弗兰克 H.伊斯特布鲁克（FRANK H.EASTERBROOK）、丹尼尔 R.费舍尔(DANIEL R.FISCHEL)
范世乾译

有限责任是公司法中的一项基本的原则，然而公司的责任并不绝对的在任何情况下都是有限的。法院偶尔也允许债权人“刺破公司面纱”，这意味着股东必须满足债权人的诉求……有限责任原则意味着公司的投资者并不为超过其投资数额的部分承担责任。比如，一个人花100美元买股票，他就只承担100美元的风险而不是更多……亨利·曼尼（Henry Manne）在他的一篇重要的文章中阐明了这样的一个观点：拥有许多小股东的现代开放型公司（publicly held corporation）如果不采用有限责任制度将不能存在。如果投资人总是被要求提供无限制的额外数量的资金，那么即使是那些有钱人也会极不情愿进行哪怕是很小的投资。因为他们所投资的每一股的股票都会将他们所有的个人财产置于极大的风险之中。为了防范这种风险，投资人只能减少投资企业的数量，并且更为密切的监督他们所投资的每一个企业。
曼尼的观点很有说服力但却不全面。有限责任与其说是减少商业投资的风险，不如说只是将风险转移给了债权人。债权人通常购买国库券或其他低风险的债券，他们一般不愿在公司进行高风险的投资除非能从股东的收益中分享更多的利润。为什么债权人期望获得的高额利润不能完全通过给股东以较低的回报来得以补偿呢？曼尼的分析并不能解释为什么债权人应当承担高风险。
有几个原因可以解释为什么债权人承担大部分的商业失败的风险会使公司的财富最大化。理查德·波斯纳（Richard Posner）坚持认为：债权人可能是最合适的风险承担者，因为与股东相比他们更不厌恶风险（less risk averse）或者他们有更强的信息优势。这一点让我们难以信服。一般来说，债权人通常比股东更厌恶风险，那么为什么债权人还愿意作为权益请求权人（equity claimants）而承担大多数的风险呢？
人们普遍认为债权人因为掌握信息优势而能够成为更优的风险承担者，但这并不能够完全解释有限责任存在的理由……尽管债权人有时的确掌握更优的信息，但事实并不总是这样。相反，我们认为债权人在多数情况下知道的较少。平等的投资主体都享有剩余索取权。在公司未来的巨大变化中，他们会获得财富，但也有可能损失全部财产。因此剩余索取权人有积极性在监管公司上投入较大的成本以保证能够获得收益（除去监督成本后的净收益）或者避免损失。受“股权缓冲垫”（equity cushion）[1]保护的债权人的利益更有可能被忽视。如果与股权相比债权的份额更加集中，债权人将投入更多的监督，这样在监控信息问题上将存在更少的免费搭便车的现象，但没有数据表明在债权集中度方面不同的公司在监督问题上有什么实质性的不同。我们从大型公司的现实存在中就可以看到：由代理关系产生的成本远远少于通过专业化分工所带来的收益。有限责任制度减少了专业化分工的成本。
第一、有限责任减少了对监督的需求。由于代理关系存在的缘故，所有投资者都要面临损失财产的风险。投资者必须密切监督他们的代理人，他们承担的风险越大，就越要加强对代理人的监督，但是这种监督成本一旦超过了某一限度就要高于由此带来的受益。而且专门化的（specialized）风险[2]承担意味着许多投资人将进行多元化投资。他们往往在一个公司中只投入一小部分资金。这些多元化的投资者既没有专业知识与技能也没有积极性去监督专业化的代理人。有限责任使得多元化投资和消极监管成为投资者更理智的抉择。这也在一定程度上减少了运营公司的成本。
第二、有限责任降低了监督其他股东的成本。如果让所有的权益投资者都要承担无限责任，那么其他股东的财力越雄厚，任何单个的股东的财产被法律判决执行的可能性就越小。这样的话，既有的股东们就会积极致力于对其他股东的昂贵地监督上，以确保他们不将其财产低价出售或者将股份转让给拥有更少财产的人。有限责任则使得股东间彼此无债务关联，因此也就避免了对股东监督的成本。
