【内容提要】“民事政策”是指国家对民事活动进行导引和规范的法政策,在我国民事立法和民事司法中有着特殊的地位。我国历史上“民事政策”功能“异化”以及民事政策与传统民法理念的冲突,使“民事政策”的研究与发展陷入困境。民事政策对民事法律制定和修改的指导价值、对民事社会理性调节的功能是客观的存在。将民事政策界定为民法非正式法源,明确和规制各法源的效力,利于缩短民法由静态的法转变为“活法”的进程。
　　【关键词】　民事政策　法源　活法
引　　言
“民事政策”一词在新中国建国初期,曾是我国民事实体法和程序法领域出现频率较高的用语。然而, 20世纪80年代中期以后,“民事政策”逐渐被冷落,至当代已经鲜有学者提及它。这与民事政策的大量存在形成了巨大的反差,这无疑是民事法研究领域里值得思考的问题。政策对法律制度所产生的深远影响日益受到学者们的关注。民事政策的概念也是用“规则或通过规则表述的,规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。”〔1〕美国学者拉斯韦尔和麦克道格尔在法理学研究中,明确用政策的观点和方法来研究法律现象,提出了系统的法律政策学说,主张法律的适用应当围绕政策目标,进行政策思考。“在实在法模棱两可或未作规定的情形下,政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源,同时法官对于实施与基本正义标准相冲突的政策应当具有否决权。”〔2〕笔者相信,随着对民事政策研究的展开和深入,我们会发现隐藏于其中的巨大理论价值与现实价值,这些价值甚至远远超出了“民事政策”命题的自身价值范围。
第一,民事政策研究的理论价值。民事政策是诸多重大民事法学理论问题的导入点或切入点,对这一命题的研究,必然会触及许多与民事领域相关的宏观理论问题,并对认识、解读甚或是规范这些问题产生积极的影响。如行政公权〔3〕与民事私权关系问题、民事领域国家干预角度与限度问题、民事法律的法源体系问题、法治问题以及社会转型期的政策供给的程序机制问题等。
第二,民事政策研究的立法司法价值。由于目前缺乏合理的定位,使得民事政策与民事法律之间没有形成合理、和谐、完整的体系,相互冲突的现象屡见不鲜。民事政策的研究会明晰民事立法、民法解释的缺陷,厘清民事立法、司法问题产生的法律原因,从而有利于民事立法的完善和民事司法工作的改进。
另外,民事政策命题的讨论,有助于确立系统和整体的民事法律观、拓宽学术视野和丰富研究方法等。我国民法理论研究以低水平的重复居多,惟民事立法、民事司法的马首是瞻,研究结论比较注重对制度法学的注解、释疑,缺乏高层次的、创新型的理论品格,这不仅影响到民法理论水平的提高,也降低了民法学对民事立法、民事司法的指导和促进功能。
不管你是否愿意承认,民事政策在我国是大量存在的,并且已然或正在对我国的民事立法、民事司法、民法解释产生深刻影响。掩耳盗铃式的逃避和视而不见,不能解决任何问题。为此,笔者从“民事政策”这一新的研究视角,以“民事政策”存在的困境为路径,在更高的层面上审视民事法律领域的复杂性,从更宏观、更人本的意义上去反思民事法律规范理论,以期为民事政策与民事法律的平衡发展与相互协调,并最终形成良性互动机制提供理论依据。
一、“民事政策”概念界定的困境
(一)概念界定困境的缘起
政策概念的形成相对人类的政策实践是滞后的。西方国家最初没有政策一词,现在的英文Policy(政策)一词是随近代资本主义的发展,从Politics (政治)一词中派生而来的。中国古代也没有政策一词,只有类似、相通的概念。如西汉刘向编的《战国策》,就记载着当时一些谋臣、策士游说各国时所提出的政治主张和斗争策略。Policy(政策)一词在日本明治维新运动期间传到了日本。日本人从汉字中选择了与Policy含义相近的“政”与“策”而加以联用,译为“政策”,后传入中国。当代社会中,由于现代民主政治体制的建立,政策概念被加入定语,演化为公共政策、社会政策等。
从政策学角度观察,将民事政策归入政策范畴之内,契合了政策的基本特征。但当我们的观察视角由语词学语境转到语言的实际运用语境,尤其是将目光投射到“民事政策”这一概念在我国历史和现实的使用中时,会发现这一概念界定的困境,这便是它始终不能将自己所指称的对象完整、准确且无歧义地表达出来。究其原因,只能归结于“政策”这个词语在我国历史和现实语境下的特定使用。换言之,正是“政策”一词在我国历史和现实中的多层次、多含义、多用途造成了“民事政策”概念的结构性表达功能障碍。
首先,从我国历史上看,政策在相当长时期内的法律化身份,使其很难担当起对民事活动的导引、规制的重任。早在中国共产党领导下的新民主主义革命时期,党制定的一系列政策就直接成为了法律依据。如1949年2月中共中央发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则》明确了政策的法律地位:人民司法工作不能再以国民党的六法全书为根据,人民司法机关的办事原则是:有纲领、法律、命令、条例、决议规定者,从规定;无规定者,从新民主主义的政策。建国后很长一段时期内,由于民事法律的阙如,民事政策在事实上仍承担着民事法律的角色。“我们通常说依据党和国家的政策办事,这里所指的政策也起着法律的作用。”〔4〕《民法通则》制定后,政策虽然逐渐退出了事实上替代民事法律的角色,但政策即法律或准法律的观念却早已形成。正是长期以来政策的法律化角色及由此打上的法律或准法律烙印,使得民众在使用“民事政策”一词时,总是与民事法律联系在一起,词不达意,造成了“民事政策”一词表达、理解其真意的困难。
