一、问题的界定
有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个难办案件。随着最高人民法院2008年8月20日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展；但对于法学人来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。 [1]
本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义——主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等；这都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。
因此，我也反对简单地把许霆案理解为司法民主化的胜利，或司法对民主化的呼唤，尽管在一种最宽泛的、但因此没有多少实在意味的层面上也可以这么解读。我将努力展示许霆案处理的另一面，对司法制度和程序的依赖以及社会道德法律共识的凝聚；它提供了一种处理难办案件的制度模式，对当下中国司法制度的完善具有重要的实践意义和理论意义。
本文尽管集中关注的是许霆案的司法处置，但更多是对当代中国法学和法治理论的一个反思，也即批判。本文的许多观点不仅不符合当下流行的部门法和司法的经典教义，而且必定与当下中国法治意识形态的主流表达不一致。不追求政治正确，不指望说服本文批评的学者，其中大多是我的学友甚至同事，我甚至不指望说服本文的许多读者。我追求基于许霆案提供的个案经验，从制度视角，在经验和实证层面，激发学界反思当代中国法治主流话语与司法实践存在的缺陷，力求在实践的基础上重新表达中国的经验，并在一定程度上重塑中国的法治实践。向前看是我的学术追求。
二、一审判决的对与错
我的讨论始于广州中院一审判决是否错了？以及——如果错——在什么意义上错了？因为这场社会讨论就发端于2007年底公众和法律人对广州中院一审判决结果的严厉且高度一 致的批评。 [2]我分享这种直觉判断。“先定后审”，面对许霆案相关情节，面对主观感受强烈的畸重惩罚，人们立刻从不能接受的判决结果反推一审法院一定是判错了。
“先定”并不像法条主义法律人认为的那样错了；问题是不要因“先定”了就放弃了“后审”，以及基于“后审”对先定的完善、修改甚至重创。 [3]需要追问的是：为什么广州中院作出了一个直观上明显畸重的判决。难道真的是法官素质不高，不懂法律，或不通人情吗？或是干脆如某些网民称是“枉法裁判”吗？事实上，就在许霆案一审判决一年前，广州某区法院就曾另案以盗窃罪判处参与许霆“作案”的郭安山有期徒刑一年，处罚金1000元。这一判决没有引发任何社会非议和争论，却与许霆案一审判决差别巨大。尽管没有证据，但我还是相信，作为郭安山案二审的广州中院，审理许霆案时，不可能不了解或没参考郭安山案。一审法官必有难言之隐。
而且，尽管有学理分歧(后面会细致论述)，绝大部分——尽管并非全部——刑法学者都认为，一审判决定性盗窃罪，从犯罪构成上或刑法法理上看，没有大错，只是“量刑上，重了些” [4]，量刑是法定的，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑。 [5]有理由猜测，一审法官是被迫判了许霆一个在他们看来也不合情理的刑期。但当代中国的法治意识形态不就是“罪刑法定”、“有法必依”、“依法治国”、“法律的同等保护”，以及“程序正义”而不是“实质正义”(不能仅因为许霆的具体身份、案件情节而随意从轻)吗？也没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为。 [6]
问题在立法？ [7]但立法只能是一般性的，针对各地发展不平衡的中国的一般情况，不可能顾及每个可能受制于法律的具体人的具体情况。金融机构涉及的不是某个人的财产，而是大量公民、法人以及国家的财产。金融机构的或留存金融机构的“财产”数量巨大、集中，一旦失窃，损失巨大。对影响如此广泛且重大的利益，法律以更严厉的刑罚予以保护，可以推定有强大的民意基础。立法者制定这一规则时，也许还意识到，鉴于金融机构都有比较严格的保安措施，最有可能“成功”盗窃金融机构的往往是金融机构内部的或内外勾结的人，或是那些花费了特别时间、技能、工具和手段因此比较“职业”的盗窃者或盗窃团伙。有鉴于此，事先来看，立法机关有理由也有权力对盗窃金额数额特别巨大的行为予以严厉惩罚。《刑法》第264条第2款关于盗窃金融机构的法定处罚是有道理的。这个规定背后是立法者的一个有民意和长期司法实践支持的政治判断。
但立法者永远不可能预见有些情况，属于制定法的字面范围，但不属于该法的目的范围，尤其在中国这样一个大国，在一个经济社会迅速发展的中国。立法机关肯定理解这一点，这是依法治国的前提。问题是如何防止出现合法不合理的结果。方法之一是留下宽大的量刑幅度，比方说，立法规定对盗窃金融机构的犯罪量刑从3年有期徒刑到死刑，个案量刑则留待法官裁量。这种看来不符合三权分立教义的立法与司法的分工合作其实很常见，至少在英美法国家中是立法者制定法律时的重要考量之一。
但这种制度安排在当代中国行不通，很危险。行不通在于它与当代中国的法治主流意识形态——法条主义——无法兼容，特别是违反了罪刑法定的刑法教义。其次，实际更重要的是，法官对刑事被告有如此大的裁量权，实在危险。法官量刑会显得很专断；宽大的量刑幅度可能“造租”，给法官和刑事辩护律师，创造太大的受贿行贿的可能和激励。在当代中国，这一定会变成现实。立法者不能容忍，从一开始就必须尽可能避免这种现象的发生。严格的规则主义、法条主义、罪刑法定因此成为中国当代法学界、法律界和法律教育界的主流和主导法治意识形态。这种选择说到底不是学术的影响，而是整个社会的一种政治选择，是权衡利弊后的不得已甚或必须。刑法学者之所以普遍赞同罪刑法定，之所以一般认为97《刑法》比79《刑法》更为完善，最基本和最主要的理由之一就在于此。 [8]
为回应这两种看似不可兼容的需求，当代中国实际形成了一种从世界角度看比较特殊的制度安排，可以称之为“两级立法”。为防止制定法过于具体，不能有效适应大国的各地情况，或防止因社会发展迅速而法律过时，立法机关仅制定相对概略的法律；立法机关通过明确委托或默认司法或执法机关，针对实践需要，以各种名义，制定并及时调整变更具体的实施细则类的法律。有学者称这类一般由法院、检察院各自或会同其他相关部门制定的规则(解释、细则、规定)为“司法法”。 [9]在许霆案中，这就是学界批评甚多的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》(1998年)。该规定将《刑法》264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。在经历了近10年的经济高速发展以后，这一数额确实脱离实际，受到了学者理所当然的质疑，特别是面对许霆案的一审判决。 [10]但这一明确规则在当时是有道理的：它简单明确，可以保证法律适用在全国的相对统一和在各省的统一，可以预期会比较有效地限制司法裁量权，减少司法腐败的可能。尽管不灵活，但规则稳定是有好处的。 [11]此外，国外的经验研究也已表明，立法总有某种程度的滞后性，“立法者”(在此包括了制定相关规定的最高法院等)行动有惯性(也即惰性)， [12]规则修订注定不可能甚或有时不应当与时俱进。最后，修改了这个标准也未必能减轻许霆的惩罚。设想，最高法院和广东高院在2003年(5年后)将这一规则调整到15万，而不是20万元(考虑到立法者无法避免的公关考量，这可能是当时调整的极限)，因此只要严格依法，在2007年审理许霆案时，许霆仍将是无期徒刑。
