关键词: 民事诉讼/非法证据/证据能力
内容提要: 本文以我国民事诉讼非法证据排除规则的妥当性为出发点，考察和分析了关涉非法证据排除的诉讼价值冲突与平衡，探讨了民事诉讼非法证据排除规则中的“法”与“裁量”，分析了民事诉讼非法证据排除规则中的法院取证行为与当事人意愿。本文认为，对我国现行民事诉讼非法证据排除规则内涵的准确理解是对非法证据宽容的界限，应注意对涉及法院取证行为与当事人意愿的非法证据的不同处理方式。


引 言

近年来，在我国民事诉讼中，私录证据、陷阱取证、悬赏取证、私家侦探取证“你方唱罢我登场”，引来社会各界议论纷纷，引发学者、法官激烈争辩，法理、人情、正义、权利纠集于其中。此番争议方兴未艾，说到底，就是要对非法证据排除还是不排除说个明白。
非法证据排除规则是一项缘起于美国刑事诉讼中的证据规则。这项规则的最初宗旨在于防止警察滥用侦查权力，以便保护公民个人权利与自由不受侵犯。由于非法证据排除规则牵动了社会的“敏感神经”，涉及非法证据排除的案件常常引起社会关注，使得这一证据规则的影响面跨越美国，逐渐波及其他国家与地区，从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。
“非法证据”的英文为“Evidence illegally Obtained”，指用不合法的方式取得的证据。①“非法证据”的概念有广义与狭义之分。广义的非法证据包括三种：(1)主体不合法的证据，即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。(2)形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据。(3)程序或手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。②本文所研究和探讨的非法证据就是此种狭义的非法证据。近年来，学界在对非法证据的讨论中，逐渐形成一种“共识”：西方国家民事诉讼中是不排除或者很少排除非法证据的，我国在2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)中确立的非法证据排除规则失之过严，对民事诉讼中的非法证据要宽容。笔者从诉讼价值的冲突与平衡、非法证据排除中的“法”与“裁量”两个方面来对上述“共识”进行重新考量，以期寻得对非法证据宽容的界限；在已有的对民事非法证据排除进行研究的文献中，对两个问题的研究或付之阙如或“蜻蜓点水”，而这两个问题恰是民事非法证据排除中的“中国问题”、对非法证据排除具有决定性影响的问题。这两个问题，一是非法证据排除中的法院取证行为，一是非法证据排除中的当事人意愿。笔者将以这两个问题为突破口，在更为现实的层面上去寻求对非法证据宽容的界限。

一、诉讼价值权衡中的非法证据排除

排除非法证据导致可能适格的证据被舍弃，自然增加了诉讼成本。美国学者认为使增加诉讼成本的非法证据排除规则正当化的理由是这项规则有四方面的功能：第一，促进结果的正确性；第二，防止将来的违反；第三，司法尊严方面的考虑；第四，对违法行为导致的错误的救济。③这四项功能的发挥，在不同程度上存在一定争议。④尽管如此，对这四项功能的预期的确支配着非法证据排除规则的运行与发展。在非法证据排除规则四项功能的争论背后隐含着诉讼价值的冲突与权衡，是形式合理性与实质合理性、法律之善与事实之真、程序正义与实体正义三组诉讼价值之间的冲突与权衡。
(一)形式合理性与实质合理性之间的非法证据排除
近代以来，法律一直被视为社会公共理性的制度化表现。人类社会一直处在追求合理性的理性化的历史过程中，差异仅仅在于追求的是形式合理性，还是实质合理性。形式合理性这个概念最早是马克思·韦伯在分析制度理性化过程时提出的，主要指的是一种可以准确计算的合理性。他认为通过货币进行资本核算就可以计算出经济行为的合理性。法律制度、政治制度、行政管理制度也可以体现形式合理性。实质合理性是一种个别、具体的、分散的合理性，是不可精确计算的合理性。要想使实质合理性得到最大的体现，只能通过形式合理化的途径将它转化成可以计算的形式合理性。对于一个国家而言，法律是实现社会治理中将实质合理性转化为形式合理性的最佳手段。通过立法的形式最大限度地使各种实质合理性转化为形式合理性，这是实质合理性得以最大化实现的现实路径。⑤这也是一种法治主义的逻辑。