其次,“民事政策”是指国家或权威机构对民事生活的整体反应体系,不仅仅是对某些具体民事活动的措施和规范。由于“民事政策”一词在我国当前语境中已被大量地微观化使用,在概念上将“民事政策”作系统化的把握和理解是很困难的。
最后,“政策”一词在我国语境中的泛化,使其在运用时易导致理解的表面化,很难深入到政策的内部去把握政策的全貌。就“民事政策”概念而言,该词很难使人们将其作为一个国家和规制民事活动的宏观系统、整体机制和运动过程来把握,而更多的只会是将其作为一种“政治化口号”或“标语”来加以理解。
(二)语境解读
从构词角度来看,民事政策是政策的一种,将民事政策概念回溯到“政策”这一本来语境考量学者们对“政策”的含义界定,可谓多种多样。柯德认为,“从本质上看,政策是关于政治权利的运用以及用以使这一过程合法化的话语。”〔5〕冯灼锋教授认为:“政策是阶级或政党为维护自己的利益,以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人民行为的准则。”〔6〕王福生教授认为:“政策是人们为实现某一目标而确定的行为准则和谋略。”〔7〕
在汉语中“政策”是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”〔8〕。《辞海》的解释是:“国家或政党谋实现政治上之目的而采之具体方策也, ”可分对外政策、对内政策。〔9〕在《现代汉语词典》中,政策是指国家、政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。〔10〕
民事政策作为政策这一属概念下的种概念,自然也应具有政策概念的基本属性。
首先,民事政策是由民事活动这一社会现象所引发的国家反应,民事活动自然成了民事政策的调整对象。民事活动虽本质上属于私主体的私事务,但因其直接涉及社会秩序,亦应属于公共领域,故民事政策具有了公共事务的属性。
其次,民事政策的目的性非常明确,即对民事活动的导引、规制。民事政策所涉及的是国家对民事活动的认识与管理,而政策的内容就是认识、管理、调控和决策。因此,民事政策也体现了国家对民事活动管理、调控性的属性。
最后,民事政策针对的是整个社会的民事活动,其制定者通常只有国家方能胜任。对于社会组织和个人而言,要制定国家的民事政策是不可能的,故民事政策也与一般政策一样,具有国家主导的属性。民事政策不是社会政策。社会政策与福利国家概念相联系,强调社会福利和社会保障,通常指政府为促进社会福祉而制定的社会保险、社会救助、社会服务、公共住房、公共教育等方面的总和。民事政策是针对民事领域的民事活动而制定的,无论是宏观的民事政策还是微观的民事政策无一例外,如我国改革开放初期实行的农村土地承包政策,是对农村集体经济组织成员与集体土地的法律关系而言的。微观的民事政策,如国务院关于化解乡村债务的相关政策〔11〕、解决农民工劳动报酬拖欠问题〔12〕等。民事政策对民事活动的反应是直接的,有直接因果关系。而社会政策是针对所有的社会现象制定的,当然包括相关的民事主体或民事内容在其中,但社会政策对民事活动的反应是间接的,是间接因果关系,社会政策所要解决的社会问题如得到妥善处理间接带来的益处就是民事活动的相对规范。
民事政策不能等同于公共政策。什么是公共政策? 台湾学者伍启元认为:“公共政策是政府所采取的对公私行动的指引。”〔13〕伊斯顿从对政策的系统分析理论出发,认为“公共政策是政治系统权威性决定的输出,是对整个社会所作的权威性价值分配”。〔14〕从学者的定义中可以看出,公共政策强调公共权威机构对社会公共事务的权威性处理,是国家和政党制定的旨在协调社会关系,避免或解决社会问题,保证经济平稳、均衡发展的方针、原则和计划的总和,包括国家管理社会生活的方方面面,社会政策、民事政策包含在其中。公共政策在民事领域中的体现仍然叫作公共政策,因为它不是针对民事领域的民事活动所采取的措施,大多都是社会生活宏观战略原则的适用。
(三)概念的界定
目前,中外学者对“民事政策”概念尚无清晰、明确的界定,探讨的学者也非常少。“民事政策”一词的使用存有诸多不当之处,需要对其内涵进行界定,以正本清源。
按照政策学界对“政策”一词的较新定义和前文对“政策”定义的分析,笔者认为:“民事政策”是指国家对民事活动进行导引和规范的法政策,是国家对民事立场所表达的观点和态度,是国家处理其民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和。民事政策分为宏观民事政策和微观民事政策,与刑事政策、行政政策应属于同一位阶。民事政策的通常表现形式是“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件”。〔15〕
对“民事政策”概念的重新解构,对该概念的再次审视,进而对其内涵进行界定,这些尝试都不会是徒劳的,这促使我们在更深程度上和更广领域内认识、理解和把握民事政策及其指称对象,而这对于整个“民事政策”体系建构和民事法律理论发展有其重大的理论意义和实践价值,这也是笔者撰写本文的意义之所在。
1. 民事政策的特点
对民事政策特点进行分析,既可以帮助我们准确清晰地分辨民事政策和民事法律,又有助于我们理解对加强民事政策研究必要性的认识。
