍, 这刚好是专利法中以合理许可使用费三倍以下的法定赔偿标准相一致; 这又表明, 知识产权请求权制度和法定赔偿制度, 尤其是惩罚性赔偿制度交织在一起, 成为要挟者实现其目的之工具。〔39〕
然而, 对整个社会而言, 上述任何结果都是无效率的。这主要体现在三个方面。一是如果让无过错的侵权人承担停止侵害和损害赔偿责任, 则会减少知识产品的社会供给导致无效率现象的产生。因为要挟策略的实施者, 尤其是专利钓鱼的实施者, 自己往往没有产品生产的意图和动力。二是如果让后续创新的无过错侵权人承担停止侵害责任或者承担高额的许可使用费,则会减少新的知识产品的供给, 导致制度上的无效率。三是如果无过错的侵权人成功研发替代技术而避免了从市场上被清除, 但至少从无过错侵权人所付出的研发成本方面来说, 因研发成本对社会而言是纯粹的沉没成本, 造成社会资源的浪费而导致没有效率。
四、知识产权请求权限制制度的构建
(一) 知识产权请求权限制的制度选择
上述分析表明, 建立知识产权请求权限制制度是实现制度正义的必要选择。对此, 有学者主张借鉴有些国家的法律制度, 譬如引入美国知识产权衡平法中的默示许可制度( imp lied license) 或者懈怠制度,〔40〕或德国民法上的失权理论以限制知识产权请求权之行使。〔41〕但笔者认为, 限制知识产权请求权的行使, 并不否定权利人可以寻求损害赔偿制度的救济, 如同善意取得制度下物权请求权的丧失, 并没有剥夺物权人向第三人寻求损害赔偿的救济途径。这对知识产权请求权限制制度的构建具有重要的启示。因为在知识产权要挟语境下, 只能寻求损害赔偿的救济具有双重功效。
首先, 无过错侵权人不会担心产品被清除出相关市场而使其处于信息失灵状态下的弱势地位得到一定的矫正, 在双方协商时可以拒绝要挟者不当的许可使用费标准。这最终将导致在中立机构或法院主持下的争端解决, 司法或准司法的纠纷解决机制能够保障许可使用费标准的公平性。〔42〕其次, 我们确实要保护知识产权人获取知识产品上应获得的利益, 这为激励创新所必要, 而不管权利人是否意图谋求不当利益, 也不管知识产权的获得是自身投资创造还是购买,这是知识产权法为实现其立法目的所必需付出的代价。故而笔者认为, 尽管我国法制缺乏知识产权请求权限制制度的做法鼓励了知识产权要挟策略的实施, 但也并不赞同引入美国法中的默示许可制度、懈怠制度或者德国民法中的失权理论。这些制度具有惩罚主观有过错的知识产权人、保护善意第三人的价值, 但对知识产权人之惩罚过于严厉, 并且赋予了法官较大的自由裁量权, 在我国现行的法制环境下, 可能难以实现真正的利益平衡, 反而有可能出现郑成思先生所担心的情形: 侵权人能够轻易躲避法律的制裁, 而权利人却面临举证等多方面的困难, 这是不利于知识产权保护的。〔43〕
诚如知识产权请求权理论主张者所认同的, 知识产权请求权在保护知识产权方面具有不可替代的作用, 但知识产权要挟策略的出现, 表明以停止侵害请求权为内容的知识产权请求权理论存在严重的疏漏, 在滥用知识产权请求权的情形下限制权利的行使符合知识产权法的立法目的, 符合公平正义的基本伦理价值, 有益于社会整体效率的提高。但知识产权请求权的限制制度, 如同其他知识产权限制制度一样, 也应该存在严格的条件或反限制, 以实现知识产权保护中的利益平衡。其条件为:
1．行为人善意且无过失。善意如何确定, 笔者认为, 无过错的侵权人必须能够从权利人的行为上获得使其产生合理信赖的信息, 从而形成了一种合法使用知识产权的外观, 或者侵权人经过合理谨慎的调查, 仍然确信其使用知识产品的合法性。
受法律保护的行为人应该尽量类型化, 以避免法律适用原则条款带来的不确定性, 尤其是对知识产权保护的不确定性。至少以下三种情形属于善意且无过失的侵权人。第一, 侵权人在生产、销售产品时, 若进行了合理的调查仍无法确定权利人所主张的知识产权之存在。第二,侵权人确知知识产权的存在, 但合理信赖专家做出的不侵权结论而使用知识产权。第三, 侵权人合理信赖权利人的行为, 以确信自己使用知识产权的行为属于授权行为。还应该指出的是, 不论权利人是否存在懈怠行为或具有可归责性, 有过错的侵权人都应受知识产权请求权约束。尽管专利法第三次修改(征求意见稿) 规定了限制知识产权请求权的情形, 但笔者认为, 该规定仍然存在问题, 主要是没有规定侵权人主观无过错的要件, 从而可能造成对权利人利益保护不周的结果, 而且具有过错的侵权人也没有受法律庇护的合法性。