如果说美国学者仅从表象上勾勒了非法证据排除规则的预期功能，那就有必要探寻非法证据排除规则在价值选择上的内在追求。从非法证据排除规则的产生看，该规则体现出来的是形式合理性优先于实质合理性的价值选择，这也构成这条规则的生命力之源。1886年，美国的“博伊德诉合众国”案中就涉及违反宪法第四条、第五条修正案取得的证据(一张发票)是否可以被采纳的问题。美国最高法院认定，考虑到获取发票的方式，将具采纳为证据同时违反了第四修正案的禁止不合理搜查和扣押规定以及第五修正案的禁止强迫自证其罪的规定。至于这张充满瑕疵的发票究竟是否应该被采纳为证据，最高法院并没有明确的态度。直到1914年的“威克斯诉合众国案”中才正式确立非法证据排除规则。在该案中，最高法院这样裁决说：“如果信件和个人文件可以被这样以不适当的方式加以扣押、占有并作为证据使用而对被控犯罪的公民不利的话，那么宣告他拥有不受这种搜查和扣押的权利的第四修正案的保护就没有任何价值，那么还不如索性将之从宪法中剔除出去。”⑥无论是“博伊德诉合众国”案，还是“威克斯诉合众国案”，证据的真实性都没有发生争议，发生争议的是证据取得的方式。经过近30年的权衡，美国最高法院终于选择了宪法的尊严与权威，也终于选择形式合理性优先于实质合理性，这是一个法治国家成熟的标志。
比较法学家达玛斯卡在他的著作中论及，非法证据排除规则的适用也并不限于普通法法系国家。拒绝适用非法证据的想法早在欧洲大陆古老的纠问式刑事诉讼程序就已产生并被广泛被接受。⑦事实上，在近代，自从德国的宪法诞生之后，联邦宪法法院和联邦最高法院涉及证据排除的判决已经超越刑事诉讼法的规定而上升为宪法权利保障的高度。⑧在德国，有非常严密的证人拒绝作证权。在人证之外，人们普遍认为当法院因为证据收集以及以后的证据评价而侵犯《德国基本法》第1条和第2条所保护的人格权的核心领域(如使用秘密的磁带录音或者日记记录)，则禁止收集和禁止使用证据。现在更进一步确信，当证据收集侵犯了基本权利时必须总是适用这样的排除规则。⑨意大利的民事诉讼法明确规定了排除当事人一方以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证。⑩
综上所述，在涉及非法证据的案件中，当个案的合理性与作为形式合理性载体的宪法与法律产生冲突时，美国、德国、意大利通过确立非法证据排除规则逐步在明确各自在形式合理性与实质合理性之间的诉讼价值选择。对非法证据无原则地采纳，无异于表明个案的正义比法律的尊严更为重要，最终会导致法治精神的沦丧。
(二)法律之善与事实之真间的非法证据排除
诉讼裁决进行两种判断，实然性判断和应然性判断。与实然性判断相关的事实之真即案件事实真相；与应然判断相关的法律之“善”，即法律所保护的各种价值。诉讼过程中做出的应然性判断实质上是一种合法性判断。按照哲学认识论的一般原则，在做出实然性判断的时候，必须服从客观真实性的指引；诉讼体现的是法律之内的正义，诉讼裁决必须服从合法性的指引。(11)客观真实性与合法性保持一致是一种理想状态。诉讼过程中常常会遇到客观真实性与合法性相矛盾的情况，这也是非法证据排除必须要面对并解决的问题：如果被排除的证据具有真实性，还要不要排除？
从法理念看，审判权是判断权，诉讼活动的实质并非认知，而是合法性评价。合法性原则必定是诉讼领域的特有的原则和第一位原则。当客观真实性与合法性产生冲突时，理性的选择是明知是客观真实也必须做出与之相悖的结论。(12)然而，在诉讼实践中，这种理性的选择不能不考虑到当事人及社会公众的承受能力与心理反应。这就使理性的选择面对可操作性的难题。如日本著名民事诉讼法学家高桥宏志所言，恰当(发现真实)、低成本、高效率、公正这些要求有时也会对立，这种矛盾在民事诉讼的其他领域也同样存在，司法实践中经常会面临对上述价值进行取舍的痛苦选择。(13)对于非法证据，尤其是那些很可能具有真实性的非法证据，是否绝对排除，各国的立场不尽相同。自1914年的“威克斯诉合众国案”确立非法证据排除规则后，又通过1961年的“马普诉俄亥俄州”案将非法证据排除规则的适用从联邦法院扩展到各州法院的刑事诉讼程序中。在很长一段时期，非法证据排除规则并不适用于在民事诉讼领域。非法证据排除规则仅针对非法取证的政府执法人员，民事诉讼中不适用非法证据排除规则，而且在刑事诉讼领域，如果非法获得的证据的是个人，也不适用该规则。(14)在美国民事诉讼领域，在法律之善与事实之真这两大价值的较量中，相当长的一段时间对探询事实真相的偏好与倚重压倒了对合法性的执著。不过，这两大价值之间抗衡一直在延续。1961年的“马普诉俄亥俄州”案后，也就是在20世纪60年代中期，美国一些法院在审理离婚案件的时候，就用判决来排除在民事案件中非法获取的证据。(15)对民事诉讼领域采纳非法证据的非正义性的关注终于在上世纪末获得美国立法者的认同，1993年伊利诺伊州通过《禁止未经参与者同意的音像录制》法令，该法令在Mingo v. Roadway Express，(N. D. Ill. 2001)一案中被应用。