第三、通过促进股份的自由转让，有限责任给管理层充分的激励以使其高效工作。单个投资者可以自由转让其股份，这就使投资方有可能作为一个统一的整体去约束管理层的代理行为。只要股份和表决权联系在一起，经营业绩很差的公司将吸引新的投资者。他们能够低价买进大量的股票，并重新组建新的管理层队伍。这种改变管理层人员的潜在可能性会促使现在的经营管理者更加高效的工作，以保证股票保持在一个较高的价格水平上。
第四、有限责任使市场价格能够反映出更多的与公司价值相关的信息。在无限责任条件下，股份并不是同质的商品，因此它们也就不存在统一的市场价格。投资者因此需要花费更多的资源以获取更多的信息去分析公司的发展前景以确信股票价格是否合理。
第五、有限责任允许更有效的多元化的投资。投资者可以通过多元化的投资组合来降低投资风险。如果投资者的投资单一，他们就要承担与此相联系的特殊风险，因而投资者往往选择多元化投资。而公司正是利用这一点以较低的成本来筹措资本的。然而这一点只有在有限责任或者类似的其他替代制度下才能实现。在无限责任制度下多元化投资将提高而非降低投资者的风险。因为在无限责任制度下任何一个投资者投资的公司破产，都有可能会使投资者丧失其全部财产。因此，在无限责任制度下投资者理性的选择应为最小化所持证券的数量。结果投资者将被迫承担本可以通过多元化投资能够避免的风险，同时公司筹资的成本也将提高。
因为有限责任制度增加了公司没有足够的财产满足债权人的请求的可能性，所以在有限责任制度下股东获得了风险投资行为带来的全部收益，却并不承担全部成本。这部分成本要由债权人来承担。有限责任制度的批评者已经关注到这一道德风险（moral hazard）问题[3]——有限责任使风险投资行为的成本转移给债权人——并把它作为对有限责任制度进行实质性修改的正当理由。
风险外化就必然增加社会成本，这不是我们所期望的，然而这一点的含义并不清楚。这是因为一方面修改有限责任也需要成本；另一方面，即使不采用有限责任制度，道德风险依然存在。因为减少某类项目的投资而导致的社会损失（作为修改有限责任的后果）将远远大于从减少道德风险中获得的收益，而且即使废除有限责任也并不能完全消除道德风险问题。只要个人或者公司没有足够的财产抵偿他（它）的所有债务，他（它）就乐意致力于过度的风险投资。尽管道德风险问题在有限责任中更严重，但没有哪个制度中不存在道德风险问题。
企业雇员、消费者、商业债权人和贷款方都是自愿（voluntary）的债权人。他们要求的补偿与他们所面临的风险息息相关。一种风险是由于有限责任而不能得到报酬的可能性；另一种风险展现在这样一种前景中，即在通常的债权人债务人关系中，在双方进行了交易之后，债务人会从事增加其风险的活动，这将对贷款人（lender）[4]极为不利。只要这些风险是可预知的，公司就要为进行风险投资承担责任……这里并不存在“外部性”。[5]合同债权人对公司无力清偿债务时给其造成的风险可以提前通过合同约定而得到补偿。
当公司必须要为其从事风险活动承担责任时，他们会倾向于选择社会收益与社会边际成本相等的项目去投资。然而在因为交易成本过高而阻碍了那些受高风险活动影响的交易者获得高额风险回报的情况下，有限责任公司从事没有效率的高风险的行为的可能性就会增加。[6]公司从风险投资中获得收益，然而仅承担风险活动的一部分成本，其他成本则被转移给非自愿（involuntary）债权人。这是有限责任真正的成本，但是这一成本由于公司投保的动机而降低……对于保险的一般解释就是风险厌恶（risk aversion）。
公司购买保险看上去与这种解释并不协调。因为投资者可以进行多元化投资，这是降低风险的廉价方式。有限责任造就了这种多元化的投资。因此投资者并不情愿通过投保来降低风险。为什么要去购买一些你可以免费获得的东西呢？
因为并非所有与公司存在契约关系的人都有能力通过多元化投资来降低风险。例如人力资本就很难用于多元化投资。进行企业专用化（firm-specific）人力资本投资的职业经理人并不能通过多元化投资来避免商业失败的风险。相反，投资者想方设法让这些经理人的利益与他们控制的公司的命运紧紧联系在一起。因此，他们会激励经理承担经营不善所带来的额外成本（extra costs），以及享受经营成功带来的额外奖励（disproportionate rewards）。公司破产对那些进行企业专用化人力资本投资的职业经理人而言无疑也是一种真实的成本。公司必须补偿经理人承担的这种风险。通过购买保险使能够获得的保险赔偿金大于公司的资本金是减少公司必须支付给经理的补偿金的一种方式。一个投了侵权损害保险的公司破产的可能性更小，也因此几乎不会将破产带来的成本强加于经理人和雇员身上。因而，公司投保使人们乐于进行公司专用化人力资本的投资。