2．权利人具有可归责性。可归责性体现的是法律对责任承担或对权利进行限制的合法性基础, 是知识产权请求权受限制的必要条件。一般来说, 知识产权人主观故意的作为或不作为,使得行为人确信其已经获得权利人之授权, 或拥有合法使用之权利。但是, 权利人不会使侵权人产生合法信赖的懈怠性不作为, 不丧失其知识产权请求权。否则, 这实质上承认对知识产权的占有。总之, 权利人的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德, 如果法律允许这种行为的存在, 必然助长置社会利益不顾而追求个人自利最大化的现象, 而这又将阻碍正当竞争和后续创新。
权利人丧失知识产权请求权要求存在故意违反诚信行为之主观状态。故意, 包括直接故意和间接故意, 但通说认为, 在民事领域并无多大区分价值, 故而都具有法律上的可归责性。判断故意的方法, 法律上有主观说、客观说等, 为保障社会经济生活的稳定, 采纳客观说似乎是科学的。除此之外, 笔者还认为可以规定推定故意的情形, 如知识产权人非属行为人的竞争者,自己也非以生产、销售知识产权为的主要目的, 此时可以推定权利人主张停止侵害请求权之主观状态即为故意。当然, 权利人可以举证证明自己没有主观之故意。至于权利人主观过失可否作为限制请求权行使的可归责性基础, 笔者认为, 谴责无心之行为不符合保护知识产权以激励创新的目的, 尤其是那些单个的创新者和小型的权利人, 故而笔者持否定态度。
3．产生显失公平的法律后果。显失公平指的是侵权人基于某种合理信赖而陷于从事明显对自己有重大不利的行为, 它包括两个方面, 一是客观上造成了当事人之间的利益不平衡, 如前所述, 要挟者获得了极大的经济优势; 二是使行为人所受到的损失严重超出知识产权的合理价值, 如有四百多个专利的DVD生产者如果只是侵犯一个新授权的专利而要承担停止侵害责任便属于显失公平。
(二) 对我国专利法修正草案的评述
专利法第三次修正草案的起草者认识到限制知识产权请求权行使的价值, 其征求意见稿A11条规定: “侵权行为自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知之日起已持续进行超过5年, 专利权人或者利害关系人无正当理由未主张权利的, 如果侵权人愿意按照双方协商一致的或者人民法院裁定的数额支付使用费, 可以不停止实施该专利的行为。”该条从理论上看似乎采纳的是懈怠理论, 但在我国语境下可能失于宽松而不利于权利保护, 因为权利人承担了“无正当理由”的举证责任。在美国法中的懈怠理论则需要侵权人主观为善意, 即属于无过错的侵权人。另一方面, 该制度既制约不了恶意进行“放水养鱼”的权利人, 也制约不了专利钓鱼者。因为在今天, 许多产品的市场成熟期不需要5年, 甚至有些产品的生命周期都短于5年, 采取要挟策略的权利人通常在市场成熟期或无过错侵权人投入了属于沉没成本的大量资金时主张权利即可达到要挟目的。
而送审稿第73条规定: “专利权人或者利害关系人的有关行为、意思表示或者沉默使实施其专利的单位或者个人有理由相信专利权人或者利害关系人不会对该实施行为主张权利, 随后又向人民法院起诉或者请求专利行政管理部门处理, 其权利主张明显违反诚实信用原则的, 无权对起诉或者请求处理之日前的实施行为获得赔偿, 也无权请求人民法院或者专利行政管理部门责令该单位或者个人停止实施行为。”该条从理论上看似乎与美国衡平法上的禁止反悔原则相似, 其构成要件为: (1) 侵权人的信赖和(2) 权利人具有违反诚信原则的误导性行为。但美国法中的禁止翻悔原则其构成要件包括: ( 1) 误导性的作为、不作为或陈述, (2) 信赖和( 3)损害。〔44〕本条存在的缺陷有三: 一是没有规定实际损害要件, 如果对无过错的侵权人不产生实际的过分损害的话, 没有理由限制权利人行使其请求权。二是本条主要针对放水养鱼式的要挟策略, 但仍然无法对更广泛地滥用知识产权请求权的要挟策略进行矫正, 譬如对专利钓鱼者。因为专利钓鱼等类似的要挟策略不存在误导性的行为, 但其权利的行使明显违反了诚实信用原则。三是, 尽管权利人具有可归责的行为, 但如果仍在法定的诉讼时效之内主张权利, 因此而限制其合理报酬的请求权并不十分恰当, 因为知识产权法的立法目的也包括为鼓励创新而保障权利人获取适当的回报。