在这起性骚扰案中，法院排除了原告未经参与者同意而录取的录音磁带；2000年美国先后通过《拦截、使用和泄露被窃听的电子通讯信息为违法行为》、《禁止采纳非法窃听取得的电子通讯信息作为证据》两部法令。(16)另外，尽管对非法证据排除规则适用于民事没收程序有所非议，在高效的威慑和低成本间获得的平衡，使法院将会继续在民事没收程序中适用非法证据排除规则。(17)上述立法行为与司法实践表明，法定的非法证据排除情形已经在美国民事诉讼中出现。在一定意义上，法律之善赢得了对事实之真的局部胜利。美国学者大卫·H·泰勒认为支持排除非法获取的电子通讯信息证据的原因，同样也可以用来解释排除其他非法获取的证据。他主张不应仅仅在排除非法获取的电子通讯信息证据方面单独立法，而应该对民事诉讼领域的非法证据问题进行通盘考虑。如果寻求真相不再需要非法获得的证据，那么美国立法者要直面两个问题：第一，当法院认可非法获得的证据时，而这种认可对寻求真相没有任何帮助，是否会损害司法尊严？第二，如果判决全部或者部分上是基于非法证据而产生的，是否会降低社会公众的满意程度？证据开示的范围扩展已经大大削弱通过非法证据来查明事实真相的必要性，社会公众对隐私权等个人权利的重视程度在普遍增长，在这种形势下，应该在民事诉讼领域全面确立非法证据排除规则。(18)
在德国学者弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼和英国学者亨利·梅因看来，法律就像是语言：它作为国家文化的一部分缓慢发展。(19)虽同属普通法法系国家，英国对非法证据的态度与立场与美国的态度与立场却大相径庭。对于非法证据，英国法院的态度是“一分为二”，将非法证据与非法取证行为区别对待。对于非法证据，英国法院较为宽容，甚至主张即使偷来的证据也采纳；对于非法取证行为要进行制裁。(20)在1963年的Duke of Argyll v. Duchess of Argyll一案中，英国法院对民事非法证据的态度发生转变。审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳一个用非法手段取得的证据。”(21)这一标志性判例意味着英国法院在法律之善与事实之真之间做出了倾向前者的选择。在以“遵循先例”为原则的判例法国家，这一判例在法形成层面具有里程碑意义。
在法治发达国家，非法证据排除规则的形成与演变过程中既具有自然生成的偶然性因素在起作用，也有内在必然性在发挥支配力。这个内在必然性就是，当法律之善与事实之真产生冲突时，应该优先考虑的是法律所保护的价值。这一价值选择不仅关系到法治的根底、关系到受法律荫庇的社会公众的基本人权，还将对司法的尊严与权威产生深远影响。在美国与英国，非法证据排除规则在民事诉讼领域中，发生了从绝对不适用到局部适用或裁量适用的变迁。这一变迁过程中，在一定意义上是法律之善有与事实之真的价值选择在充当幕后的“推手”。
(三)程序正义与实体正义之间的非法证据排除
通常认为，实体正义是结果正义，是由决定的内容体现出来的妥当性和公平性；程序正义是过程正义，是由做出决定的过程体现出来的公平性与妥当性。实体正义与程序正义都是形式合理化的体现。(22)就非法证据排除而言，问题较为复杂，涉及调查收集证据程序的正义性、审判程序的正义性和审判结果的正义性。当事人之间平等的攻击防御是程序正义的核心内涵，通过非法获取的证据进行诉讼，自然会打破当事人之间证据准备时“武器平等”的状态，因为一方用合法的方式进行证据准备，而另一方却用非法的方式来进行证据准备。这样的诉讼就好比一个遵纪守法的普通人与一个目无法纪的强盗的搏斗。对于非法证据持有人的对方当事人而言，非法证据构成诉讼中的突然袭击。哪里有程序正义可言？
谷口安平认为对公正的探讨应从人们感觉到的公正这一前提出发。公正与否是一种主观评价，审判程序的设计要尽量满足社会的公正感。程序正义是审判公正的本体。程序正义就是能够最大限度地实现实体公正的程序安排。评价程序正义有四个基准：(1)发言与参与的机会；(2)信任感；(3)对人的尊重；(4)中立性。(23)如果一个法官采纳了通过非法手段取得的证据，也就是支持乃至助长某种非法行为，当事人难免会想到，既然这个法官对法的信仰如此薄弱，既然他可以支持非法取证的行为，又如何保证他不做出一个非法的判决呢？要让当事人对其产生信任感，又从何谈起呢？在一个采纳非法证据的民事诉讼程序中，当事人看着对方通过侵害自己的隐私权、人身权、通信自由权、住宅权的手段而取得的证据被法官采纳，他不会产生被尊重的感觉，而是会被浓重的被侮辱的感觉所淹没，法庭上的发言与参与的机会也形同虚设。中立性是评价程序正义最后一个基准，同时也是最基本的基准，它决定了当事人对程序公正与否的评价的基本方面，在此基础上其他三因素才发挥作用。信任感受重视，并不意味着中立性要素地位的下降。只是对中立性的理解从绝对化的立场变得更加人性化。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。(24)在涉及非法证据的案件中，法官漠视了当事人在诉讼武器上的失衡，认可了因为非法取证而增强了攻击能力的当事人的事实主张，不论最终的判决结果是否能经得起实体法的检验，其中立性都值得质疑。
