三、非法证据排除中的法院取证行为

西方国家对民事诉讼非法证据排除的宽容，在很大程度上是由西方国家的民事诉讼体制决定的。西方国家的民事诉讼体制大都属于当事人主导体制，这与我国民事诉讼的法院干预型诉讼体制有很大不同。西方国家对民事诉讼中非法证据排除的立场很大程度上是因为在民事诉讼中没有必要考虑职权滥用对个体权利侵害的预设上形成的。在我国，传统审判方式在职权干预的理念的支配下作为一种实际运作规范仍然在继续发挥作用。(48)因此，必须关注非法证据排除中的法院取证行为。
《民事证据规定》第68条，并未明确非法证据的取得主体。一般认为非法证据的取得主体是当事人及其诉讼代理人，并不包括代表法院进行调查收集证据的法院工作人员。在我国民事诉讼中，法院有两种取证行为，一种是依职权调查收集证据的行为，另一种是依当事人申请调查收集证据的行为。这两种取证行为都存在非法操作的可能性。法院工作人员在依职权或者依申请调查收集证据时，有可能采取违法拘禁、违法搜查、违法扣押、违法截取通讯信息、违法探取个人隐私等非法取证手段。对于法院违法调查收集的证据，原则上应在法律中明确否定该证据的证据能力，理由如下：
第一，抑制法院取证权的滥用。西方国家的非法证据排除规则直接针对的是警察机构侦查职权的滥用，然其基本功能决非仅限于此，而应扩及遏制公权力的滥用。非法证据排除规则对公权力的滥用行为的遏制与威慑已经得到近百年来诉讼实践与社会生活的证明，而且，仍然在不断得到验证。(49)只要是公权力，就有滥用的可能性，我国的法院取证权也不例外。作为近20年“弱化法院职权、强化庭审功能”的民事审判方式改革之结晶的《民事证据规定》，在法院取证权的方式和范围上进行了限制。只有对涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项法院才可以依职权取证；只有属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，或者当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。尽管如此，法院还是拥有较大的依职权或依申请调查收集证据的弹性空间。尤其是，因为“可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”难以准确界定，法院在民事诉讼中依职权调查收集证据方面仍然可以“天马行空”。就目前而言，我国民事诉讼中还没有对法院取证行为进行系统规范的法律制度。这就为法院取证权的滥用创造了可能。这就有了通过非法证据排除规则来对法院取证行为进行威慑和遏制的必要。也许有人会认为，法院内部的自我约束机制会避免法院取证权滥用现象的出现，然而，众所周知，机构自我约束的作用是有限的而且往往是靠不住的。
第二，维护当事人的诉讼权利。在我国民事诉讼实践中，很少当事人会对法院的取证行为发起挑战，但是，这并不构成完全肯定法院调查收集证据的证据能力的理由。相反，在“畏官”心理倾向明显、职权主义氛围浓重的我国，这恰恰是要严格对待法院取证行为的原因。正因为当事人不敢，更确切地说是，不能对法院的取证行为提出挑战与质疑，法院的取证行为一旦失控就会对当事人的诉讼权利构成严重损害，进而损害当事人的实体权利。当事人的证明权通过举证与质证来实现。根据《民事证据规定》，任何证据只有经过质证才能作为认定案件事实的依据。对于法院依职权调查收集的证据，却有着无需质证的“特权”。法院依照职权调查收集的证据只要求在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。质证程序所要求的质疑与辩驳，对于法院依职权调查收集的证据莫名其妙地被省却。在我国民事诉讼体制下，这种省却也是一种无奈的选择。因为如果要求法院依职权调查的证据也要进行质证，将混淆审判主体与当事人之间的诉讼角色，丧失民事诉讼中最起码的审判者中立的诉讼结构，所以只能给法院依职权调查收集的证据以只需“说明、听取”的“特殊待遇”。尽管法院依申请调查收集的证据不享有无需质证“特殊待遇”，在诉讼中往往会得到合议庭或者独任庭在证明力认定方面的“特殊关照”。在这样的“特殊待遇”与“特殊关照”下，一旦法院采取非法方式调查收集证据，最终的结局只能是当事人在毫无防卫能力的情况下被剥夺了平等对抗的的权利。为维护当事人的诉讼权利，应该对法院非法取证行为持否定态度。
第三，促进审判权威的形成。审判权威的根源在于社会公众对于法官的信任与信赖、社会公众对于法官专业素养和职业伦理的尊崇。法院采取非法方式取证而且该证据得到法院的采纳，损害的不仅仅是一个案件中个别当事人的权利，而是社会公众对法官的信任、信赖与尊崇。应该说，这是一笔非同寻常的社会成本。