公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量，并非不明智立法的结果。
也许是预见到在特定情况下罪刑法定可能造成量刑过重，97《刑法》第63条第2款开了一个紧急出口：不具有法定减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。但据报道这一规定自97《刑法》颁布以来，还无人使用。 [13]这看似中国司法或法官的懈怠，首先未必， [14]其次，即使有懈怠，若放在中国司法特别是刑事司法的制度性要求中来理解，也可以理解。法官不主动援用这一条款，从积极意义层面上看，反映了法律的驯顺—— 一种法治的美德。 [15]如果法官一遇到难办案件就援用例外，除势必颠覆罪刑法定外，最高法院(以及各高院甚或中级法院)将不堪重负； [16]一定会引发腐败；或引发公众的“司法腐败”疑惑，大大危及司法的权威性。紧急出口不可常用，能不用一定不用，后门走惯了大门必定门庭冷落。这一考量是有意义的，应予以高度尊重。
具体到广州中院，更可以看出许霆案一审法官没援用刑法63条有语境化的合理性。从法条文字上看，63条第2款仅仅说“可以在法定刑以下判处刑罚”，并未说“应当”，一审判决在法条主义层面仍不为错。其次，援引，他们没有任何资料或先例指导和参考，一审法官甚至不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准(注意一审与重审法官的境况是相当不同的，前者还没有社会的法律共识支持，后者已经有了)。相反，援引这一款有违法裁判的嫌疑。依据《刑诉法》181条和《人民检察院刑事诉讼规则》397条第3项，检方有义务(“应当”)提出抗诉，也不排除会引发另一种社会对法院的非议和猜疑；一审法官很难用重审时已获得普遍认同的“特殊情况”为自己有效辩解；一审结果有可能更糟——不仅不能减轻许霆的刑罚，而且对一审法官甚至整个广州中院都极端不利。
另一种可能的方式是，广州中院在一审判决前非正式征求高院和最高法院的意见。且不说这能否获得高院和最高法院的有效关注以及某种正式且肯定的答复，无论是否获得和获得了什么样的答复，又都会强化法学人批评的另一种现象——法院内部的非正式请示和批示制度。判决前请示与人民法院依法独立审判或法官独立思考明显矛盾，还会进一步强化法院系统内部的行政性。许霆案一审法官与就许霆案一审判决发表评论的法学人或法律人的处境是非常不同的，后者都是站着说话的人。
以上的分析表明，第一，从法条主义层面上看，鉴于一审判决没有任何违反制定法，这至少是一个“不错”(字面含义)的判决；是法理上应予尊重的判决。第二，但由于量刑大大背离了社会对此案判决的直感，我们又可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审判决“错了”。
这还在某种程度上表明：(1)尽管大多数法律人强调“形式正义”或“程序正义”，一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”；(2)他们同样是“先定后审”，根据结果可否接受来判断司法或程序是否有错，而不是相反。而这两点，恰恰是过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正的。
因此，许霆案以一种高度浓缩的方式对当代中国法治实践和主流法学提出了非常尖锐并且相当深厚的挑战。面对这一挑战，从我梳理的文献来看，中国法律人已经作出了三种积极的回应。但由于对相关问题缺乏深度和平衡的理解，视野相对狭窄，缺乏制度视角，缺乏对中国经验的关注，分析很是不够，甚至出现了法学人在场但法学不在场(只有表态，没有分析)的尴尬现象。容我一一分析。
三、法律教义学
首先是并主要是法律教义学的回应。所谓法律教义学，“核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。” [17]在许霆案中，这种回应具体表现为，许多法律人——无论是律师还是学人——都诉诸了各种法律的教义分析(主要是犯罪构成)，试图以减轻刑罚甚或宣判无罪的方式来消除一审判决的不合情理。一些学者通过广义民商事法的教义论证，许霆的行为违法、不公、不道德，但不构成刑法惩罚的犯罪行为，只构成广义的民事违约或侵权行为； [18]或主张严格的罪刑法定(主要是犯罪构成分析，但隐含了形势政策的分析——为确保罪刑法定原则的实践)而主张宣布许霆无罪。一些刑法学者试图通过教义分析(主要仍然是犯罪构成分析，但也有部分短视的、结果导向的刑事政策分析)将许霆行为界定为刑罚(比盗窃罪)大大减轻的“侵占罪”或其他罪。 [19]更多的刑法学者则通过教义分析认定许霆案定罪不错，但应当诉诸《刑法》第63条第2款减轻处罚； [20]这种观点最终获得了司法的认可。 [21]
我不打算重复这些学者的单独看来出色又精细的分析——没有必要，也不可能比他们更为精细。但这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析(或法条主义分析)给许霆案留下的那个重大难题：为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时，必须或应当换另一个教义分析？法律教义分析本身并没有指示，逻辑上也推不出来，在这种情况下，法律人应当服从直觉，从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。法律人之所以这么做，或是我们认为(一种信仰)法律教义学要求我们这样做，或是因为面对强大的社会舆论(一种非法律教义学发生的、政治性的压力)和强烈的伦理直觉(这同样是非法律教义学的力量)不得不作出的妥协(而这是一种政治的判断)。
即使把这种个体直觉或社会舆论视为“天理”或“人情”或自然法，那也只是表明：在此案中，仅有教义分析还不够。但这所谓的“天理”也仅仅否弃一审判决，而没有指示我们去适用民法或侵占罪或援引《刑法》第63条。多种法律教义分析的存在，尽管有高下之分，也表明教义分析本身甚至不能保证一个公认的教义分析，不能导致一个确定的结果，更不保证这个结果为社会普遍接受。法律人必须直面的事实是：重审判决采纳了关于盗窃罪和《刑法》63条的教义分析，并不等于重审判决是盗窃罪和《刑法》63条的教义分析导致的，这两个看似相似因此容易混淆的命题其实是很不相同的。重审判决得到了人们的普遍认可不等于人们接受了并认为与这一判决相伴的教义分析是最正确的分析。接受重审判决仅仅因为这个结果是可以接受的，因为接受了这一结果才默许了法律人援引63条的教义分析。这个分析只是在法学家看来重要，普通民众并不怎么关心这个教义分析，就像他们没怎么管一审判决的教义分析是否有理一样。
因此，在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中还有某种东西没有展示出来，却实际支配和引导了学者和法官的起始的和更改的教义分析；而这些教义分析已有意无意地遮蔽了某些考量，那就是一审判决没有考虑或是为了恪守法律而有意忽略的东西。这是一个或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断，尽管有学者可能为回避政治而愿意美其名曰“价值判断”。