综上所述，法院采纳非法证据作为认定案件事实的依据，有可能产生一个正确的判决从而实现实体正义，但是，这种实体正义是以牺牲程序正义为代价的。对非法证据采纳与不采纳之间，法院进行的是程序正义与实体正义之间的价值选择。
在美国非法证据排除规则的形成史上，1961年的“马普诉俄亥俄州”案具有分水岭意义。“马普诉俄亥俄州”案中，美国最高法院的判决表明，非法取证程序是不正当的，在审判中采纳非法取证程序中获得的证据也属于程序不正当。非法证据排除规则不仅仅是美国宪法第四修正案的内在组成部分，而且也是美国宪法第十四修正案中所规定的正当程序条款的内在组成部分。(25)“马普诉俄亥俄州”案做出了程序正义优先于实体正义的价值选择，至少是在刑事诉讼领域体现了尊程序、重程序的程序中心主义法文化。需要注意的是，诉讼价值冲突下的选择，在一定程度上也是利益衡量的结果。20世纪60年代，美国法院在非法证据排除问题上的程序优位选择，从另一视角看，也是对当时“非排除非法证据无以遏制警察专横侵权”的现实的回应。上世纪末与本世纪初，美国对非法证据排除规则的民事诉讼领域进行局部适用，也是对当前社会观念变迁与民事诉讼制度总体运行状况的回应。
20世纪70年代起，法经济学家提出评判程序正义的新的分框架。在波斯纳看来，正义的程序是直接成本和错误成本最小化的程序；贝勒斯进而提出的评价程序的标准是：一个程序的错误成本、直接成本、道德成本之和减去程序利益的值越大，这个程序越接近正义。在民事诉讼中，非法取证的一方往往是主张权利的当事人，也就是原告。错误成本就是原告本该获得支持的诉讼请求被法院判决驳回后，他所蒙受的损失；道德成本是判处不该承担责任的当事人承担责任或者判处该承担责任的当事人不承担责任所面临的社会舆论的道德评价的压力；贝勒斯认为过程利益包括参与、公平、易于说明(intelligible易懂性)、个人尊严、及时性、对于程序的信心等多种程序价值。(26)从法经济学视角观之，程序正义与实体正义这组价值范畴不仅互摄，而且具有流动性，与社会环境、社会观念的变化息息相关。就当今社会而言，假定民事诉讼案件中的错误成本不变，采纳非法证据的道德成本在增加，程序利益在减少；排除非法证据的道德成本在减少，程序利益在增加。
(四)整体正义观下的非法证据排除
民事审判的终极目的是正义。民事审判对正义的追求，是在尊重现实基础上能寻求到的公平性与妥当性的最佳状态。审判正义是有限的正义，不过，如果能在形式合理性优先于实质合理性的前提下，寻求法律规定与个案妥当性的最佳组合；在程序正义优先于实体正义的前提下，在法律真实优先于客观真实的前提下，寻求审判发现真实功能的最大化，有限正义将成为整体正义。根据图布依纳的观点，形式合理性与实质合理性之间还有反馈合理性。这种反馈合理性穿梭于形式合理性与实质合理性之间，使形式合理性与反馈合理性之间的隔阂或冲突最小化。程序的基础是过程与互动关系，其实质是反馈理性。程序是相对于实体结果而言的，但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得新的内涵。这就是新程序主义的基本内涵。(27)立法是形式合理性的体现，诉讼能不能由新程序主义指导而容纳形式合理性与实质合理性、实质正义与程序正义呢？就目前的诉讼实践来看，这是诉讼制度寻求自我完善的帕累托最优选择。对民事诉讼中非法证据排除的考量，也应以反馈合理性为轴心，以新程序主义为方向，在整体正义观下寻求诉讼价值的衡平与最优化组合。

二、非法证据排除中的“法”与“裁量”

基于整体正义观，应对非法证据排除中的“法”与“裁量”以及非法证据排除的替代方式进行“全景式”考量。
(一)非法证据排除中的“法”
非法证据排除中“法”之范围与内容决定着非法证据排除的范围与内容。论及非法证据，必有违法行为的发生。关于违法，有形式违法和实质违法之分。