如果将我国民事诉讼中的正义比作一只木桶，那么过强的职权主义因素就是这只木桶边缘最短的那块木板。在日本民事诉讼中，有着禁止法官利用私知裁判案件的要求。这一要求不仅适用于经验法则，也同时适用于事实。法官不得利用自己偶然得知的经验法则或者事实情况进行裁判，无论其如何恰当、如何确实可信，如果其未被当事人所了解、不符合可视化的要求，从公正的角度来看，是不能允许以之为裁判的。(50)禁止法官利用私知裁判案件的要求无疑使民事诉讼具有高度的程序保障性，不过，在我国当前的社会环境下这一要求稍嫌过高。如果能够通过非法证据排除的威慑使得法院的取证行为处在规范运行的状态，就是现阶段民事诉讼不小的进步。

四、非法证据排除中的当事人意愿

近年来，我国学界对非法证据排除规则的研究，几乎清一色的是“法院视角”的探讨：从法院判定证据的证据能力角度，寻求非法证据在我国民事诉讼中的合理定位。民事诉讼的对象是“私权益”。“私权益”既包含法定的民事法上的权利，也牵涉当事人在精神、心理、情感上的利益；既包含当下发生争议的权利，也牵涉日后生活中的潜在影响。将民事诉讼假想为“非黑即白”、“你死我活”的竞技乃至“战斗”的理论模型的缺陷就在于对于人(这一复杂的愿望综合体)进行了简单化的处理，因此引起诉讼价值间的不必要的对立。在民事诉讼中，应该考虑到当事人的内在意思及其面对非法证据时的利益衡量，应该尊重当事人的选择。在我国，应考虑证据交换、承认、调解与和解对非法证据处理方式的深刻影响。
(一)证据交换中认可的非法证据
根据《民事证据规定》第39条、47条，明确了我国证据交换制度固定证据的功能。在证据交换中出现的证据，既可能是合法证据，也可能是非法证据。在证据交换中，对于非法证据，存在当事人有异议与当事人无异议两种情形。如果对于非法证据，当事人基于其取得途径的违法性提出异议，该证据将在法庭调查阶段成为质证的对象，最终由审判组织对其证据能力与证明力做出评判。需要注意的问题是，如果一方当事人在证据交换中提出的证据属于非法证据，而另一方当事人基于自身的考虑认可了该证据，如何处理为宜？这就涉及《民事证据规定》第39条、47条与规定非法证据排除的第68条的协调适用的问题。在此种情形下，有三种处理方式：第一，只要是非法证据，当事人认可不产生固定证据与免予质证的法律效果，一律由审判组织在法庭调查后对该证据的证据能力做出评判；第二，虽然是非法证据，但只要对方当事人认可，就记录在卷，免予质证，经法官在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据；第三，虽然是非法证据，但对方当事人予以认可，要区别非法证据的性质与内容来分类处理。笔者认为，第一种方式一律依职权评断非法证据，完全忽视了当事人在民事诉讼中的意思表示，显然与民事诉讼乃解决私权争议途径的本质属性相悖，因此，这种方式不可取；第二种方式片面地放大了当事人意思表示对民事诉讼的制约性，完全将合法性要求弃置一边，也不可取；第三种方式是可取的方式。如前所述，非法证据可分为应该排除的非法证据与可以排除的非法证据。对于应予排除的非法证据，即使当事人认可，也不能产生固定证据与免予质证的法律效果，应由审判组织在法庭调查后对该证据的证据能力做出否定评判。因为，在违反法律禁止性规定取证情形下，当事人的认可往往是惧怕不利影响扩散而作出的违心的认可。对于可以排除的非法证据，应当允许通过当事人在证据交换中的认可来固定证据。经法官在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
(二)被对方当事人承认的非法证据
在民事诉讼中，可以仅凭当事人的承认来认定案件事实。因此，承认在民事诉讼中具有重要意义。承认，也是当事人在民事诉讼中表达自己意思的重要方式。当事人在诉讼过程中承认的案件事实，既可能是由合法证据证明的案件事实，也可能是由非法证据证明的案件事实。根据《民事证据规定》第8条，民事诉讼中的承认分为明示的承认、默示的承认与代理人的承认三种类型。对于涉及非法证据的承认，也需要结合承认的类型予以区别对待。
一方当事人对非法证据证明的事实明确表示承认，要区别该事实依据的是应当排除的非法证据，还是可以排除的非法证据。如果是应当排除的非法证据，承认不能免除对方的举证责任；如果是可以排除的非法证据，承认可以免除对方的举证责任。
如果被承认事实所依据的证据为非法证据，是否可以通过默示承认的方式来免除对方当事人的举证责任呢？笔者认为可以，承认是对自己不利的事实的认可，事实所依据的证据为非法证据，在证据取得方式上首先对承认方形成不利影响，进而对其在证据内容上产生不利影响，最终使该证据证明的事实成为对承认方不利的事实。不过，由于非法证据所证明的事实对承认方构成取证方式与内容上的双重不利，因此，法官应慎重对待，在进行说明和询问时一定要说明我国对非法证据的规定，即排除其证据能力的规定。