判断之一是，尽管教义分析表明许霆的行为落入目前刑法明确规定的罪名下，但相应的刑罚大大超出了我们可以容忍的惩罚许霆的严厉程度。判断之二，许霆的行为尽管反映了人性的弱点，有可原谅之处，通过罪刑法定的严格教义分析甚至可以不入罪，但毕竟许霆的行为是这个社会不希望的行为，或是希望能够减少的行为。 [22]从相关刑法规定我们判定，立法者已通过相关刑法规定表达了其意愿，希望减少这类行为，并判断适度的处罚(包括但不仅是刑事处罚)可以遏制或减少这类行为。有了第一个在先的判断，我们才有可能觉得简单套用刑法第264条不合适，但拒绝套用264条并没有指向某个必须适用的条款。从逻辑上看，它没要求援引第63条或《刑法》第270条(侵占罪)或任何其他刑法条款或民法。适用或不适用任何条款都是开放的。就在这里，对于大多数法律人来说，第二个判断起作用了，许霆必须受到某种刑事惩罚。这个判断也是一个政治性(也即立法性)判断，一个政策性判断。有了这个判断才可能诉诸《刑法》63条或270条或其他条款，才有可能有新的教义分析。
任何关于许霆无罪或应适用民法的主张，都不是教义分析的结果，哪怕是伴随了教义分析。这些主张首先都必须有一个政治性、政策性判断，不论主张者是否自觉。以严格罪刑法定为由主张许霆无罪的任何作者都没有否认许霆有过错，只是在他们看来，保障公民合法权利和期待、维系法治权威的意义要高于对许霆的刑事惩罚的意义。主张以民法处罚或处理，隐含的可能是，民法就足以有效甚或比刑法更有效处理许霆的案件。无论对错，这都不是教义分析，都是政治性判断。
但在此案中，无罪判决的选项早早就出局了。出局不仅因为许霆的行为是社会不可欲的，所有论者都有意无意忽略的，但许霆案一审法官无法忽略的是，之前另案处理的郭安山，他曾受许霆“教唆”非法取款，行为比许霆显著轻微，却已经以盗窃罪被判有罪。如果一审或重审判许霆无罪，那天下还有公道吗？问题不只是郭安山会怎么想怎么做，会有什么麻烦，更重要的是这会向社会传递一个什么信号？这不仅有关广州中院的形象，而且有关整个中国司法的形象，有关当代中国社会的基本道德法律共识。任何负责任的法官和法律人都不能不考虑这个规则治理和刑罚格局稳定的问题。郭安山案并非先例，但它以及司法对此类案件的处理已构成了一个基本的刑事司法格局，规定了无论如何都不能判许霆无罪。这也就意味着，无论基于何种理由主张许霆无罪的教义分析， [23]无论其如何雄辩和仔细，从一开始就不可能进入此案法官的视野。即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义，但对审理此案的法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的花拳绣腿。
有学者主张许霆定侵占罪，高艳东博士就此展开了详尽的教义分析。但令人困惑的是为什么盗窃罪不合适，侵占罪就合适了？在该文中一个不太起眼的脚注中，我看到了作者的逻辑。他表明这一主张“深受 [……]‘以量刑反制定罪’观点的启发”。 [24]说白了，这一观点就是主张，当严格依法的判决有悖天理人情之际，法官应首先从总体上判定一下是否应当予以惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名，并展开详尽的教义分析和论证。这很坦诚，也大胆。但这不是教义分析，而是一个实用主义的判断和措施，侵占罪的教义分析追随这个判断而来。
我不否认这种思路有道理。否认也没用，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这么做的，建议给许霆定其他罪名的学者其实自觉不自觉地也是这么做的， [25]只是不像高艳东博士，不像启发了高博士的、我的同事梁根林教授这么坦诚或自觉而已。这其实是一个贡献：他们把先前某些“可做不可说”或先前不自觉的东西摆在了法学人面前，要求给予关注和分析，这就是对学术的一个刺激和挑战。但权衡之下，我认为总体上这不是一个好的、甚至有可能是一个很糟的进路。第一，这种进路颠覆了作者随后对许霆行为的侵占罪教义分析，定侵占罪不过是对“量刑”的一种装饰或正当化。第二，这种做法摆脱了教义分析对司法权力的某些制约，再向前一步，就可能走到在司法上以“社会危害性”来量刑定罪的老路上了。以社会危害性来确定惩罚并不都错，立法机关制定刑法时采取的就是这一思路，司法也可以借鉴。但在现代社会立法司法已有分工并且试图以立法制约司法权的制度条件下，作为司法处理难办案件的一种思路，这有点不安分；法官——甚至不是司法制度——会“篡夺”立法者的权力。第三，即使仅限于许霆案，这也可能导致一种典型的个案结果导向或个案实体正义的司法实践。即使在许霆案中获得了可接受的“公正”结果，但脱离了规则指导，就很难保证在此后个案中能获得前后一致的良好后果，一种总体的系统良好后果。第四，放弃了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德直觉，或者是不太稳定的民众情绪，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。这种大胆乃至于冒险的观点出现在一篇主要是刑法教义分析的论文中，这更表明教义分析无法独立的、言之成理的稳妥处理许霆案；或表明，许霆案不是一个简单运用法律教义分析就能妥当处理的常规案件。
排除了这些理论上可能的选项后，渴望缓和盗窃罪严厉惩罚的法律人和法学人面前的选项就是刑法第63条第2款了。从这个宏观视角来看，许霆案重审判决选择了这条路，不是因为支持这一观点的学者更多、更著名(即使是，根据支持者多少或多著名程度作出选择也不是教义分析的结论)，也不仅仅因为他们的教义分析在逻辑上、概念上一定比其他主张的教义分析更强大，更多在于选择这一观点得出的结果比无罪判决更合理，至少与侵占罪判决同样合理，有望为人们普遍接受，且同现行司法制度、基本格局以及主流刑法理论更为兼容。只要看看我的同事陈兴良教授以及张明楷教授的分析就可以了。尽管表述不同，他们都比较了各种罪名的教义分析，然后认定从刑法63条第2款切入得到的结果更为合理。 [26]尽管有大量的犯罪构成分析(教义分析)，但贯穿其全部分析的主线其实是比较各种罪名的教义分析的可能后果及其利弊，不断排除那些不合适的结果。这其实是一种政策分析，一种利益权衡，并在也仅在这个意义上，他们的最后结论都是务实(实用主义的)的判断。重审判决书以及核准裁定书中展示的是基于《刑法》63条第2款的教义分析，人们似乎感到重审判决完全是教义分析的胜利。但“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于63条第2款的教义分析，当判决书排除了其他教义分析之际，也就湮灭了幕后的司法实用主义的功劳。
四、法律的推理和论证
教义分析更多是欧洲大陆法的产物和传统；在英美法系中，与之相似的言说则称之为法律推理和论证，只是不那么拘泥于制定法的文字和法律教义。这是因为在英美法系中，特别是在美国，法官造法得到了普遍承认，不仅在普通法(通过法律推理)，而且在制定法领域(通过名为法律解释的论证)，法律推理、论证和解释因此被认为是解决难办案件的良方。更多受英美法影响并偏爱英美法的我的两位同事陈瑞华教授和贺卫方教授，在他们的意见并不一致的评论许霆案的短文中，在一定程度上就自觉不自觉地试图通过诉诸英美法官的技能和创造性来化解许霆案的难题。