(1)针对性强。民事政策一般是针对当时民事领域中的民事问题制定的。一些民事政策的目的和任务规定得非常具体、明确,解决问题的方式、方法也是可以操作的,在现实民事生活中很容易得到人们的遵从、贯彻和执行。(2)数量众多,形式多样。民事政策数量特别多,可以说是成千上万。民事政策的表现形式多种多样,有计划、法规、章程、方案、说明、规定、措施、方法、界限、细则等。( 3)内容丰富,灵活应变。民事政策内容丰富、范围广泛、数量众多,相互之间有交织。大多数民事政策是针对解决当前的或短期的比较迫切的现实问题,事过境迁后,原有的民事政策需要根据变化后的条件和形势予以补充、变更、修改。
民事政策的特点,也决定了对其加强规范、管理的必要性。民事政策能产生直接的、事实上强制性的民事法律后果,从某种程度上来说,它比法律更易遵从;因其形式多样,范围广泛,数量繁多,对其规范难度很大;民事政策具有的灵活应变性,决定了民事政策执行难以被有效监控,更具隐蔽性。所以加强民事政策规范的研究有着重大的现实意义。
2. 民事政策的要素
(1)民事政策的主体要素
民事政策的主体要素,就是对民事领域作出反应,承担政策制定的主导者和参与者,即国家的民事政策是由谁来参与制定和执行,谁会对国家民事政策的决策产生有效影响。“同其他社会诸组织不同,政府行使的是国家层面的管理权,从而拥有强迫社会成员执行自己的决定的垄断权。”〔16〕民事政策的制定主体应是由法律规定或认可的国家机关,并不是任何机关或组织都可以制定民事政策。
那么,执政党能否制定民事政策呢? 纵观大陆法系与英美法系,执政党均不能制定具有国家意志属性的民事政策。在我国现行的民事政策中,有许多都是政党政策,其中有一部分己经过国家的认可,但还有相当一部分公共政策仍停留在政党政策的状态。因此,基于我国目前实现现代化的程度以及民主化进程阶段性的考虑,中国共产党应承认是民事政策的主体。当然,随着我国民主、法治建设的发展,民事政策的合法主体应逐步局限于法定的国家机关。
(2)民事政策的客体要素
民事政策的客体要素,就是民事政策的作用对象,即一国的民事政策将何种程度的社会问题纳入其规制范围内的民事领域问题以及对这些问题的反应与处理。民事政策为作用对象指明应当做什么或不应做什么,规定哪些行为受鼓励或哪些行为受限制,规定某一领域的民事行为方式,以有效调整各种民事法律关系。
(3)民事政策的目的要素
民事政策的目的要素反映的就是民事政策所要追求并欲达到的目标,并通过这一目标反映出民事政策的一种价值取向。民事政策是“以国家为出发点,而以国民为对象的”,〔17〕民事政策作为国家对民事立场所表达的观点和态度,除了要达到一定的功利性目的外,更重要的是站在一种价值立场上,直接或间接地推动民事社会生活不断的进化、发展。所以,功利性目标只是民事政策的一种表征,而它真正追求的是能推动其可持续发展的终极目标———自由、正义与秩序。
3. 民事政策与民事法律的差异与相融
民事政策与民事法律之间有很强的相融性,具体表现为:
(1)规范功能共同性。民事政策和民事法律都是国家进行社会管理的工具和手段,共同调整、控制和规范民事关系,都具有规范人们行为的作用。民事政策和民事法律一经公布,民事主体就应贯彻执行和遵守,违反民事政策和民事法律的行为都要承担不同形式的民事责任。( 2)价值同一性。从本质上看,民事政策与民事法律都体现了一定社会阶段的公平正义要求以及对和谐民事秩序的追求,这样的共同点使得民事政策对民事法律的制定和运作过程的影响必然存在合理的一面,“在立法和司法中,政策和原则的作用是不同的,一般来说,任何复杂的立法法案都需要考虑政策和原则两个方面。”〔18〕
民事政策与民事法律尽管有很强的相融性,二者的差异性亦很突出,主要体现为:
(1)意志属性不同。民事政策体现了政府与政党的意志,具有国家意志的属性,但不具有民事法律作为国家意志体现的严格、正当的程序,是“非正式的国家意志”;民事法律是由国家机关基于法定职权、依照法定程序加以制定的,直接体现了国家意志。(2)制定主体与表现形式不同。民事政策主要是由政府、政党等政治实体制定的,通常以纲领、决定、通知、纪要、意见等形式表现;民事法律的制定主体是由宪法、法律规定的有权制定民事法律的国家机关,一般以宪法、法律、法规等规范性文件形式表现出来。(3)强制程度不同。民事政策与民事法律虽然都具有一定的强制性,但民事政策的强制力较弱,它的执行主要靠宣传、教育、劝导以及人们的信任、支持;而法是由国家强制力保证实施,有国家的强制力。(4)稳定程度不同。民事政策是针对当时的情况而作出的,随着情况的变化和时间的推移会逐渐失去效力,相对于法律而言,民事政策灵活多变,稳定性相对较弱;而民事法律是将行之有效的政策具体化、条文化、定性化,因而稳定性较强。
二、“民事政策”发展的困境
(一)“民事政策异化”造成的内伤
在我国民法发展史上,曾有一段时间,人们特别重视国家权力,夸大政治权力的作用,忽视民法对私主体个人权利和自由的确认和保障,导致“民事政策”功能的异化。
中国古代传统法律文化孕育了“重刑轻民”的法律传统,无论是封建法典的源头《法经》,还是成就中华法系的《唐律疏议》,及至集封建法典之大成的《大清律例》,都是“以刑为主”。其中涉及民事生活关系的条文,如户、婚、钱债等,不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构等特征,实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系,则由类似习惯法的“礼”调整,因此应当肯定中国历史上不存在民法。〔19〕