我国民事诉讼中对代理人承认的规定，分为代理人的一般承认、会导致承认对方诉讼请求的代理人承认、当事人在场时的代理人承认三种情形。代理人的诉讼权利来源于当事人的授权委托，不过，代理人的意思有时与当事人的意思可能并不统一。因此，我国《民事诉讼法》第59条规定，诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。上述四个事项属于在民事诉讼中处分实体权益的行为和重大诉讼行为。笔者认为，承认以非法证据为依据的事实，对于当事人的诉讼权利行使具有重大影响，也应属于代理人要取得特别授权的事项。由于我国民事诉讼法常识的普及度还不够高，当事人对于非法证据排除规则可能缺乏准确理解甚至根本就不知该规则的存在，因此，即使当事人在场，涉及对以非法证据为依据的事实的代理人承认，法官也应询问当事人的意思。
《民事证据规定》第8条规定了承认的撤回与无效承认的情形，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。该规定也应适用于对以非法证据为依据的事实的承认。承认在提高诉讼效率和对当事人意思的尊重方面是有积极价值的，不过，承认也存在法律意旨不能全面贯彻、当事人诉讼权利没有充分行使、辩论没有充分展开、可能有损公正等负面效应。在涉及以非法证据为依据的事实的承认时，上述负面效应较为明显。不过，《民事证据规定》也设置了对承认进行限制的规定，在身份关系案件中不允许通过承认免除对方当事人的举证责任；对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。从目前的诉讼实践看，大量的涉及非法证据的案件是身份关系案件，我国对身份关系案件排除承认的限制性规定，有效地约束了对以非法证据为依据的事实的承认。非法证据往往涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，我国对当事人承认后法院责令继续举证的规定，也有效地约束了对以非法证据为依据的事实的承认。
(三)调解与和解中的非法证据
构建和谐社会是当今社会的主题曲，它表达了当代人的社会理想。改革开放以来，市场经济发展的同时，市场交易主体之间的关系变得日益错综复杂，经济意识成为一代人的主流意识，它冲淡了长期维系社会关系的人情观念、集体意识和政治觉悟，最终导致民事生活中人与人之间的关系紧张、纠纷不断。当今社会，纠纷变得如此之多，纠纷变得如此复杂，纠纷让人心力交瘁。于是，这个社会渴望和谐；于是，对于构建和谐社会的号召，群起响应。诉讼调解倚重劝解、说服方式，诉讼中的和解通过双方当事人的协商、沟通和对话来化解纠纷，对社会关系的“创伤面”和“损害度”极小，因此，诉讼调解与诉讼中和解被认为与构建和谐社会理想高度吻合，在民事诉讼中受到前所未有的重视。
诉讼中，双方当事人要达成调解协议或者和解，就要进行诉讼请求和事实上的妥协与让步。为了提高诉讼调解率，我国民事诉讼中已经不再将“查明事实、分清是非”作为诉讼调解的原则性要求。要达成调解协议或者和解，就不能不对案件事实问题进行“模糊处理”，这就必然涉及在诉讼调解与和解中如何对待以非法证据为依据的案件事实的问题。
第一，诉讼调解协议与和解协议中双方认可的事实是以非法证据为依据的事实，可否依当事人申请制作调解书？诉讼调解与和解是当事人处分其实体和诉讼权利，合意解决纠纷的行为。不过，当事人行使处分权的底线是处分的合法性。合法是诉讼调解与和解都应遵循的原则。就诉讼调解的合法性而言，调解协议内容的合法性问题，理论上有两种不同观点：一种观点认为应当要求严格的合法性，即调解的结果应当与严格适用法律的判决结果相一致。另一种观点认为只要求宽泛的合法性即可。对此，学者多赞同后一种观点。(51)“盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨少措。”(52)笔者也认同调解协议内容上的合法性应为宽泛的合法性，所谓宽泛的合法性，也就是不违反法律的禁止性规定。调解程序上的合法性，也应当是宽泛的合法性。在调解与和解中，双方当事人认可的以非法证据为依据的事实，只要不属于应当排除的情形，法官就可以应其申请做出调解书；如果属于应当予以排除的非法证据，就应该通过审理来排除该证据。