这种区分学说起源于德国的迈耶和李斯特。(28)但是，在近代社会中，人们普遍认为，行为的违法性和反道德性不是一回事，人们不能因为违反尚未上升为法律规范的道德要求而受到法律处罚，法律责任和道德责任应当分开考虑。(29)产生非法证据的违法行为应为形式上的违法行为，因为，如将产生非法证据的违法界定为实质违法行为，将使非法证据排除规则的适用范围无限扩大，当然，也将其负面效应无限扩大。在形式违法层面，就非法证据排除中“法”之范围，国内学界有两种观点。一种观点认为，非法证据排除规则中的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件；(30)另一种观点认为一律排除非法证据是不合理的，除违反宪法以及具体、直接体现宪法精神和内容的法律外，不应否定其效力。(31)依第二种观点，非法证据排除中的“法”，就是指宪法与基本法律。该观点虽直接针对刑事非法证据，但是，对民事诉讼非法证据排除的讨论也产生一定影响。笔者认同第一种观点，亦即认为非法证据排除中的“法”应指“法”之整体，包含一切具有法律效力的规范性文件。理由有四点：第一，建设法治国家的必要。建设法治国家是我国的宏伟社会目标。要实现这一目标，除不断完善立法外，还需要有深厚的公民守法意识。毋庸置疑，守法意识的普遍淡漠已经构成我国法治建设的“瓶颈”。取证是公民行使诉讼权利的重要方式。合法取证也是培养公民守法意识的重要途径。第二，贯彻宪法精神的必要。《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。宪法中所规定的“合法的自由和权利”，是指一切具有法律效力的规范性文件所规定的自由和权利，而不是仅指宪法、基本法律规定的自由和权利。为贯彻合法行使权利的宪法精神，应对非法证据排除中的“法”作广义解释。第三，在民事诉讼中实现正义的必要。由于民事诉讼是解决私权争议的活动，在民事诉讼中，以非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由、非法搜查公民的身体、侵犯公民的人格尊严、非法搜查或者非法侵入公民的住宅、侵犯公民的通信自由和通信秘密等违宪方式取证的情形是存在的，但更为普遍和具有广泛影响的是违反宪法、基本法律之外的效力层级较低的法律的违法取证方式。比如，违背国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》、等行政法规和司法部颁布的《公证程序规则(试行)》、《关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书效力的证明》、《基层法律服务工作者管理办法》、《基层法律服务所管理办法》等部门规章以及一些地方性法规和地方性规章，进行违法公证、违法见证及其他方式违法取证。(32)我国民事诉讼实践中，私录证据、陷阱取证、私家侦探取证、悬赏取证、亲子鉴定所引起的“排除”还是“不排除”的争议，也表明将非法证据排除中的“法”仅限定与宪法与基本法律，实际上会使非法证据排除规则于事无补。第四，对国外民事非法证据排除中“法”的范围理性思考后的判断。客观地讲，国外民事诉讼中，存在排除非法证据的情形，不过，除意大利外，别国在民事诉讼中排除非法证据的范围远不及在刑事诉讼中那样全面与广泛。要注意的是，已有为数不少的国家通过判例的形式确立了民事非法证据排除的原则和范围，表明了排除民事非法证据是现代民事诉讼发展的潮流。(33)也要看到，以美国为代表的西方法治国家，正在通过宪法之下的其他效力层级的法律来拓展民事诉讼中非法证据排除范围的现实。(34)取证难是学者们认为应限缩非法证据排除的主要因素。(35)取证难，是我国民事诉讼中现实存在的痼疾。治疗这一痼疾的根本办法是从制度上为提高当事人及其代理人取证能力创造条件，如借鉴证据开示制度来充实完善我国证据交换制度。(36)纵容违法取证，究竟会增强当事人及其代理人的取证能力还是会引起社会对取证行为的普遍恐惧与拒斥而进一步加剧取证难的状况呢？恐怕向后一种趋势发展的可能性更大。从法意识发展与建构的角度看，我国公民的法意识与西方法治发达国家公民的法意识是难以同日而语的，在迁就与鞭策之间，恐怕后者应该是更为妥当的选择。
以上述理论分析为基础，接下来需要评判的就是，我国对民事非法证据排除的范围规定得是否妥当。《民事证据规定》第68条是我国民事非法证据排除的法律依据，依据该规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。有学者认为该规定失之过严，比发达国家的非法证据排除规则都严格，甚至比我国刑事诉讼中的非法证据排除的相关规定都要严苛。(37)以此为据，主张对民事非法证据应宽容的学者不在少数。笔者认为，宽容的界限就是《民事证据规定》第68条的准确内涵。该规定与1995年私录证据司法解释相比，已经体现了我国最高法院的宽容立场。再宽容，又将向何处宽容呢？