1949年2月中共中央明令废除“国民党六法全书”。1954年至1956年、1962年至1964年我国曾两度起草《民法典》,但终因政治运动而中断。新中国的许多领导人认为,法律是约束手脚的、可有可无的。在一个相当长的时期里,法律被简单化为专政工具,蔑视法律的功能,导致中国民法立法的停滞和中国民法学的“死亡”。各级人民法院虽有民事审判庭的设置,但民事审判庭审理民事案件以所谓“民事审判政策”为依据〔20〕。正如批判法学派的代表昂格尔在《现代社会中的法律》一书中指出的:以政策为本位的法律推理和以实质正义为名的审判中的自由裁量的发展,把法院轻率地拖进引人注目的特殊的利益平衡之中,拖进提供一些完全避开了特定法律理论限制的一般性政策评判。“民事政策”功能被人为扩大,代替甚至超越了民事法律,使民事政策功能发生异化。
从新中国民事立法发展的角度上看,“国家本位主义”盛行,以国家政策代替法律,法律必须体现国家政策,并服务于政策的运行。“国家的活动和政策经常不依照法律,常常违反自己制定的法律,甚至背道而驰。当国家认为法律限制了它的活动时,它根本不把法律放在眼里,而是以国家的更高利益的名义灵活地加以运用,法律完全变为国家政策的工具。”〔21〕“法律只不过是通过具有调和作用的政治和意识形态舞台进行统治的工具罢了。也正是因为如此,它不仅仅是阶级统治的工具,同时又是政党政治的工具,受到尊崇的思想观念的保护者,防止动乱的机制。”〔22〕也就是说,法律既是国家政策的工具,也是政党政策的工具。这种以政策代替法律的思维模式就成为了尔后从国家本位主义立场出发来主导各种法律制定的一种习惯性思维定势。
由于历史的影响,作为主题词的“民事政策”一词很容易被人们望文生义地理解并等同“民事法律”,尤其是这一词本身又是在法律的语境下提及。但殊不知,时代的发展早已使此“政策”而非彼“政策”,前者的“民事政策”是在当代民事法律比较健全的情形下提及的,不存在民事法律严重缺失的情况,民事政策代行民事法律的功能已然不可能,民事政策只是规范民事活动这一社会现象的国家的宏观导引。而后者的“民事政策”仅仅是特定历史时期法律的替代物,发生在民事法律严重缺失的情形下,是民事政策功能“异化”的结果。但是,由于民众自始就将“民事政策”等同于“民事法律”的认识惯性,“民事政策”这一用语在使用、传播中,该词汇能将所承载的信息、指称对象往往发生扭曲,不能真正契合其内涵。
(二)传统民法的理念对民事政策的排斥
传统民法理论认为,民法是肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利法,以充分创设和保障私权为己任;意思自治、人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。个人主义和自由主义是民法的哲学基础,没有个人主义和自由主义就没有民法,个人主义和自由主义构成民法的本质属性。“任何民族、任何人种,其人本的东西是共性的,而民法关注的正是人本的东西。”〔23〕所以,没有了人之权利,也就没有了民法。
民事政策从本质上讲是一种行政措施,具有公法属性,是国家对民事生活的一种调控,是对私主体私人利益的干涉,这与私法自治的民法理念发生了冲突,导致民法的本质对民事政策的排斥。私法自治本身就蕴涵着对政府权力的一种制约、对政府权利扩张的一种扼制。
传统民法的理念也导致民法学者对“民事政策”这一“公权结果”的排斥,他们极力在民法领域周边筑起“篱笆”以维护自己的“领地”,防止公权力的渗透。这种“画地为牢式”的固守,更多地是对民法学者自己思想、眼界的束缚,造成对民法理论发展的限制。
三、“民事政策”的法源困境
民事政策是否能成为民法的渊源,在我国存在着很大争议,概括起来有否认说、条件说等两种观点。
否认说认为,民事政策不能作为民法的法源,民事政策作为民法的法源会产生很大弊端,其理由如下:
1. 民事政策的稳定性欠缺。民事法律只规定一些最基本的、规律性的社会关系,一旦就这些社会关系作出规定,相当长的时间内不必加以变动。而多数政策的调整对象为不确定的、突发性的社会关系,具有尝试性、波动性,将其作为补充渊源,会造成民事政策与民事法律的界限不清,直接导致政府行政权力的扩张。
2. 民事政策的公示性欠缺。民事政策一般具有不公开性、不透明性的特点,大多数政策只以内部文件的形式下达于有关机关,要求当事人遵循这种政策,实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事,使当事人无法获得行为的安全,对民事主体权利的保护具有不稳定性。
3. 民事政策的规范性欠缺。民事政策往往只提出一些意图、设想、目标,缺乏就具体行为的规范性和可操作性。而且,当民事政策与民法的一般原理(基本原则)相左时,如果将民事政策作为民法渊源,实际上否定了法理(民法基本原则)的指导作用,从而有可能使当事人的行为或案件的审理结果背离民法的固有精神。因此,民法不宜将民事政策作为民法的渊源。
持条件说的民法学者认为,民事政策在一定条件下可以成为民事法律的渊源。如佟柔先生认为,“法律是政策的表现形式之一,是对国家政策〔24〕的具体化”;只有在法律未作规定或规定的不具体时,民事活动才能适用或参考适用有关的国家政策。〔25〕
郭明瑞教授认为,政策不同于法律,按其性质不应成为法源。但基于《民法通则》第6条的规定,〔26〕认为在一定条件下国家政策也可为民法渊源。这些条件是:第一,须该项国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项;第二,适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定;第三,只有国家政策才可为民法的法源。〔27〕李由义教授亦持相同的主张。〔28〕