陈瑞华教授批评一审判决，1、没有解释ATM机究竟为何属于“金融机构”；2、没有解释“合法”操纵ATM机为何属于“盗窃”；3、没有将ATM机出现故障、银行存在严重过错、许霆逃亡途中曾有归还钱款的举动等作为量刑情节；以及4、没有给出足够的裁判理由。他批评中国法院的刑事判决书一般缺乏必要的说理，只是列举证据，忽略了对法律适用问题的理论解释。尤其是对辩方意见轻视和不屑，通常不予置评，拒绝采纳。陈教授结论说，“一份在逻辑推理上令人疑窦丛生的判决书，肯定无法取得人们的尊重和信任。” [27]
这些批评以及我没有在此一一概括的批评，单独看完全可能成立，但问题是，这是否是许霆案一审判决不为广大民众和法律人接受的症结所在呢？是否一审法官在判决书中给出了解释(这其实是比较容易的)，弥补了这些欠缺，逻辑推理上更为严密，消除了这些丛生的疑窦，无期徒刑的判决就能取得人们的尊重和信任了？或是广州中院一审就可以判许霆一个较轻的惩罚——例如现在的5年徒刑？非也。如果这些都论证了，解释了，可能会令基于教义分析得出的无期徒刑在逻辑论证上更顺理成章。这样一份判决书可能赢得那些读过该判决书的法学人(如果他们读了的话，因为他们大部分不读)的尊重和信任，但这个判决肯定还是不能赢得民众的尊重和信任。令民众感兴趣的并不是这份判决书，而是这个判决。
真要较真，在许霆案的五份法院公文中，推理论证最弱的其实是广东高院的二审判决书。它只用“事实不清，证据不足”八个字，就打发了一审判决。但民众和法学界都尊重了这一判决，很多人为之庆幸。不是这八个字论证得好，而是因为这一决定符合了他们的基本期望。但这八个字完全是“不实之词”。因为重审判决依据的事实和证据仍然是原一审判决书依据的那些事实和证据，为什么重审时广东高院认为事实就清楚了，证据就充足了呢？除了我这种不明事理瞎较真的人外，所有人都知道这八个字就是广东高院一个合理的不讲道理的“官话”。广州中院没有质疑广东高院二审判决书，不是因为二审判决书充分讲理了，而恰恰是因为它不讲理，这是二审判决，背后是司法的权力。我并不是批评广东高院，我支持广东高院的二审判决，但支持它不是因为它说的理让我信服了，而是因为它作出了一个我认为正确的政治判断。
贺卫方教授批评陈瑞华教授对一审法官太不理解、太不宽容，他认为问题更多地出在中国当代司法的历史和体制的限制：“在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。” [28]这些分析有制度和历史眼光，善解人意。但一回到许霆案，贺提出的解决问题的办法却走了陈瑞华教授的路子——“呼唤法官推理”。并且，以“能否”这样的商榷性修辞予以弱化的贺的建议与陈也基本相同：1、认为ATM是否属于“金融机构”大有文章可作；法官可追溯立法本意，论证立法者理解的盗窃金融机构不大可能想象到许霆的盗窃。2、建议以ATM有故障作为许霆的有力抗辩理由。以及3、多年前规定的“特别巨大”标准不应在此案适用。
至少在这三个问题上，法律推理、论证或解释都不大可能有多少作为。立法本意和解释的考察会表明所谓盗窃金融机构历来就是指盗窃金融机构的钱款等，因为金融机构本身是无法盗窃的。 [29]受害人有过错在中国刑法理论和实践中从来不是法定减轻处罚的情节，最多是可以纳入量刑考量的一个从轻情节。 [30]多年前的“特别巨大”尽管今天明显不合理，但它仍然白纸黑字写在法律上。你怎么推理？不是说不可能展开论证，但重要的不是法官有无能力展开或是否展开了强有力的论证，而是法官必须判断在这些问题上是否必须，以及最重要的是否有权力在此案判决上“超越法律”。这要求的是判断，还要有权力，而不是一个论证。强有力的推理和论证也许可以说服高院和最高法院认可广州中院在许霆案一审判决中超越法律，但不能保证他们一定能获得这种认可。论证法律推理在许霆案中的重要性，如果不是“王顾左右而言他”，也至少是无的放矢。
热爱法律论证和推理源自两位作者都比较熟悉和欣赏美国司法制度和程序，但恰恰因此，陈、贺两位教授也都表现出“直把杭州作汴州”。在批评许霆案一审判决之际，他们不仅对中国刑事法律制度比较随意，常常把在美国刑事诉讼中视为自然的做法，例如混合过错，直接搬到了属于大陆法系的中国，而大陆法系拒绝受害人过错减轻被告刑事责任；而且也表现在他们对司法制度有意无意的天真和混淆，似乎广州中级法院法官只要像美国联邦最高法院伟大的大法官马歇尔、霍姆斯、卡多佐那么雄辩，善于推理和论证，就可以在一审判决中大大减轻对许霆的处罚。但法系、国家都不同，法官的位阶也不同。他们忘了另一位伟大的美国联邦最高法院大法官杰克逊的实话，“我们说了算不是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。” [31]司法关涉智力，但更关涉权力。
当执着和偏爱法律论证和推理掩盖了司法的权力关系，把司法变成了纯智力较量之际，这就是另一种法条主义。尽管说贺卫方教授法条主义，这对法条主义和贺教授都是一种“亵渎”或至少是“名誉侵权”，但贺卫方教授马上就以生动有力的表达扶持了我：“在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样……一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步”。 [32]谢谢了，只是我不知该不该把这话当真。如果这就是贺卫方教授的理想法官，那么他就不应当批评中国司法的历史和体制限制，他就应当高度赞扬许霆案的一审法官了。但这样一位理想法官又怎么可能有效展开他倡导的法律推理和论证呢？自动售货机在什么意义上能说是独立的呢？好东西太多了，贺教授看来有点眼晕了。但这也再一次表明法条主义的严谨和逻辑只是表面的，它甚至不能让贺卫方教授看清自己到底要什么，中国司法到底要什么，许霆案中的法官需要什么。
许多人会把法条主义同思想僵化连在一起，未必，法律职业的宿命就是与法条主义的不许离异的包办婚姻，一点法条主义都没有，未必是好的法律人。波斯纳法官就曾雄辩地分析指出，即使反法条主义的法律实用主义者也常常会使用法条主义作为其韬略之一。 [33]若仅就偏爱论证推理而言，这种法条主义更可能与智识优越以及与教学职业有关。智识优越并以教学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、推理、雄辩以及与之直接相关的修辞的力量，似乎世界上的事情是靠道理推动的，因此认为判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。而说到修辞，前引贺卫方教授的极端法条主义的文字就是一例。他知道这种法条主义不可能有，也未必应该有，但他还是要把话说得很“满”，很“冲”。陈瑞华教授文中也有一例，我非常欣赏但极不赞同：“法官们〔在许霆案一审判决中〕断然选择了自由刑的最高幅度”。 [34]这话一点也没错，无期徒刑确实是一审法官选择的，确实是最高的自由刑，并且这个选择也是断然的(难道他们还应考虑是否适用死刑吗？)。但这个断然选择的是法定最低刑，这种断然是人性、常识的体现。由此可见两位教授是多么喜爱修辞了，这几乎是教授的职业病，因此也是我的。从这篇文章中读者就可以看到我的病入膏肓——明知是修辞，却还较真；明知不可能说服两位教授，我还是收不住论辩。但问题不在于我们是否有这个毛病，而在于我们能否让法官感到我们推荐给他们的这些工具真的有用。