投保的保险金额在数量上大于公司的资本，是否会减少致力于过度风险投资的积极性，是一个复杂的问题。在投保前，公司的投资者要承担所投资金的全部风险；投保后，投资者风险减少，在某种限度内，甚至是没有风险的。保险公司现在承担了那些由侵权行为引起的商业失败的风险。因而，投保可能被认为降低了管理者谨慎经营的积极性，而有限责任的存在，原本已经使这种积极性变得很低。然而，投保可能会创设出以前并不存在的合同债权人。投保的公司必须支付高额的保险费才能进行风险投资。因为公司现在要承担风险投资的成本，在做投资决定时，它会倾向于在社会收益与成本之间进行权衡。
我们并不认为投保将会使公司从事过度风险活动的可能性消失。现实中也会存在这样的情况，即使投保是可行的（available），公司也可能决定不投保。如果潜在损失过大，那么公司支付给风险厌恶的进行了公司专用化人力资本投资的经理人员的补偿金可能会少于支付给保险公司的保险费。换句话说，公司的有限责任以及与之相连的经理层的有限责任（尤其是在当今社会中，虽遇破产，经理人仍可全身而退），使得已经背负了大量的侵权债权人的可预期债务的公司，仍会向经理人支付奖金而同时减少公司的资本，使得其偿债能力降低。进一步而言，如果风险和被保险的项目有很高的关联性，也不能保证公司一定能够获得保险。即使能够获得保险，保险合同中也会排除非常大额的损失。另一方面，我们有关公司投保积极性的讨论表明，在某些个人和合作伙伴不愿意投保的情况下，公司却会投保。例如，财力雄厚的公司可能以超过其资本的数额投保，但是财产较少的个人所有者可能只进行小额投保或者根本不投保。

刺破公司面纱
法院已经允许债权人在某种情况下直接对股东的个人财产提起诉求。这些案例至少可以粗浅的理解为是为平衡有限责任的收益和它的成本。当有限责任通过提高资产的流动性和增加多元化投资提供给债权人最低限度的收益，却使公司致力于过高风险投资的可能性增大时，法院更可能允许合同债权人直接向股东的财产提起诉求。

封闭公司（close corporations）与公众公司（public corporations）
在几乎每一个法院允许债权人直接对股东的财产提出诉求的案例中，都涉及到封闭公司。封闭公司和公众公司之间的区别源自经济学的逻辑。在封闭公司中，经营管理和风险承担很少是彼此分离的。[7]有限责任的角色在这种情况下就有了复杂的含义。因为在典型的封闭公司中，提供资金的人同时也是决策制定者。所以，有限责任并不能减少监督成本。在公众公司中存在的有限责任的其他优势，如便利有效率的风险承担和通过资本市场进行监管，在封闭公司中都是欠缺的。

法人股东与个人股东
刺破公司面纱案例中的另一种主要的类别包括母子公司。在这种情况下，子公司的债权人试图针对母公司的财产提起诉讼。法院更希望债权人向法人股东而不是个人股东提起诉求，这再一次体现了对经济原则的遵循。
允许债权人针对母公司的财产提起诉求，这对任何自然人都不产生无限责任，因此多元化投资、资金流动性和资本市场监管等优势并不会受到影响。而且，道德风险问题在母子公司的情况下可能更为严重。因为，子公司几乎没有投保的积极性。
这并不能得出这样的结论：母公司和关联公司总是要对它们持股的公司的债务负责。实际情况远不是这样的。这种普遍化的责任（general liability）会给没有关联关系的企业（独立的企业）竞争的优势。想一想出租车行业，在这种普遍化的责任制度下，出租车公司可能给每一辆车注册登记一个公司或者只把一小部分车投入一个公司中。如果法院通常都“刺破”这种安排，则每一辆车出了事故都要使所有投资的财产陷入风险之中，那么只有一辆车的出租车公司相对拥有多数车的汽车公司将有更低的运营成本。因为，只有一辆车的出租车公司可以切断责任。那将产生一种不合理的诱导，因为正如我们已经强调的那样，大公司更倾向于投更多的保险。侵权行为潜在的受害者并不能从促进公司分立的法律原则（刺破公司面纱）中获得什么。结果，只有当公司的安排已经使风险不断增加甚至超过独立性公司所面临的风险时，法院才不会考虑公司的组织形式。