《民事证据规定》第68条明示的非法证据排除的条件有两个，一是侵害他人合法权益，二是违反法律禁止性规定。这两个条件涵盖了非法取证行为的三种情况：侵害他人合法权益而没有违反法律的禁止性规定；侵害他人合法权益的同时也违反法律的禁止性规定；违反法律的禁止性规定而没有侵害他人合法权益。禁止性规定就是禁止性规范。(38)法律规范分为义务性规范、授权性规范、权义合成规范。禁止性规范与命令性规范同为义务性规范。(39)《民事证据规定》第68条明示的非法证据排除条件的全面性是值得赞许的。既包含了违反禁止性规范的情形，也包含了违反命令性规范、授权性规范、权义合成规范的情形。违反命令性规范、授权性规范、权义合成规范的情形下构成非法证据的要件是侵害他人合法权益。这里的“他人”指非法取证的当事人之外的人，包含但不限于对方当事人。对于法律，有重大违法与轻微违法之分，对于禁止性规范，只有违反或没有违反之别。违反禁止性规范的法律后果就是该行为无效与该行为人应受到制裁。如果违反禁止性规范取证还有取得的证据不被排除的情形，国家制定禁止性规范的立法目的就不能得到全面实现。这与维护法律尊严和建设法治国家的宏伟社会目标是相悖的。因此，排除通过违反禁止性规范取得的证据的证据能力是符合我国现阶段社会发展目标的合宜之举。取证违反法律禁止性规定的情形属于“应当”排除的法定排除情形。取证侵害他人合法权益而没有违反法律的禁止性规定的情形，因为合法权益的内涵具有抽象性与不确定性，属于“可以”排除的裁量排除情形。
(二)非法证据排除中的“裁量”
穿行于法律规定与个案妥当性、程序正义与实体正义、法律真实性与客观真实性之间的不是法律自身，而是法官。现代社会，纠纷状态越来越复杂，法官机械适用法律进行审理和裁判不可能满足实现整体正义的需求。民事审判是复杂的精神活动，要充分发挥法官的主观能动性，就得保证法官在合法性与合理性之间有思维的自由、有自由裁量的权力。据《牛津法律大辞典》的解释，法官的自由裁量权，是指在特定情况下，为实现公平和正义，由法官酌情做出决定的权力。这里的特定情况，一般认为是指出现法律漏洞与法律概念不明确的法律疏漏情形和事实认定上存在困惑的情形。这两种情形既可能单独存在，也可能交织在一个案件中，这就增强了法官进行自由裁量的必要性。
在涉及非法证据排除的民事案件中，法官的裁量受到普遍重视。在德国，如果是在侵犯当事人的受宪法保护的法律地位的情况下获得某个证据手段，则该证据手段也同样不合法并且不允许在民事诉讼中应用。特别是通过第三人窃听谈话(窃听证人)或者通过秘密窃听电话可能侵犯了涉事人的人身权。德国法院判例希望在利益衡量和法益衡量的基础上对证据的可用性作裁判。对此，法院进行裁量时要考虑的因素是：是否能以其他的与利用被窃听谈话不同的方式举证、谈话在哪些地点进行(业务场所、被窃听人自己的房屋内)，相对于涉事人的人身权利而言应如何评价举证人的利益。(40)对于非法证据的证据能力是应该肯定还是否定，日本学界有四种学说：第一，民事诉讼关乎私人间利益的分配问题，应肯定证据能力；但这种无限制的肯定说在今天已经沦为少数说。第二，侵害人格权是违反宪法的，因此只要不存在正当防卫等情形，就应否认其证据能力。第三，以诚实信用为原则，有条件地承认其证据能力。第四，从发现真实、程序公正、法秩序的统一性，以及防止诱发违法收集证据的行为等理念出发，并且综合考量该证据在诉讼中的重要性和必要性、法庭审理的待证事实的性质、收集行为的形态以及被侵害的利益等诸多因素以后再作决定。高桥宏志先生认为，应当以综合性的比较考量为基础(诚实信用说也是如此)，作为原则来讲，该学说指明了肯定或否定证据能力的思考方向。(41)
我国学者对于裁量排除非法证据的情形，也进行了较深入的探讨。有学者认为，将利益衡量具体运用到非法取证的场合，就是要将非法取证行为所要保护的合法权益，与非法取证行为造成的危害，造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较，将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照，以确定哪一种权益更值得优先保护。(42)有学者认为，以非法方式收集的证据虽然具有违法性，但结合案件中的各种因素予以综合权衡，如果得出的结论是舍去该项证据的弊端或负面效应更大于采用该证据的不利影响，则可以采纳该非法证据。这些因素包括：案件的重要性；被告违法行为的严重性；收集证据的违法行为的严重程度；当事人可以选择的收集证据的方式，也即，除这种非法方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用；司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用，等等。(43)