有用，但很有限。显然，广州中院的重审判决，广东高院的裁定书，都听取了许多法学人的建议，有了更好的论证和推理。许多人服了，包括贺卫方教授， [35]但还有人不服。许霆的父亲就不服，不少法律人还在媒体上挑剔这些论证，而且也并非没有道理。 [36]而且服的人也大多不因为这两份司法文件的说理，而是这个结果是可以接受的。我不知道接受这个结果的法学人中究竟有几位真的看完了重审的两份司法公文，我就没有看完，但我们都是后果主义者，不是彻底的法条主义者。
我不是否认论证、推理或解释以及教义分析在司法中的重要，我也分享贺、陈两位教授对中国法院的某些批评。不同的只是，在许霆案一审判决上，我不认为问题出在论证、推理或解释上，因此就不可能用这些手段来解救。法律推理、论证或解释，这些看似放之四海而皆准的手段，不过是“看上去很美”。
五、司法民主化？什么意思？
由于许霆案引发了社会争论，重审后果基本可以接受，这就再一次激活了近年来因民意介入一系列争议案件的最终解决而引发的关于民意与司法的讨论。“司法民主化”或“大众化”的口号浮出水面。 [37]许霆案似乎印证了这一思路的可行。
司法要考虑民意的观点和实践从来就有，只不过表达的方式与时俱进。从古代的“天理、国法、人情”，到近代以来“不杀不足以平民愤”，“为人民群众排忧解难”，“司法为民”，以及新近从“三个依据”中被单独抽出来讨论因此引发学界争议的“以社会和人民群众的感觉为依据”等等； [38]与此相关的还有近年来关于人民陪审员和陪审制度的设置和讨论。如果不是抠字眼，走极端，断章取义，或找一两个好的或糟的例子支持某种观点，抽象看来，所有这些说法以及司法制度设置说到底就是要回应法律上的一个永恒的问题，如何协调法律与民意，特别是在许霆案这样的难办的案子上，在那些法律或事实不清的案件上。而这表明，法律或法治，和其他人类的创造一样，不可能是什么永恒理性的产物。即使真如法律人为保证自己的话语权和利益所自诩的，法律代表了人类的理性，那么人类的理性也注定是不完善的 [39](上一节提及的法律修辞也已表明了这一点)。 [40]因此，在难办案件上，从正式法律文件以外汲取相关信息作出明智决定不仅必须，而且有根据。
特别是具体到当代中国，社会的快速发展以及价值多样化可能带来法律与民意或与某些民意脱节，政治经济发展不平衡的大国或为保持国家法治统一或为兼顾各地具体情况也难免引发法律与民意的紧张。而不论法律因何原因失去了广泛的民意基础，不仅某些司法判决会引发激烈的社会争议，司法机构甚至整个政权都可能丧失正当性和权威性。更具体地说，还一定会导致政治性部门(党委、政府、人大、政协、政法委)以及其他社会力量(媒体、民众)的各种方式的干预，在这种压力面前，司法很难坚持其独立的判断。因此，从现实性来看，吸纳民意未必贬损司法独立，相反可能是司法独立的保证和司法权威的培育，至少在中国目前如此。这个实用主义的道理不用多说。
目前的争论其实不在是否要吸纳民意，而在于如何吸纳民意，由谁来吸纳民意，以及通过什么渠道？是否要“司法民主化”？这涉及民主化的界定。如果把民主视为一个有比较确定含义的社会制度和实践，并且考虑实践的后果，我认为不宜提司法民主化。我的立论基础不是司法职业化，而着眼于中国整体的民主政治发展。因为从我国宪法来看，人民代表大会制和“一府两院”制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政治部门的立法权。问题也不在于权力分立的教义，而是从长远看，这会造成立法部门的功能萎缩，立法修法时可能比较随意或有更大的惰性，或为了避免立法争议而“卸责”，把“脏活累活得罪人的活”全塞给司法机关，这不利于中国的民主政治发展。相反，强调司法机关严格依法审判，会迫使立法机关更多承担起反映民意的责任，会引导民众把具体问题以及政策的争论引导到立法机构和立法渠道中。这有利于人民代表大会制度的发展完善，也会减少因司法在风口浪尖上冲锋陷阵给自己招徕的巨大社会压力。一定要真正理解多年来一直被法学界误读的那句名言，司法是正义的最后一道防线，并不是说它是最正义的一道防线。
还必须考虑到，中国是大国，民意难免有地方性。如果民主化导致法官在个案中必须关切甚至依据民意，全国法律的统一，法治的统一，隐含的国家主权的统一都不无可能只留在字面上，而不是实践中(当然，适度的不统一不可避免，甚至可能有制度竞争的收益)。从实践上看，也不是说司法机关不能通过吸纳民意有效处理某些问题，而是说由于司法的局限，它很难解决一些本来应当由立法慎思统筹解决的问题。因为什么是需要统筹解决的问题什么是个案解决的问题，实践中边界并不总是很清楚的。司法还没有足够有效的民意收集机制和议事决策机构，弄不好很容易被一些小但组织强有力的利益群体利用。 [41]事实上，这类问题一直困扰着几乎每一个基层法院。一个家族、一个村庄，集体行动起来，就会直接或通过党政间接迫使法院作出某些不一定公正甚至可能就是不公正的决定。
司法的最终正当性在于民意，但现实的民意常常不稳定不持久，而稳定性无论如何都是法律或法治的美德之一，尽管不能过分。这就是为什么在现代国家，民主与法治互不可缺。民主不仅需要法治的保障，而且需要法治的约束，特别是涉及公民的基本权利问题，要防止流水的民意左右法律。这一点，许霆案就已经有强烈且比较鲜明的反映，特别是在网上。一审判决下来后，许多网友都在认为处罚过重的意义上支持许霆，批评广州中院，甚至主张许霆无罪；但重审时，仅因许霆说了一句最初曾想“替银行保管钱款”这样一句也许其主观上并非虚假的话， [42]马上就引发许多网友转向，认为许霆活该判无期。
我没有用司法需要专门知识和技能这一论点来批评司法民主化。不是忘了，也不是疏忽，甚至不是省略，而是因为这并非一个可以成立的论点。不错，司法需要专门的知识和技能，但立法就不需要吗？行政就不需要吗？事实上如今就有了与法律硕士并列的公共管理硕士专业学位。需要专业知识和技能并非反对或支持司法民主化的理由。
不仅如此，而且仅就法律决策(而不是法律的表述)而言，或是那些引发了社会争议的难办案件而言，我并不认为有什么真正并仅仅属于法律的专门知识和技能(这也是对诉诸法律技能的那种法条主义的一个批判)。至少在近年来引发争议的案件中，“彭宇案”除外，法律人的推理与普通人的推理没什么根本的差别，没什么特别的，除了论证针对的是法律问题。面对这些难办案件，推理和论证如果不能说服一般智识的人(绝大多数诉讼当事人和关心诉讼的民众都如此)，那么这个推理和论证还有什么意义？别拿马伯利诉麦迪逊或沙利文诉纽约时报或米兰达诉亚利桑那州这类判决说事，只要看看其中的论证，除了偶尔涉及几个专业术语外，其实并没有什么特别“法律”的。所谓的法律解释其实也与解释无关，不过是基于对语词含义的重新界定，一种权力实践而已，需要考虑的是后果，而不是语词的本义。 [43]至于修辞也并非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥甚至晦涩。因此，尽管我和贺卫方教授在不主张司法民主化这个结论上完全一致，根据和论证却是不同的，而且也不互补。 [44]
另一个省略是司法民主化可以防止司法腐败，防止枉法裁判。这已经不是看起来很美，而是听起来很美了。民主是否可以防止司法腐败，很难论证清楚，因此不论证了。但就经验来看，美国的司法体制中既有民主的也有不民主的，但不民主的联邦司法(法官由总统任命，参议院同意)远要比那些实行民主制的州司法(选举和选举确认)更为清廉；而廉洁的新加坡司法以及中国香港地区的司法都不是民主的，都是更为精英和贵族制的。这些例子并不想证明司法民主化不能防止腐败，也不是论证司法职业化、专业化能够防止腐败， [45]而只是证明了司法民主或不民主、司法职业化或非职业化与腐败在经验上没什么直接的关系，至少是复杂的。民主是治疗某些疾病的良药，但不是包治百病的灵丹。