笔者认为,否定说只看到了民事政策消极性的一面,没有看到民事政策积极性的一面,而且其所持理由如民事政策的公示性欠缺问题在现代民法体系下已经有不同程度的消解,有矫枉过正的嫌疑。条件说肯定了民事政策在民事法律无规定或规定不完善时的法源地位,有合理性的一面,但没有揭示民事政策未被适用情况下的法律地位。
笔者认为,民事政策是民事法律的非正式法源,在民事法律无规定或规定不完善情况下适用民事政策时,民事政策就变成民法的正式法源。
法的渊源,简称为法源,是一个多义词,有各种各样的解释。从法理上分析,大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源,它是法律规范产生和存在的表现形式。〔29〕“凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。”〔30〕法源是司法审判的依据,法源范围的大小直接影响着法官的审判思维,决定着当事人的权利救济范围。为避免歧义,本文将法源界定为法的具体表现形式。
格雷是一位颇有影响的美国法理学家,他认为政策应为法源之一。他曾将“法律”和“法律渊源”作了严格的界分,他列举了法五种渊源:立法机关颁布的法令,司法先例,专家意见,习惯,道德原则(其中包括公共政策原则) 。〔31〕
博登海默认为,法律渊源可以区别为两大类,一类是正式渊源,一类是非正式渊源。〔32〕“正式渊源”是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源,主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议,以及司法先例。“非正式渊源”是指那些具有法律意义的资料和考虑,这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。一般认为,正式的法律渊源在司法框架中据主导地位,而非正式的法律渊源次之。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时,在绝大多数情形下,就无需也不应当去考虑非正式的渊源;但在极罕见和极端情形下,亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时,例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时,应诉诸非正式渊源,以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外,当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时,非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
社会规则系统是由多层面的规则组合而成的,而且不同的社会规则在特征上存在诸多交叉与变化。社会问题的不确定性与动态性决定了民事规范也具有了相应的复杂性与动态性。成文法为人定法,人的理性认识能力也难以周延和穷尽复杂的社会生活,再加上社会变迁,新的类型不断出现,这必然注定成文法存在漏洞。“假如法律是一座墙,则墙的缺口,即法律的漏洞,墙依其本质本应完整无缺,其有缺口,实违反墙的目的及计划,自应予修补。”〔33〕民事政策是国家处理民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和,与民事法律一起构成社会调整系统内两种不可或缺的调整机制,民事政策理应为“法律之墙”的有效“修补”,其所作出的价值选择对民事主体的行为规范应具有指导意义。
1868年,日本实行“明治维新政策”,废除封建身份制度和取消武士特权,农、工、商和贱民一律称为平民,实现了形式上的“四民平等”。在废除封建领主土地所有制,使日本的土地所有制发生了革命性变革,幕藩封建领主的土地所有制被彻底废除,自耕农和新地主成为合法的土地所有者,并准许土地转让,使日本大体上确立了适应资本主义发展的近代土地所有制。1932年,美国实行“罗斯福新政”。罗斯福把保持国民经济的正常运行和保证公民就业作为政府的责任,实行稳定金融、振兴工业、调整农业政策、以工代赈等政策,用国家调节这只看得见的手,缓解社会内部矛盾,振兴了美国经济。日本“明治维新政策”,特别是战后的美国罗斯福新政对民事法律模式的重建,以及主要的民事法制的建立无一不是国家的民事政策改革的结果。
在前苏联,列宁决定改行“新经济政策”后,民法的财产法才得到复活,才有了1922年《苏俄民法典》。〔34〕在韩国,因为战后的特殊的历史背景,李承晚政府及其继任者,借鉴日本殖民统治的教训,吸收美国等先进国家的经验,大力推进改革,颁布许多国家民事政策,并通过实施这些民事政策,建立了主要的民事法律制度。在中国大陆,民事法律的基本框架也是在国家民事政策的基础上建立的。中华人民共和国现行的婚姻、继承、土地、合同等法律制度的建立都是通过政策落实的结果,这些政策有些是执政党通过国家政权政策颁布的,例如婚姻政策、继承政策、合同政策等,有些则是中国共产党直接制定的,例如土地改革政策和产权改革政策。
当我们以历史的方法探寻西方和东方许多国家民法形成过程的时候,可以这样说,许多国家都走了这样一条独特的道路:即大量的民事政策推动了民事法律的形成并且构成了民事法律的指导原则和主要内容,日本、韩国、美国如此,我国亦如此。从另一方面来说,民事法律将民事政策规范化、普遍化,并且运用国家强制力保障了民事政策的实施。