第二，如何保障在调解、和解中认可了对方以非法证据为依据的事实主张的当事人的利益？调解、和解，从过程角度看就是权利的让渡，一定意义上就是权利的“打折”。在调解、和解中认可以非法证据为依据的事实主张的当事人让渡了自己对非法证据的证据能力进行抗辩的诉讼权利，必有其隐藏的利益。一般而言，这种利益就是保密的利益。如果不是惧怕不利影响扩散、事态扩大，谁又会放弃如此重要的抗辩权呢？在国外已有的调解法律规范中，无不将调解的保密性奉为圭臬。《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》、《欧洲调解员行为法典》、《新加坡调解中心中立评估程序》、《日本民事调停法》、《日本家事审判法》、《韩国民事调解法》、《加拿大ADR协会国家调解规则》都对调解人的保密义务做出规定，有的还对调解当事人的保密义务做出规定，比如，《新加坡调解中心中立评估程序》，(53)对于调解中的保密义务，我国民事诉讼法及其相关司法解释都没有明确规定。这就有可能导致，当事人为了避免不利信息扩散而在调解与和解中认可了以非法证据为依据的事实，却根本无法避免不利信息从法院工作人员与对方当事人的渠道进行扩散的双重不利境遇。因此，应当在我国的调解立法中对调解保密性进行较为严密的规定。
第三，未达成调解协议、和解协议，对在调解中当事人认可的以非法证据为依据的事实，如何处理？对此问题，我国《民事证据规定》第67条有明确规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。笔者认为，这一规定较为妥当，为了达成调解协议与和解协议，在调解、和解中当事人很可能认可以非法证据为依据的事实。一旦未达成调解协议、和解协议，这种认可应当视为自动撤销。对该证据的证据能力应经过审判程序来处理。

五、结语

在民事诉讼中，对非法证据排除还是不排除？如果排除，在多大范围内排除？在排除非法证据时，如何划定法定排除与裁量排除的范围？这一系列的话题都是具有时代性的话题。时代性的制约因素体现在法律意识、权利意识(尤其是人权意识)、程序意识内化于国民日常生活、生产与经营活动的程度。当法律意识、权利意识(尤其是人权意识)、程序意识内化于国民日常生活、生产与经营活动的程度不断提高时，对非法证据排除的要求也就会日益强烈。法治发达国家对民事诉讼中非法证据排除的态度体现的就是这样一种趋势。评判民事诉讼制度的妥当性，应置于建设法治国家的社会目标与整体正义观的支配之下。从建设法治国家的社会目标与整体正义观出发，我国现有的民事非法证据排除规则是妥当的。关键在于对这一规则的准确理解和把握。笔者认为，对于违反禁止性规范的非法证据应该排除，这就是法定排除的范围；对于侵害他人合法权益的非法证据可以排除，这就是裁量排除的范围。对于非法证据排除中的法院取证行为，笔者强调了排除法院非法取证所得证据的必要性；笔者认为，应充分关注非法证据排除中的当事人意愿，并对证据交换、承认、调解与和解中的非法证据排除的具体问题进行探讨。民事诉讼中的非法证据排除，复杂、精妙而又意义重大，本文所作探讨只能充作“引玉之砖”，唯希望对该论题的深入研究有所助益。

注释:
(47)同上注。
(48)参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第157页。
(49)2006年12月12日，在美国史上最大的一次移民搜捕执法中，移民归化局的搜查席卷了超过1.2万名肉类加工业工人。2007年9月，UFCW("the United Food and Commercial Workers International Union")以工人的名义对移民归化局提起诉讼，声称其违反了宪法第四修正案。这起引发轩然大波的社会事件被认为与美国最高法院对洛佩兹·门窦扎(Lopez-Mendoza)案的判决密切相关。该案中，最高法院判决在民事遣送执法中将不再适用非法证据排除规则。民事遣送程序中非法证据排除规则的缺失给移民官员漠视第四修正案提供了机会。而这个机会随着在过去20年里移民问题不断的升级也变得越来越引人注目，也引发了在民事遣送程序中重建非法证据排除规则的强烈呼吁。参见Matthew S. Mulqueen, Rethinking the Role of the Exclusionary Rule in Removal Proceedings, St. John's Law Review, Summer, 2008。
(50)参见前注(13)，[日]高桥宏志书，第29页。
(51)参见宋朝武、韩波等：《调解立法研究》，中国政法大学出版社2008年版，第198～199页。
(52)汪辉祖：“学治臆说·断案不如息案”，转引自夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社2000年版，第254页。
(53)参见前注(51)，宋朝武、韩波等书，第315页。