至于人民陪审员或英美国家的陪审团等制度，吸纳了民意，但我不认为是司法民主化。严格说来，其主要功能是分权，是制衡，而不是民主，不是反映民意。如果了解美国陪审团成员的实际选择过程，更可以发现与民主无关，陪审团成员的挑选往往是把那些了解并反映主流民意的人筛选出去，中国法学人津津乐道的辛普森案就是一个典型例证。陪审团仅仅在法官指导下定罪(民主受制于“专制”)，不参与量刑(而这是许霆案的难题)。最极端时，如果法官认为定罪不当，理论上允许法官拒绝采纳陪审团的定罪。因此，司法中看似民主的制度也不是民主理念的产物，而是基于许多现实的考虑。最重要的是，如果司法民主化仅仅指这些或其他具体的制度，在仔细考察了其引入中国的具体设置，盘算了其利弊之后，我可能赞同。只是为什么话不直说呢，为什么一定要祭出民主的大旗呢？除了大词的力量外，究竟有什么实在的意义？
我赞同今天中国法院在司法实践中采取以某种制度的方式吸纳民意。但所有这些与司法民主化都无关。因为民主的基本含义就是指直接或间接对民众或选民负责，而这样做的结果一定是把法官置于更大的政治压力之下，法官对民意的吸纳一定是被动的，甚至是被迫的，不是信息和知识的，而更多是情感和态度的。我赞同法院或法官在司法中以某种制度化方式吸纳民意，力求在司法制度和程序内自我微调，自主吸纳对有效解决法律问题的新的和有用的重要信息。这是两种完全不同的思路。
六、制度模式，许霆案的启发
而如果落实到这一点上，许霆案全过程为司法提供了一个回应难办案件的可能的制度/过程模式，并且与上面分析的三种解决难办案件的思路有重大不同。乍看起来，这三种思路的立场、前提很是不同，仔细考察却可以发现它们分享了一个共同的前提假定：司法决策是法官个体或单个法院的决定，没有法院层级和审级以及过程的概念。这些看似非常不同的回应其实思路高度单一。实际情况是，现代司法是一个系统，是一个制度。每个司法决定都是一个制度的产物，是司法过程的产物(尽管这个过程并不一定每次都必须完整)。在回应难办案件之际，一定要把这种制度和过程的视角捡回来。
许霆案的处理就体现了这一模式。一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。而当法律没有紧急出口之际，这种难办案件则可能促使或推动相关立法机关立法或修法的行动。这样一个过程不仅保证法院首先严格执法，恪守一审法官循法办事的法律美德，而且在法官必须有所创新之际，他们也可以以我为主地主动吸纳、运用在社会和法学界讨论中形成的共识、相关思路和必要信息，使重审判决建立在一个凝聚了足够社会共识和学术共识的基础上，最后通过必要的司法程序加以确认。这种制度进路强调各级法院恪守自己的制度角色，充分运用各级法院法官的智慧，充分利用法定程序来发挥整体司法制度的作用，以法院和法官为中心通过过程来吸纳民意。
这一过程是吸纳民意的过程，却不是简单地对民意的妥协。它既是各级法院和法官不断从民意中吸纳相关信息作出合理判断(以及规则调整和创制)的过程，因此也一定需要而且更可能有效运用和整合教义分析和法律技能。教义分析和法律技能是这一决策过程中不可缺少的一部分，尽管不再是决定性的。决定性的是司法过程对各种相关信息的吸纳，是各层级法官的教义分析，司法技能的运用，特别是上诉(二审或终审)法院的政策性考量和政治性判断的共同作用。它不仅仅受制于个别法律精英(特别是出庭律师)的教义分析和法律技能，相反，整个社会中的法律精英(法官、律师和法学人)会由此强化了对民意的理解和吸纳。
如果这一模式成立(尽管还是雏形)，那么它会有助于促成中国政治制度和政治法律文化的转变。例如，一审严格执法的结果不合理，有可能打破立法机关的惰性，促使立法机关或细则制定机关及时回应一审法官的需求；或是促使二审法院甚至最高法院理解和关注一审法院的困难处境，关注以民意方式表现出的社会共识。从这个角度看，许霆案的一审和重审其实是一个司法共识凝聚的过程。
要保证这一过程真正有效运作，还要一些必要条件。第一，相关的党政机关甚至高层级法院都应尽可能如同在许霆案中一样，至少是如同许霆案中看起来那样，在这个诉讼程序尚未完成时，不要干预或指示法院的一审、二审或重审判决，要尽可能通过这个司法程序来完成这个民意辨认、凝聚和吸纳过程。 [46]这需要时间和耐心。第二，这还要求二审法院逐步转换功能，要把关注点更多放在法律问题上，而不是如同今天中国常规的二审实践那样，往往更多重复关注了一审法院关注的事实问题。这将变“二审”为真正意义的“上诉审”。充分发挥上诉审的政策协调功能和法治统一保障功能，有深刻的制度意义。这意味着，在许霆案二审中本不应有所谓“事实不清、证据不足”的问题。广东高院发回重审在外观上是一种“卸责”，把烫山芋扔给了广州中院。从法理、司法原理和法律上看，对这种事实清楚的案件，广东高院不仅可以，依据法律也完全应当改判， [47]由它诉诸例如《刑法》第63条第2款，基于许霆案事实对援引这一款作出充分说明，就像它在重审裁定书的论证一样，并报告最高法院核准；这样一个过程会更有效率，节省司法资源，而且增加了二审司法的权威性，并解脱了一审法院的尴尬。第三，相应地，这也要求法律界、法学界乃至媒体和民众也要逐步转换思维，要充分理解一审法院和法官的制度角色和法律定位。只要一审判决不是在案件事实上——无论因何原因——出了重大偏差，适用法律基本正确，那么即使判决看上去不那么合情理，也要有耐心等待二审法院对法律问题的处理。要允许司法的“试错”。第四，上级法院必须充分理解和体谅处于风口浪尖的一审法院法官的艰难，这要求法院系统改变目前有点偏颇的“错案”标准，不再简单以个案判决是否符合民意，或有多少被改判来判断一审法院和法官的绩效。
这都是外部条件。一审法院内部也可以在现行制度框架内有所动作。遇到诸如许霆案这类合法不合情的难办案件，一审法院应更多依据法院组织法和诉讼法的相关规定，尽可能发挥审判委员会的功能，以减轻法官在发表了合法不合情、合法不合理的判决后可能面对的巨大社会压力。审判委员会的集体决定一般说来会较快引发二审法院和上级法院审判委员会的关注和反应。在许霆案中，一审法院是否利用了或在什么程度上利用了审委会，并不清楚。
经历了这样一个过程，即使结果看似民意的胜利，法院在民意面前还是有了更大的自主和回旋余地。
七、结语
对本文的观点做一个概述，并挑明一些隐含的寓意。
首先，本文讨论的是难办案件，而不是司法中更为大宗和日常的常规案件。大量常规案件都应当也可以通过教义分析、法律论证推理比较简单地解决。因此，本文批评的教义分析和法律论证推理一定是司法中最常用的基本工具。
其次，政治性判断和政策考量不可避免。司法永远都会遇到一些难办案件，即使教义分析和法律技能仍然发挥重大作用，但它们独自不足以有效回应难办案件。包括理解和吸纳民意的政治判断和政策考量不可避免，并且必要。即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释，在难办案件处理中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。法官在判决书中一般不展示这些判断，但这不意味没有这些判断和考量。法学人必须有更深邃的眼光，看到判决书和判决背后的因素，努力予以描述和解说。养成这种眼光不是为了抛弃教义分析和法律推理，而是为了更有效地推动法学发展，培养更杰出的政治家/法律人，有利于理解和完善司法制度，有利于促进中国法治与民主的发展。