合同与侵权，以及欺诈或虚假陈述的例外
相比于合同案件，法院更愿意在侵权案件中刺破公司的面纱。这种区别的理论基础直接源于经济学中的道德风险问题。在道德风险存在的情况下，如果公司和股东必须对因为有限责任而承担风险的合同债权人支付对价作为赔偿金，则他们就不大可能从事社会成本超过社会收益的活动。换句话说，合同债权人能够对事后增长的违约行为的风险得到事先的补偿。相反，侵权债权人却得不到这样的补偿。[8]
在合同债务人欺诈或虚假陈述的情况下，合同债权人和侵权债权人的这一区别就消失了。为了使过度风险投资的成本被全部内化，[9]合同债权人必须能够准确估计合同不履行的风险。[10]如果合同债权人被误导而低估了违约的风险，那么他将不能得到足够的补偿，而这会导致公司从事过度的风险活动，因为此时部分成本已经转移给了债权人。
对这一问题法院已经做出了回应，法院通过在欺诈或虚假陈述的案件里允许债权人超越公司的财产对股东进行追索而使债权人得到了补偿……在所有这些欺诈和虚假陈述的情况下，合同债权人不能准确估计出合同不履行的风险，因此，公司致力于过度风险投资的可能性就增大了。

减少道德风险问题的替代方法
刺破公司面纱是减少因为有限责任制度而产生的从事过度风险投资的动机的几种方式之一。在文章的这一部分我们简要的分析一下减少这种风险的其他几种方式的成本与收益，这几种方式是最低资本限额制（minimum-capital requirements）、法定强制保险（mandatory insurance）和经理人责任（managerial liability）。
一个公司的资本额越低，它致力于过度风险投资的可能性就越高。从立法上来强制要求公司应具有最低资本额，是内化风险的一种方法。但这一规则也存在其自身的问题：一是存在明显的与决定公司的最低资本额应该是多少相关的行政管理成本；另一个是决策失误的成本。如果最低资本额被确定的太高，就会阻碍新的公司的进入，同时使既有的公司可以因为缺少竞争而能够制定垄断价格。再有就是公司必须如何满足他们的最低资本额要求的问题。为了使最低资本额要求有效，公司必须发行足够多的股票或债券以满足它可能承担的最高责任或者在公司的财产中要有充足的资金并将其投资于无风险项目中。以这种方式维持的公司的总的资本将远远超过公司作为一个整体（firms as a group）所产生的预期的风险（因为并不是所有的公司都会破产或发生最大可能的损失）。在以上任何一种选择中[11]，股票权益投资（equity investments）的回报率都将降低。[12]因此，在边际上客户将会把资金从有风险的产业投资中转移走，这也代表了一种社会成本。[13]
法定强制保险的规定在一些方面与最低资本限额有相似之处，都存在行政管理成本和市场准入障碍的问题。强制保险是否给市场准入设置了更大的障碍还很难判断。正如保险公司所认为的那样，新设立的公司由于比既有的公司更缺乏经验，因此有更高的风险，所以他们必须支付更高额的保险费。如果保险费低于自我投保（self-insurance）的成本，那么强制保险将使市场准入变得更容易（与最低资本限额原则相比）。另一方面，一些公司特别是新设立的公司，可能发现自己很难获得保险。因此，强制保险对新公司的影响可能比最低资本限额制的影响更大。
在这两个领域有一个非常重要的区别，即各自对公司致力于过度风险投资积极性的影响。最低资本限额减少这种积极性，相反，强制保险的规定则可能提高或降低风险活动的水平，这取决于承保人的监管能力。在承保人无能力监管的领域，由于已经存在了保险，会使风险活动大大增强。