综上所述, 我国专利法修正草案中的知识产权请求权限制制度仍然存在重大疏漏。根据本文对知识产权请求权限制制度的基本设想, 笔者以专利法为例试拟相关条款如下, 而其他各知识产权部门法均可做类似处理:
“第62条侵犯专利权的诉讼时效为二年, 自专利权人或者利害关系人(权利人) 得知或者应当得知侵权行为之日起计算⋯⋯
权利人要求侵权人承担停止侵害责任的权利不受诉讼时效的限制。如果权利人的行为明显违反诚实信用原则、产生显失公平的后果且侵权人无过错的, 侵权人可以不承担停止侵害的责任, 但应该支付合理的许可使用费。”
五、结 论
知识产权请求权是我国知识产权体系化理论中的重要组成部分, 它为知识产权法律制度奠定科学的理论基础做出了重要的贡献,〔45〕对我国司法实践产生了广泛的影响, 其基本结论是知识产权请求权不适用诉讼时效, 也不适用占有制度的限制。这种观点正从司法实践向立法转移,对于正在修订的专利法、商标法和著作权法, 这些理论都有可能成为其中的重要组成部分。
本文以知识产权要挟策略为中心, 展现了现有知识产权请求权理论在利益平衡原则上所存在的缺失。其实, 作为知识产权请求权相比较的法律制度, 为保障交易安全、稳定正常的社会经济秩序, 物权请求权除了受到善意取得制度和取得时效制度的限制, 还受到相邻关系的限制而承担必要的容忍义务。如同在物权领域所发生的社会化运动, 知识产权请求权为保障后续创新、维护正常的、符合诚实信用的市场竞争秩序, 承担相应的容忍义务, 也是非常必要的。〔46〕因此, 在各部知识产权法的修正过程中, 应该警惕没有限制制度的知识产权请求权之消极价值;但也应同样警惕过度限制知识产权请求权对权利保护不利的消极影响, 这些都具有重要意义。笔者认为, 我国知识产权法应该扬弃《纪要》的做法, 从而建立合理的知识产权请求权制度。其中, 合理的知识产权请求权限制制度应该包括三个要件: 侵权人善意且无过失、权利人行为具有可归责性、产生显失公平的后果; 而限制知识产权请求权的行使, 并不否定权利人获得合理报酬的权利, 以实现知识产权法鼓励创新的立法目的。
注释：
〔1 〕参见〔美〕罗伯特·P1墨杰斯等: 《新技术时代的知识产权法》, 齐筠等译, 中国政法大学出版社2003年版, 第10页以下。
〔2 〕即使是研究知识产权请求权的专著, 也没有任何文字来考虑这一问题, 参见杨明: 《知识产权请求权》,北京大学出版社2005年版。
〔3 〕参见吴汉东: “试论知识产权的‘物上请求权’与侵权赔偿请求权”, 《法商研究》2001年第5期。
〔4 〕参见姚欢庆: “知识产权侵权行为归责原则研究”, 《浙江社会科学》2001年第4期。
〔5 〕参见王利明: 《物权法论》, 中国政法大学出版社2003年版, 第100页。
〔6 〕参见吴汉东: 《知识产权法基本问题研究》, 法律出版社2005年版, 第59页。
〔7 〕参见郑成思: 《知识产权法: 新世纪初的若干研究重点》, 法律出版社2004年版, 第115页以下。
〔8 〕同上, 第132页。
〔9 〕杨明: “知识产权请求权功能的解析与展开”, 《烟台大学学报》(哲社版) 2006年第1期。
〔10〕参见前注〔7〕, 郑成思书, 第124页。
〔11〕沉没成本( sunk cost) 是指即使退出最初的生产活动也无法收回的那部分成本, 经济学家把无论做出何种决策都无法收回的成本, 称为沉没成本。
〔12〕See RobertA1 Skitol, Buyer Power and Antitrust: Concerted Buying Power: Its Potential for Addressing the Patent Holdup Problem in Standard Setting, 72 Antitrust L. J1 727 (2005).