笔者认为，在非法证据排除问题上的法官裁量，应该明确的是，对违反禁止性规范的情形是不容裁量的。因为，国家制定禁止性规范的立法目的应该得到应有的尊重，这是实现法治的基本前提。在没有禁止性规范约束，又涉及证据是否侵害合法权益的情形下，才可以允许法官裁量。此种情形下的裁量，内容为某证据是否侵犯合法权益，而非侵犯权益的轻重程度。笔者之所以主张范围较窄的裁量，主要是出于对我国诉讼环境的现实考虑和法治建设的总体规划。西方国家法官广泛的事实裁量权的基础是民众对法官的信赖、崇敬和法官的高素养。我国尚不具备这样的基础。近年来，引起社会舆论抨击的案件，又有几起不是因为裁量不当呢？从当前情况看，事实裁量的进行应注意两个方面，一方面是要节制裁量。能不进行自由裁量尽量不要进行自由裁量，因为我们相当多的自由裁量是所谓的“裁量”，是有法不依、弃法不用的裁量，另一方面，要注意裁量程序化。裁量应该充分说明理由。
(三)非法证据排除的替代方式
西方国家为非法证据排除创设了多种替代方式以缓解诉讼价值冲突与社会舆论的压力：
1.不排除，削弱其证明力。这种替代方式以日本民事诉讼为典型。近年来，也有日本学者主张从信息的内容方面和信息收集过程两方面来限制证据能力。对于需要在信息的内容方面进行限制的证据，通过侵犯他人隐私——他人的日记或书信——而得到的证据，只要未征得本人的同意就没有证据力。虽然没有相应的判例，高桥宏志先生认为这种主张在理论上应予肯定；对于从信息收集的过程需要限制的证据，以未征得说话人的同意私自录制的录音带的证据能力以及偷来的文书为其适例。关于擅自录制的录音带问题，东京高判在1977年的判决中，提出这样的主张“如果该证据的采集是通过严重的反社会手段，或者存在诸如限制人的精神自由或肉体自由等侵害人格权的情形；则该证据采集行为本身即为违法，其证据能力亦应否定。”在这个案件中，非法获得的证据并没有被排除，因为当事人的取证方式是将他人在隔壁房间酒桌上的承诺擅自录制了下来。法院认为此举并未达到严重的反社会程度，从而肯定了该录音的证据能力。只是该证据的证据力较低，还不足以据此认定待证事实。(44)
2.不排除，对非法取证人进行制裁。英国是这种处理方式的代表。在1897年Rattray v. Rattray一案的审理中，法院采纳了原告(丈夫)从邮局盗窃来的书信作为证明被告(妻子)有通奸行为的证据，但是原告付出的代价是事后被追究了刑事责任。(45)
3.不排除，受害方可提起非法取证侵权之诉。采取这种替代方位的国家以英国、加拿大为代表。在美国，这类诉讼困难重重。加拿大的做法最为典型。对于非法的取证行为，加拿大典型的救济方式是通过民事诉讼获得侵权赔偿。相对于美国，此种侵权诉讼在加拿大得到很广泛的援用和接受。加拿大对非法搜查和扣押问题的救济是运用侵权救济而非排除规则。(46)
非法证据排除规则有一个缺陷，在很多场合下，这是一种“零和博弈”的救济。有大量不同的案件以相同的方式处理。(47)笔者认为，在取证行为是否侵害合法权益构成争议的案件中，上述三种替代方式都可以选择，以避免只要取证方式产生争议就排除其证据能力的过激举措。


注释:
①参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第4页。
②参见何家弘、姚永吉：“两大法系证据制度比较论”，《比较法研究》2003年第4期。
③参见[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第316～319页。
④20世纪80年代初，美国学者巴里·F·沙克斯从隐私权的保护、司法尊严、非法行为抑制、无辜者的保护四个方面对非法证据排除规则的积极功效提出强烈质疑。参见Barry F. Shanks, Comparative Analysis of the Exclusionary Rule and Its Alternatives, Tulane Law Review, February, 1983。
⑤参见郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第123～132页。
⑥前注③，[美]约翰·W·斯特龙主编书，第319～320页。
⑦See Mirjan R. Damaska, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1997, pp. 12～13.