博登海默的划分,尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题,虽然在西方法学中一直存在争议,但在成文法永远落后于时代的现实条件下,就应该考虑法律的非正式渊源,防止在法源界定上走入教条主义和理想主义的误区。正如日本著名比较法学家大木雅夫所言:“法源是一个多义词,在比较法学中,使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此,法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等,不拘形式,都包含在法源的范畴中。”〔35〕
回溯大陆法的民法史,从封闭的法源观到开放的法源观是从近代民法到现代民法发展的典型表现和集中反映。《法国民法典》确立的民法法源是以严格的单一性法源(即民法典)为开端的。〔36〕但随着社会的发展,单一的民法法源格局不再适应民法的发展要求,于是比法国民法典晚104年制定的《瑞士民法典》明确确立了以制定法、习惯法、法理等为内容的多元化民法法源体系。之后的大陆法系的许多国家的民法法源都从封闭性、一元性向开放性、多元性的扩展。
笔者认为,确立民事政策非正式民法法源的地位,利于对我国现有的法源状况进行整合与重构,并可以法官的自由裁量权作为切入点,通过法官的选择权消解法源效力冲突的问题:民事政策是民法的非正式法源,当民事政策演绎成法的一般原则或被法院裁判所吸收,既具有了正式法源的地位。
四、民事政策正当性分析———突破困境
(一)私法自治的相对性
1. 市民社会对公权力的必要接纳
任何公民作为个体,其生存于市民社会之中,而不是在政治社会中。政治社会中的需求对于人的正常生活而言是可多可少甚至是可有可无的,而市民社会中的需求则是人们须臾不可离开的,是人的生存之本。马克思认为市民社会“是私人利益的体系或特殊的私人利益关系的总和,它包括了处在政治国家之外的社会生活一切领域。”〔37〕市民社会是一种特殊的政治文化,它显示着国家、市场、社会等各种不同力量处于一种平衡的状态,它是一个以民主、商谈、参与为特征的社会,它排斥公权力的介入。
国家本位主义的指导思想的基本出发点是国家的权力本位,即国家对整个民事领域的控制和主导,因而具有十分明显和强烈的国家干预色彩,没有从私权保护上顾及民事主体的利益,因而在加强国家主导和控制时,必然侵犯民事主体的权利。
那么,政府除了做一个“守夜人”外,在民事领域是否还要承担更多的任务? “凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的事务,人们关注着自己的所有,而忽视公共的事务;对于公共的一切,他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事务。”〔38〕因此,我们可以明确地说,对民事社会生活作出总体性的安排,追寻公共利益,这是政府这一强制性政治组织可以获得伦理辩护的依据。“政府的任务就在于增进和服务于公共利益”。〔39〕因此,现代社会中,必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色,政府的重要性更多地体现在当个人权利极度滥用以至损害他人权利的情况下,政府出于公共利益的考虑进行干预。这种干预是在充分尊重私主体意思自治、个人自由的前提下,以民事政策的方式对私主体的民事活动进行导引和规制、对民事主体的行为方向进行宣示。干预的目的是为了权利更好实现,而不是为了显示政府的存在,这对民事社会的秩序、公平、正义也是必要的。
2. 民法社会化的增强
现代社会中有一种倾向叫私法社会化,否定私权的绝对排他性,强调私权的社会义务。例如在所有权领域有所有权社会化之谓,即以社会公共利益和效率为由对个人所有权予以限制。法律的目的应该是促进和保护私权的自由,而在促进和保护的过程中,却免不了给予限制。没有私权自由,不能提升人的价值、维护人的尊严,但基于人类整体和社会发展的需要,有时会牺牲私权自由,以维护社会公益。这也是维护、提升私权更为深远的自由所必须付出的代价。民法的社会化理论为国家干预和限制意思自治提供了理论依据。但是,无论是国家干预经济,还是这种私法社会化现象,并没有影响到民法的本质,权利并非缩小了或者被义务所取代,因为“法律的目的并不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”,个人主义和自由主义一如既往地是民法的指导思想。这正如中国民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必自个人观念始,从而社会利益之观念,必自个人权利之观念始。无个人权利观念之社会观念,奴隶观念也”,所谓社会化之法制,其基本出发点,未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向,唯有在个人与社会之间,谋求其调和。”〔40〕
西方学者认为,“在既定的社会变化范围内,从其根本上看,许多国家的民法典并没有像所预期的那样被经常地和广泛地修订。”〔41〕而民事政策的导引功能所包含的一项重要内容,就是基于社会民事公益,把整个民事生活中复杂的、多面的、相互冲突的潮流,纳入明晰的、统一的、目标明确的轨道,使民事社会有序发展。
(二)民事政策的立法、司法功能的凸现
民事法律高于民事政策,民事政策必须依法确立,这种观点无疑是成立的。民事政策到底对民事法律起什么样的作用?