〔13〕岳彩周: “提防洋巨头专利战中的‘放水养鱼’策略”, 载《IT时代周刊》2007年8月10日。
〔14〕“专利钓鱼”这一词语为Intel公司的一名雇员于2001年发明, 但这种经营策略并不新颖, 早在19世纪即已出现针对无过错的农民主张专利权的案件, 那时称之为“专利鲨鱼”。至于何谓“专利钓鱼”, 虽非有公认的学术定义, 但属于本文后面所述之“不实施公司”之情形。参见Gerard N1Magliocca, Blackberries and Barnyards: Patent Trolls and the Perils of Innovation, 82 N otreDam e L. Rev1 1809 (2007) 。本文关于专利钓鱼实施过程的描述参阅了J1P1Mello, Technology L icensing and Patent Trolls, 12 B 1U1 J1 SCI1 & Tech1 L1 388 (2006) 。在我国也出现了类似情形, 如中国某商人利用其获得的LV手提袋外观专利权和相关的商标权要求法国知名品牌“路易威登”授予其某地区的独家代理权, 或者以112亿元购买其权利, 否则要求其产品“换脸”。参见“武汉男子抢注LV商标要价112亿”, 载《南方都市报》2007年12月22日, A12版。
〔15〕商标法对注册商标有使用的要求, 如我国商标法规定连续3年不使用的注册商标将会被撤销, 但对“使用”的解释非常宽泛, 足以让权利人不进行任何实质性的投资而保留专有权利。
〔16〕分析我国法院在知识产权案件中的态度, 指出法官造法在知识产权法发展中的意义及其批评, 参见崔国斌: “知识产权法官造法批判”, 《中国法学》2006年第2期。而关于这背后的哲学基础与深层因素, 可参见李扬: “知识产权法定主义及其适用”, 《法学研究》2006年第1期。
〔17〕SeeMark A1 Lemley & Carl Shap iro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas L. Rev1 (2007).
〔18〕转引自尹新天: 《专利权的保护》, 知识产权出版社2005年版, 第548～549页。
〔19〕我国《反垄断法》第55条规定: “经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用本法; 但是, 经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法。”关于知识产权反垄断审查的法律标准, 可参见王先林: 《知识产权与反垄断法》, 法律出版社2001年版。
〔20〕参见彭诚信: “智力成果、知识产权与占有制度”, 《法商研究》2002年第6期; 刘家瑞: “论知识产权与占有制度”, 《法学》2003年第10期; 朱谢群: “信息共享与知识产权专有”, 《中国社会科学》2003年第4期。
〔21〕唯一例外的是我国《计算机软件保护条例》, 该条例对无过错的非法复制品持有人提供了限制权利人行使知识产权请求权的法律制度, 其第30条规定: “软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的, 不承担赔偿责任; 但是, 应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的, 复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”但本条并没有为无过错的侵权人提供限制权利人行使知识产权请求权的一般条款。
〔22〕知识产权的基本特征, 有不同的五要件(郑成思) 、三要件(吴汉东) 和两要件(刘春田) 说之分。具体评介这些学说非本文之任务。
〔23〕SeeMark A1Lemley & Philip J1Weiser, Should Property or L iability Rules Govern Information? 85 Texas L.Rev1783 (2007).