第三，这意味着，除了法条主义视角外，法律人还要始终坚持一种制度眼光来考察司法。这包括在整个中国政治制度中理解司法，也要在整个中国政治民主发展进程中来理解司法，以及在整体司法制度和程序中理解难办案件的处理。对难办案件中的法官的两难和压力有足够的理解，甚至对他们的差错有某种程度的宽容。法官并不是事先装备好了等待难办案件的来临，而是同我们一样(尽管装备了更多的教义分析和法律论证的武器)突然遭遇难办案件。他们不仅是普通人，并且受制于制度角色，因此可能出错，甚至因制度角色而只能“将错就错”。要把对正确判决的期待从个体法官和单一法院转到司法制度甚至民主立法的制度上来。这就是司法制度的意义，甚至也是民主制度的意义。
第四，民意是司法合法性的最终基础，司法当然应当回应，但更须有效回应，必须在现行制度下依据制度和程序来有效回应，其中包括完善制度和程序。但司法首先要依据法律，否则就可能从根本上背离法治。吸纳民意不是对民意中判断性和情绪性因素的简单妥协和接纳，更重要的是对民意中包含的、与妥善决定相关的信息的有效吸纳。在这个意义上，拒绝民意不仅政治上不明智，司法上很有害，而且在法律思维上也是封闭和不求上进的，是另一种法条主义。
第五，要善于总结中国的经验，而不仅仅用外国做法来批评中国。要把那些还不完善、过于粗陋甚至有错的中国经验提升、概括到理论层面，使之成为具有指导意义的中国司法经验，进入中国法学理论。这需要开阔的理论视野，求实的态度，更需要法学人对中国法律人的智慧和实践的根本自信。
附录：许霆案提出的刑法理论和实践以及法律制度问题
许霆案的决定其实是一个在制度和法学理论层面上——并且不限于刑法领域——都非常重要的甚至可能是影响深广的决定。难题其实没有结束，而是刚刚开始。至少有以下几个问题，值得学界讨论，并可能影响刑法实践。
1.重审判决、重审二审裁定以及最高法院裁定是否已经承认或默认了“被害人过错”的一般性概念，并作为减轻处罚的根据？重审判决书称“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意……行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同”；二审裁定书称“许霆取款的柜员机出现了故障，已非正常的‘金融机构’……许霆的盗窃行为之所以得逞，柜员机的故障客观上提供了便利”；“许霆是趁自动柜员机发生故障之机……犯罪情节相对较轻”。三份法律文件都至少把ATM机故障作为减轻处罚的裁量性情节之一，而二审裁定书则将之视为犯罪发生的便利条件，因此可视为减轻处罚法定情节之一。可否将这里所说的“异常”或“故障”理解为受害人的“过错”？
2.无论是否理解为受害人的“过错”，此案事实上已成为中国刑事司法实践的一个“先例”。但这是一个什么样的先例？是一个司法可以但不必须采纳的说服性、论证性的范例？还是已经是具有法律效力的一般规则——毕竟该决定已经为最高人民法院核准了？
3.无论是作为范例还是作为一般规则，只要允许援引，就有两个与援引或适用范围有关的问题。一是法域的。是在广州中院的管辖内(因为这是获得法律认可的重审判决)适用或援引？或是广东高院或全国的管辖内(毕竟已经得到了高院和最高院的裁定核准)？二是有关刑法规则。是仅对诉诸刑法63条第2款的犯罪，还是对所有罪名？
4.这就涉及裁定核准的法律意味究竟是什么？是仅对此案重审判决结果的认可，因此仅仅是对量刑的认可；或是对此案判决的认可，包括对重审判决书(以及二审裁定书)所阐述理由和所体现的一般规则的认可，并因此具有普遍的规则意义？
5.若是后者，且受害人过错成为裁量性的或法定的减轻甚或从轻处罚的辩解，那么中国刑事司法实践一定会有重大变化。何为受害人过错，需要大量司法实践和法学研究来予以严格界定。财务制度有漏洞，是否构成受害人的过错，因此可以减轻贪污者的罪责？女性穿着暴露，语言挑逗，是否构成过错，可以减轻强奸者的罪责？在特定情况下会否导致罪名的改变？这类此刻看来极端荒谬的辩解迟早会在法庭上出现，边界的划定和分类将成为法官面临的司法难题之一，并会成为大宗刑法教义分析论文的主要渊源之一。
6.这也意味着中国刑事法学理论可能会有重大改变。受害人“过错”有可能成为中国刑法教义学研究的一个前沿的同时牵涉广泛的问题。它可能改变以大陆法系刑法教义为基础的不承认混合过错的中国刑法理论，不得不更多借鉴英美法的刑法理论。这会导致刑法理论的一个不小的变革。之前的许多以其他名目反映的刑法教义问题(例如正当防卫)以及其他刑事辩护理由(例如某些因幼女自愿而发生的“强奸”)都可以纳入这一框架重新分析，因此一定会导致法律经济学的刑法分析在中国的发展，因为法律经济学分析的核心可以说就是比较过错(想想科斯的“权利的相互性”和“权力配置”)。
所有这些，但可能远不仅这些，也是为什么我在正文一开始提出的“难办案件可能引出坏法律”的一个注解。研究这些问题足以成为法学博士论文(不限于刑法)的出色选题。
【注释】
[1]已经有了这方面的努力，参见吴情树：“从‘许霆案’看刑事个案解释的必要性”，《法治论丛》2008年第3期；参见桑本谦：“传统刑法学理论的尴尬”，载《理论法学的迷雾——以轰动案件为素材》，法律出版社2008年版，页123-141。又可参看本文的附录。
[2]这类批评很多，可参看陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日。
[3]这就是哲学阐释学的“阐释〔理解〕的循环”。参见〔德〕伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版。
[4]曲新久教授语。请看：“许霆案成大悬念，全民投入辩辩辩”，载《南方周末》2008年2月28日，A6版。关于赞同盗窃罪的刑法法理分析的，又请看陈兴良，“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版；张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版；王作富：“许霆构成盗窃罪”，载《人民法院报》2008年4月1日，第6版；以及赵秉志：“许霆案尘埃落定后的法理思考”，载《法制日报》2008年6月1日。
[5]《刑法》第264条第2款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年3月26日）。
[6]陈瑞华教授〔同前注 [2]〕批评了此案的程序，但也没指出有足以导致此案另样判决的程序差错。
[7]贺卫方：“许霆案：法官何以说理？”，载《南方周末》2008年1月24日，法治版。
[8]可参看高铭暄：“20年来我国刑事立法的回顾与展望”，《中国法学》1998年第6期，页27；参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，页101。〔“1997年刑法确认了罪刑法定原则，从而使我国刑法进入了一个罪刑法定主义的黄金时代。”〕
[9]例如，陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性”，《法学》1997年第3期。
[10]陈兴良，见前注 [4]。
[11]关于明确规则与有弹性的标准之间的利弊交换，可参看Russell B. Korbkin, "Behavioral Analysis and Legal Form: Rules vs. Standards Revisited," Oregon Law Review 23〔2000〕.