1. 民事法律源于或体现民事政策
在我国现有的民事法律体系中,有相当一批民事法律源于或是体现民事政策,这是不能回避的客观事实,民事政策对于民事法律制定和修改的指导价值也是客观存在的。一方面,对于民事政策而言,自由、正义、秩序是其追求的价值目标,任何民事政策在制定时都要去认真的权衡公共利益、个人利益及二者的关系,这契合当代民事立法的理念;另一方面,民事法律一经制定并实施就拥有了独立的地位,新的民事政策在实施中应该尊重民事法律而不能扭曲、代替民事法律,即便民事法律不合时宜也应经法定程序由法定机关依法定权限进行修改不能越俎代庖。
民事政策与民事法律的关系具体表现: (1)民事政策是民事法律的衍生品,不能以政策代替法律,而是在法律规定的范围内,政策要符合法律的要求。同样,民事法律是民事政策的条文化、具体化,排斥政策对法律的指导作用的也是不对的。(2)民事法律是实现民事政策的工具,对民事政策的执行起保障作用。民事政策是以规范的方式约束人们的民事关系行为,民事政策则是以原则的要求引导人们的民事关系行为。国家制定民事法律就是把民事政策加以规范、具体化,以明确的形式规定权利、义务。民事政策是否必须以明确的民事法律规范为依据? 现在不但不能“仅将法律理解为制定法,而应将法律视为三层结构的一个整体,即法律原理、官方法、非官方法。”〔42〕而且法治本身已发展成一个融形式和实体意义为一体、体现全面正义的包容性概念,“法治国必须承继传统形式意义法治国的杰出理念,⋯⋯同时必须符合追求整体实质正义以及将国家行为确实用法而非单纯用法律加以束缚。”〔43〕笔者认为,首先,需要肯定的是,从公共利益角度赋予民众正当权利的民事政策即便无法律明确规定也是合法的。其次,微观民事政策一般而言必须按照民事法律和上位政策的规定做出,而一般的宏观民事政策则不一定非得有民事法律上的具体规定,但它不能触及法律所承认的基本原则,不能侵犯法律所保护的基本人权和公共秩序,这种民事政策就可以认为是合法的,我们应当允许民事政策有更大的裁量空间以发挥自身优势。
社会法学派的代表人物庞德认为,法律处于社会之中,必然受到政策和社会倾向的影响。〔44〕没有民事法律规范为依据的民事政策往往反过来成为民事法律的先导,不仅指导着民事立法的过程,进而体现在民事法律规范中,而且指导着民事法律的实施。
2. 民事政策对民事社会的理性调节
现实社会“是在张扬个性的基础上,呼唤理性的回归,调和个体理性与群体理性的冲突,群体理性是作为个体集合的群体或者组织有追求群体利益最大化的内在要求,在这里,群体是团体自身利益的理性寻求者。”〔45〕民事政策正是民事群体理性的表现,是对非理性的制约,使人类有限理性与无限非理性的冲突通过规范达到协调,使二者在彼此分离的基础上实现彼此携手,由此,使整个社会系统从无序走向有序。民事政策可以说是民事社会有序与稳定的链条,它不仅是对民事法律理性的导引,也是民事社会理性需求的必然。它成为不断发展的智慧和促使社会系统和谐的手段,从而凸显其社会价值。允许民事政策以事实上法的身份存在并发挥作用,但是不承认其法的身份,这种做法无异于掩耳盗铃。民事政策在我国的长期的存在与发展,已经适合了国民的心理。这是传统的力量,是已然形成的“内在的、潜移默化的力量”。〔46〕
3. 民事政策的司法裁判功能
“立法的发明,很可能是人类曾有过的成就中影响最为深远的一种成就, ⋯⋯是立法最大限度的将人类命运交到人类自己手中。”〔47〕如果民事司法的法源规定的范围偏窄,实践中会出现大量法律关系处于无法调整解决的状态。法律的滞后性和必然存有的缺陷需要在正式法律规范之外找寻非正式的渊源,以化解法律规范未及之处所产生新问题。美国学者德沃金则把政策看作是法律的内在构成要素之一,他认为法律不仅仅是规则,还包括非规则的其他标准即原则和政策;任何复杂的立法案,都既需要原则也需要政策两方面的考虑,尤其是在处理疑难案件时,往往不是规则而是原则和政策在起作用。〔48〕
从人类对法律的认识的不断进步和更新的角度来讲,民事政策法源论是从某一个视角对法律的新认识和新解答,也是人类对法律这张的普洛透斯面孔的诸多的描述中的一种,是用第三只眼看法律的产物,是日益接近的对法律的真理性的又一种描述。新的认识必然促使司法过程中新的法律方法的产生和运用。〔49〕首先,民事政策法源论为进行有效的法律方法的适用,提供了规范目的,法官在立法界定不清、疏漏情形下在个案中依据民事政策的价值取向缓解或协调民事立法与民事司法的紧张状态,有效地克服预设法律规则的僵化性。其次,民事政策法源论为防止司法主体基于运用法律方法对法律实体公正、法律程序公正的恣意规避,使法官在漏洞填补时的司法理性、工具理性顺畅、正态。第三,民事政策法源论有助于剔除司法过程中法律职业者的“法条寻找”机械性,拓展我国法律职业者法律方法理性思维、法律方法适用的多样性与灵活性,以达法律的正义与公平。
法源以解决司法实践的法律适用为职责,司法裁判要正确适用法源的层次和顺序,否则会使法律权威产生错位。笔者认为,仅当法律没有规定或规定含糊、相互冲突时,民事政策方有适用的空间。民事政策只是民事法律的辅助工具和法律适用中的补充性渊源。法官适用民事政策为裁判功能时必须谨慎,“要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定,什么是适合目前时代的政策规则。”〔50〕
五、结语
“民事政策”在我国民事立法和民事司法中有着特殊的地位。民事政策作为民事法律的“衍生品”,对于民事法律制定和修改的指导价值是客观存在的。作为“民事群体”理性的表现,民事政策对民事社会具有理性调节的功能。我国现代民法存在法律上的法源与事实上法源的脱节与冲突,导致民法制度设计在审判实践中的落空与扭曲。将民事政策界定为民法非正式法源,明确和规制各法源的效力,能促进和规范民事审判中法官自由裁量权的适用,缩短民法由静态的法转变为“活法”的历史进程。
注释：
〔1〕参见[美]尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社2004年版,第19页。
〔2〕[美]博登海默:《法理学———法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第465页。