⑧参见岳礼玲：“德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴”，《政法论坛》第2003年第3期。
⑨参见[德]瓦尔特·哈布沙伊德：“证明权”，载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第327页。
⑩参见王春：“民事诉讼非法证据排除规则之重构”，《法制与经济》2008年第3期。
(11)参见前注⑤，郑成良书，第105～107页。
(12)同上，第116～120页。
(13)参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第26页。
(14)See Burdeau v. McDowell, 256 U. S. 465, 467 (1921).
(15)See David H. Taylor, Should It Take a Thief?: Rethinking the Admission of Illegally Obtained Evidence in Civil Cases, (The University of Texas at Austin School of Law Publication) The Review of Litigation, Summer, 2003.
(16)参见18 U. S. C. 2511 (2000) (making it unlawful to intercept, use, or disclose an intercepted electronic communication). For an example of a state statute, see 720 Ill. Comp. Stat. Ann. 5/14-2 (a) (1) (1993) (prohibiting the recording of any conversation without the consent of all participating parties). See 18 U. S. C. 2515 (2000) (prohibiting the admission into evidence of unlawfully intercepted electronic communications). For an example of a state statute, see 720 I 11. Comp. Stat. Ann. 5/14-2 (b) (prohibiting the use or disclosure of a recorded conversation obtained by means of unlawful eavesdropping)，转引自同上，David H. Taylor文。
(17)See Mark J. Crandley, A Plymouth, A parolee, and the police: The Case for the Exclusionary Rule in Civil Forfeiture after Pennsylvania Board of Probation and Parole v. Scott, Albany Law Review, 2001.
(18)参见前注(15)，David H. Taylor文。
(19)参见[美]斯蒂芬·M·菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社，第193页。
(20)See Barry F. Shanks, Comparative Analysis of the Exclusionary Rule and Its Alternatives, Tulane Law Review, February, 1983.
(21)Fiona E. Raitt, Evidence, Sweet & Maxwell, 2001, p. 335.
(22)参见前注⑤，郑成良书，第174页。
(23)参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补版)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第92～102页。
(24)参见季卫东：《法治程序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第37页。
(25)参见前注③，[美]约翰·W·斯特龙主编书，第321页。
(26)参见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第143～168页。
(27)参见前注(24)，季卫东书，第21、76页。
(28)参见[日]福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第99页，转引自黎宏：“论违法性认识的内容及其认定”，载陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社2006年版，第390～391页。
(29)同上注。
(30)参见汤维建：“民事诉讼非法证据排除规则刍议”，《法学》2004年第5期。
(31)参见汪海燕、胡常龙：《刑事证据基本问题研究》，法律出版社2002年版，第254页。
(32)参见肖晗：“非法证据之“法”的范围辨析“，《贵州警官职业学院学报》2004年第3期。
(33)参见前注⑩，王春文。
(34)参见前注(15)，David H. Taylor文。
(35)参见李浩：“民事诉讼非法证据排除规则探析”，《法学评论》2002年第6期。
(36)参见韩波：《民事证据开示制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第322～323页。
(37)参见前注⑩，王春文。
(38)禁止性规范是由规范词“禁止”、“不得”构成的法律命题。对禁止命题的语意解释为，当X(有人)对Y(某公民的身体)有R关系(非法搜查行为)X的行为使Y公民的人身权利受到侵犯，则此时“禁止”命题为真，那么X将受到法律的惩罚。“禁止”、“不得”命题大都为无条件命题，“禁止”、“不得”命题为有条件命题时，其内涵表述为：在某种条件下某种行为是被“禁止”或者“不能成立”的，当限定条件消失时，被禁止的或者不能成立的行为就是可以的。参见康巧茹：“规范词‘禁止’与‘不得’的异同辨析”，《自然辩证法研究》2000年6月。
(39)参见张文显：“对法律规范的再认识”，《吉林大学学报(社会科学版)》1987年第6期。
(40)参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第249～250页。
(41)参见前注(13)，[日]高桥宏志书，第42～44页。
(42)参见前注(35)，李浩文。
(43)参见前注(30)，汤维建文。
(44)参见前注(13)，[日]高桥宏志书，第41～42页。
(45)参见前注(21)，Fiona E. Raitt书，第335页。
(46)参见前注(20)，Barry F. Shanks文。