[12]Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008，特别是第10章。
[13]“许霆案因援引刑法第63条由无期改为5年”，载《中国经济周刊》2008年4月7日。
[14]我说未必，并非是猜测。在刑法学界，在许霆案之前发表的学术论文中，我还没有查到有学人专门针对63条第2款做过系统研究；也从未听说有刑事辩护律师在刑事案件提出适用这一规定的法律请求。从司法的消极性而言，法官一般也不应主动启动这样的司法实践。
[15]参见〔英〕霍布斯：《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》，毛晓秋译，上海人民出版社2006年版；一个很好的解读，请看毛晓秋：“法律的驯顺与政治的审慎——解读霍布斯《一位哲学家与英格兰普通法学者的对话》”，《北大法律评论》卷7辑1，2006年，页178。
[16]有关的程序要求，参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第268-270条。
[17]许德风：“论法教义学与价值判断”，《中外法学》2008年第2期，页167；又请看武秀英：“法教义学基本问题初探”，《河北法学》2006年第10期，页134。
[18]这种观点的文章不少，例如：关永宏：“在银行ATM机‘多取款行为’的法律定性——从合同法和电子商务法视角对‘许霆案’的辨析”，《法律适用》2008年第9期，页17以下。
[19]参见高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页457以下。
[20]除了前注 [4]所引各文外，更为系统且细致的分析，请看张明楷：“许霆案减轻处罚的思考”，《法律适用》2008年第9期，页4以下。
[21]请看，广东省广州市中级人民法院刑事判决书〔2008〕穗中法刑二重字第2号，广东省高级人民法院刑事裁定书〔2008〕粤高法刑一终字第170号以及中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书〔2008〕刑核字第18号。
[22]就直觉而言，许霆“盗窃”17万的数字都不是人们中最看重的此案因素，这不过是可以借助的法律根据；最重要的是他“取款170次”的行为，这太机会主义了。
[23]一个比较完整的概括，请看赵秉志、张心向：“刑事裁判不确定性现象解读——对‘许霆案’的重新解读”，《法学》2008年第8期，页41-42。
[24]高艳东，见前注 [19]。
[25]其他学者还提出了几种可能的罪名〔可参看赵秉志、张心向，见前注 [23]，页42-43〕；但这些观点若是作严格的教义学分析，都会遇到明显的甚至更大的教义学上的麻烦〔可参看陈兴良，见前注 [4]。〕而且为什么要寻求其他罪名呢？我的一个猜测是，依据这些罪名，无需诉诸《刑法》63条就可以判许霆相对低的刑罚。
[26]陈兴良，见前注 [4]；又请看，“张明楷教授分析的许霆案，”http://blog.edu1488.com/u/30/archives/2008/1165.html。
[27]陈瑞华，见前注 [2]。
[28]贺卫方，见前注 [7]。
[29]《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条：“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等……不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”
[30]张明楷，见前注 [20]；参见游伟：“许霆盗窃案设计的法律关系梳理及反思”，《法律适用》2008年第9期，页10-11。
[31]Brown v. Allen, 344 U. S. 443〔1953〕, at 540〔Jackson, J. concurring〕.
[32]贺卫方，见前注 [7]。但这也反映在贺的其他著述或演讲中，包括他的关于法袍和法槌的一些司法建议。
[33]Richard A. Posner, Law, Pragmatism, and Democracy, Harvard University Press, 2003.
[34]陈瑞华，见前注 [2]。
[35]参见贺卫方：“许霆再上诉已无意义”，载《南方都市报》2008年4月17日，版A10。
[36]参见陈瑞华：“我们从许霆案中反思什么？”，载《南方周末》2008年4月3日，A4法治版。
[37]相关文章，可参看，贺卫方：“不走回头路”，载《经济观察报》2008年7月16日；陈忠林：“中国法治——应该怎样向前走”，载《经济观察报》2008年7月21日，第39版；张千帆：“司法大众化是一个伪命题”，载《经济观察报》2008年7月26日；何兵：“司法民主化是个伪命题吗？”载《经济观察报》2008年8月28日；龙卫球：“司法是要‘职业化’还是‘民主化’？”，载《检察日报》2008年9月11日，第3版。很有点讽刺意味的是，主张司法专业化的学者在大众媒体上以大众化或民主化的方式讨论非常专业化的问题；这在逻辑上弱化了其主张，尽管实用主义上看来可能强化了其主张的社会力量。针对许霆案的有关民意的更系统的学理分析，还可看，顾培东：“公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考”，《中国法学》2008年第4期，页167以下；又请看吕方：“大众的法律意识与法官的职业思维——以许霆恶意取款案为研究范本”，《法律适用》，2008年第9期，页13以下。
[38]有关这一说法的来历，请看，“别拿执行率和老百姓说事”，载《南方都市报》2008年4月11日，页A09。全部表述为“对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据。‘一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据’。”但《人民法院报》、《法制日报》均没有类似的报道。如果仅就这段媒体概括或转述的文字而言，“三个依据”的表述不够准确，司法实践中也不可行。但如果不是死扣字眼，意思是明白的；并且我认为是正确的政治性判断，也是各国法治的实际状况和经验。司法当然要首先依据法律，但完全不考虑治安状况，不考虑人民群众的感受，必定是法条主义和教条主义。还值得注意的是该报道中一句没有得到足够社会关注的话，“王胜俊也指出，对于确实有从轻情节的，也要敢于从轻判处。”这至少在时间上看似与许霆案的争议是有关系的。
[39]想想休谟的著名命题：“理性是，而且应该是，情感的奴隶”〔《人性论》，关文运译，商务印书馆1980年版，页453〕；韦伯关于“魅力”在社会变革中的理想功能〔韦伯：《经济与社会》〔上卷〕，林荣远译，商务印书馆1997年版，页273〕；以及近年来日益进入法学研究的行为经济学关于情感与理性的研究（参看，Richard A. Posner, The Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, 2000，特别是第3编）。
[40]参见〔古希腊〕亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，上海人民出版社2006年版；另参见〔美〕波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第24章〔“修辞、法律辩护以及法律推理”〕。
[41]参见〔美〕奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版。
[42]因为从心理学上来看，一个人在干他自己也认为是“坏事”时，常常会有甚至必须有一种自欺或正当化，才能理直气壮地做下去。窃贼常常以自己贫穷；贪污者可能以自己的劳动没有得到充分的回报或制度不完善；花心者用“真正的爱情”为自己的违法或不道德行为辩解，是生活中常见的。因此，不能排除许霆的陈述是真心话，而并非荒谬的狡辩。而法律并不仅仅关注行为人行为时的清醒的自觉意识，法律对行为人的动机、目的都是认定的，而并非对行为人的自觉和下意识的动机或目的真实描摹〔这也再次表明法律教义学的不足〕。
[43]参见苏力：“解释的难题——对几种法律文本解释方法的追究”，《中国社会科学》1997年第3期。
[44]贺卫方的观点，可参看，《运送正义的方式》，上海三联书店2003年版，特别是页26以下。
[45]职业化、专业化、知识化的法官腐败的情况事实上更为常见，部分因为在中国这类法官的地位更高，权力也更大。最新的例子是全国人大常委会2008年10月28日决定撤销黄松有的最高人民法院副院长等职务〔http://politics.people.com.cn/GB/41223/8247606.html〕。黄是改革开放后西南政法学院〔现西南政法大学〕的首届入学的学生，有博士学位，并在全国多所著名法律校、院担任博士生导师。黄是新中国司法系统六十年来因贪落马的最高层级的官员。
[46]见，“最高院副院长姜兴长：许霆案一审量刑过重”，载《新京报》2008年3月11日，A07版。
[47]《刑诉法》，第189条第2款。