〔3〕“民事政策”的制定,在通常意义上,应将其视为行政公权力的行为。
〔4〕参见《董必武文集》,人民出版社1986年版,第450页。〔〕
〔5〕转引谢少华:《政策的本质初探》,载《华南师范大学学报》(社科版) 2003年第5期。
〔6〕刘斌、王春福:《政策科学研究》(第1卷) ,北京人民出版社2000年版,第86页。
〔7〕周树志:《公共政策学》,西北大学出版社2000年版,第32页。
〔8〕《辞海》,上海辞书出版社1980年版,第1465页。
〔9〕舒新城、沈颐、徐元诰、张相主编:《辞海》,中华书局1947版,第594页。
〔10〕《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第1477页。
〔11〕《国务院关于全面推进农村税费改革试点工作的意见》(国发[ 2003 ]12号文件) 。
〔12〕《关于解决农民工问题的若干意见》(国发[ 2006 ]5号) 。
〔13〕李成智:《公共政策》,北京团结出版社2000年版,第3页。
〔14〕刘文远:《论刑事政策的概念和范围》,载《中国人民公安大学学报》2005年第1期。
〔15〕唐德华主编:《民法教程》,法律出版社1987版,第14页。
〔16〕[俄]布尔拉茨基、加尔金:《当代巨魔———资本主义政治社会学概要》,社会科学文献出版社1992版,第16页。
〔17〕[古希腊]亚里士多德:《解释篇·范畴篇》,商务印书馆1959版,第29页。
〔18〕张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第326页。
〔19〕关于中国历史上是否有“民法”,学者间的意见有分歧。肯定中国历史上有“民法”的学者,以梅仲协、胡长清、张晋藩等先生为代表;否定中国历史上有“民法”的学者,以梁启超、王伯琦、谢怀　等先生为代表。此部分参见梁慧星教授2007年5月15日在庆祝中国社会科学院成立30周年的学术讲演稿“中国民法学的历史回顾与展望”。
〔20〕这一时期的民事审判政策主要包括: 1963年8月28日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》; 1979年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》; 1984年8月30日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》。
〔21〕吕世伦:《现代西方法学流派》(下卷) ,中国大百科全书出版杜2000年版,第689页。
〔22〕宋玉波:《西方马克思主义法学主要流派述评》,载《现代法学》1994年第1期。
〔23〕刘凯湘:《进入21世纪的中国民法》,载《群言》2002第6期。
〔24〕此语境下的“国家政策”含义应等同于民事政策。郭明瑞教授所言“国家政策”含义亦同。
〔25〕佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1992版,第20页。
〔26〕《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”
〔27〕郭明瑞主编:《民法学》,高等教育出版社2003版,第21页。
〔28〕参见李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第27页。
〔29〕参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000版,第55页。
〔30〕姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第28页。
〔31〕前引〔2〕,博登海默书,第414页。
〔32〕前引〔2〕,博登海默书,第415页。
〔33〕王泽鉴:《民法总论》,中国人民大学出社2001年版,第63页。
〔34〕参见徐国栋:《民法典与民法哲学》,中国人民大学出版社2007年版,第214页。
〔35〕[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999版,第132页。
〔36〕《法国民法典》第5条规定:“法官对其审理的案件不得以一般规则的处理方法进行判决。”该规定排除制定法之外的一切法源,从而确定了单一性法源格局。
〔37〕转引何增科:《市民社会概念的历史演变》,载《中国社会科学》1994年第5期。
〔38〕[古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1997年版,第48页。
〔39〕[美]詹姆斯·E·安德森:《公共决策》,华夏出版社1990版,第101页。
〔40〕王伯琦:《民法总则》,正中书局1970出版,第34页。
〔41〕Mary Ann Glendon, Comparative Legal Traditions, West Publishing Co. , 1982, p. 49.
〔42〕[日]千叶正士:《法律多元》,中国政法大学出版社1997版,第185页。
〔43〕陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001版,第100页。
〔44〕参见吕世伦:《现代西方法学流派》(下卷) ,中国大百科全书出版社2000版,第680页。
〔45〕屈锡华、杨萍:《公共政策机理的哲学思考》,载《理论探讨》2006年第1期。
〔46〕[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第16页。
〔47〕[英] F·A·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联出版社1997年版,第375页。
〔48〕参见胡平仁:《法律政策学的研究路向》,载《当代法学》2001年第5期。
〔49〕参见淡乐蓉:《论司法过程中民间法法源的位阶》,载《湖南公安高等专科学校学报》2007年第1期。
〔50〕[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第58页。