〔24〕参见前注〔18〕, 尹新天书, 第552页。
〔25〕SeeMichaelA1Heller, The Tragedy of The Anticommons: Property In The Transition From Marx ToMarkets,111 Harv1 L. Rev1 621 (1998).
〔26〕SeeMichaelA1Heller &Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter innovation? The Anticomm ons in B iom edical Research. Science 698 (1998).
〔27〕See Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243 (1968).
〔28〕See CarolM1 Rose, Romans, Roads, and Romantic Creators: Traditions of Public Property in the Information Age, 66 Law & Contem p1 Probs1 89 (2003) , at103.
〔29〕See James Gibson, Risk Aversion and Rights Accretion in Intellectual Property Law, 116 Yale L. J , 116(2007).
〔30〕Ibid, pp1911～913.
〔31〕参见前注〔16〕, 李扬文。
〔32〕参见《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条。
〔33〕See Edward Lee, Using orMisusing Foreign Law to Decide Domestic Intellectual Property Claims, 46 Harv1 Int’l L.J 11 (2005).
〔34〕广东省高级人民法院法官王静博士认为, 因知识产权与物权之间存在区别, 对知识产权请求权的限制不能与物权请求权的限制制度进行类比。但笔者坚持认为, 物权请求权限制理论说明了权利保护和公共利益保护之间的协调, 是物权社会化的体现; 这在知识产权领域也是适用的, 从这一点来看这种类比, 在理论上是合适的。
〔35〕See Guido Calabresi &A1 DouglasMelamed, Property Rules, L iability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv1 L. Rev1 1089 (1972).
〔36〕See Mark A1 Lemley & Philip J1Weiser, Should Property or Liability Rules Govern Information? 85 Texas L .Rev 1783 (2007).
〔37〕参见〔美〕科斯:“社会成本问题”, 载《财产权利与制度变迁》, 上海三联书店1994年版, 第20页。
〔38〕在权利的配置上考虑效率问题, 即促进知识财产的有效利用以促进社会进步, 是知识产权法所要达成的立法目的, 著作权法的法定许可制度、集体管理制度、专利法强制许可制度、商标法对通用词语等标记限制注册为商标等制度, 都体现了法律对效率的关注。因此, 对可能从权利行使不受责难角度进行的评论, 并不十分恰当。
〔39〕SeeMark A1 Lemley & Carl Shap iro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas L. Rev1 (2007).
〔40〕美国法上传统的默示许可制度只能适应存在合同关系的当事人之间, 参见〔美〕Jay Dratle, 《知识产权许可》(上) , 王春燕译, 清华大学出版社2005年版, 第183页以下。但如果按照Field v1 Google, Inc1一案所确立的标准, 即默示许可的适用不再局限于合同关系, 则也可解决本文语境下的问题。关于该案的介绍, 可参见John S Sieman, Using the Imp lied L icense to Inject Common Sense into Digital Copyright, 85 N1 C1 L . Rev1 885(2007).
〔41〕参见张晓都: “知识产权诉讼时效制度的完善及相应懈怠制度的设立”, 《现代法学》2003年第4期。
〔42〕这里存在的一个批评是, 由司法审查或中立机构确定许可使用费标准时可能存在寻租行为, 而且也可能产生较大的行政成本, 但本文认为, 这个成本将大大低于因滥用知识产权请求权对后续创新和正当竞争所导致的社会损害。
〔43〕参见前注〔7〕, 郑成思书, 第120页。
〔44〕参见前注〔40〕, 〔美〕Jay Dratle书, 第253页以下。
〔45〕参见李琛: 《论知识产权法的体系化》, 北京大学出版社2005年版。
〔46〕如同在有形财产领域发生了从私权绝对到强调私权的社会属性这一法律变革, 人们也普遍关注知识产权的社会功能, 譬如对健康权、发展权等普遍人权的意义。有学者这样描述: “呼唤改革知识产权法的声音从《纽约时报》到《印度时报》、从WTO到W IPO、从(美国) 西海岸到东海岸都可以听到。改革的时机到来了。知识产权不应该属于丛林法则。”参见Madhavi Sunder, IP3 , 59 S tan1 L . Rev1257 (2006) , pp1265～266。