有一种方法既可以减少过度风险投资的积极性，又可以避免最低资本限额制和强制保险规定的管理成本，这就是使经理人和公司都承担责任。经理人责任是经理人必须承担的一种额外的风险。对于这种风险，公司必须补偿经理人。然而，从公司的角度来看，给承担风险的经理人以补偿也存在问题。因为他们没有能力将人力资本进行多元化投资，因而经理人是不适格的风险承担者。因此公司通过向经理人提供补偿或为他们投保来积极地平衡（undo）他们的责任。
但是，这种风险转移并不能挫败经理人责任制度创设的目的。如果仅仅由公司去承担责任的话，对于拥有很少人力资本专用化投资的公司，为了追求利润最大化维持的资本可能远远少于其预期的责任。如果经理人也承担责任的话，他们就有积极性去监管公司的资本和投保。因为如果风险没有完全转移，他们将承担一定的风险成本。这样，在经理人责任制度下，对于公司来讲，会通过提高资本额或投保（两者选择其成本较低者）来防范风险以实现利润最大化，无论选择哪种方式，致力于过度风险投资的积极性都减少了。
经理人责任制度的问题在于经理人风险的转移并不是完全有效的。例如，如果让经理人对大量的侵权行为负责的话，他们不可能将所有这些巨大而且难以预计的风险都转移出去。因为数量巨大且监管困难，保险公司并不乐意为这种极高的预期可能承担的责任提供保险。在某种程度上这种风险不可能全部被转移出去，因此经理人责任制度的法律规定使得在承担风险方面相对较弱的群体（经理人阶层）承担了风险。而这种无法转移的风险承担，既导致了经理人竞争性工资的提高，也促使他们放弃风险投资活动。并且，不能保证在经理人责任制度的情况下，这种放弃风险投资而带来的社会成本一定会小于没有经理人责任的情况下过度投资于高风险领域所带来的社会成本。

注释：
*本文原题为Limited Liability and the Corporation，选自Roberta Romano，Foundations of Corporate Law,New York Oxford/Oxford University Press.1993.本文在编入该书中时有适当的删节。
[1]指的是债权人对公司的财产具有优先于股东的索取权，就好像在债权人和风险之间加上了一个股权的缓冲垫。——译者注
[2]专门化的风险承担意味着有限责任制度使承担债务的风险只限定在股东投资的财产之中。——译者注
[3]道德风险最初是保险学中的一个概念，现多指由于信息不对称的存在，使得一方合同当事人无法观测到另一方的实际履约情况，从而无法判断对方的努力程度和履约诚意等，这是一种事后的信息不对称。与之相对的一个概念是逆向选择，指的是一种事前的信息不对称的情况。——译者注
[4]这里的贷款人实际上指的是所有的因为交易对公司享有债权的人，而不是仅指借款合同中的借方。——译者注
[5]外部性是经济学中的概念，指的是行为人并不对行为结果承担完全的责任或并不能享有行为所带来的全部受益的情况，也就是个人成本和收益与社会成本和收益不相等的情况。经济学中将行为人不承担完全结果的情况称为存在负外部性，而将行为人并不能享有全部收益的情况称为存在正外部性。如果风险都可预知，则与公司进行交易的理性人就会要求公司对所有的风险行为承担相应的对价，由于公司对所有的风险都要承担责任，所以就不会存在负外部性。——译者注
[6]也就是说在信息不对称的情况下，与公司进行交易的相对方并不能够事先预见到公司将会从事的所有风险，不能提前通过合同约定来使公司支付从事风险活动的对价，即存在负外部性情况。——译者注
[7]也即股东与经营管理者是合而为一的，这是古典企业的特征。——译者注
[8]因为合同债权人是一种主动的自愿的债权人，他们能够在事先对公司的违约风险进行预测，同时要求合适的对价。而侵权债权人是被动的非自愿债权人，他们并不能够选择作为相对方的公司，只能做被动的受害者。——译者注
[9]解决外部性问题的途径就是使外部性的社会成本或收益内化，也就是通过设定产权让行为人承担行为的所有后果，并享有行为的所有收益。——译者注
[10]准确估计是建立的信息准确的基础之上的，如果债务人欺诈或虚假陈述，则合同债权人无法准确估计债务人的违约风险，从而不能提出合理的补偿对价。——译者注
[11]指公司必须发行足够多的股票或债券以满足它可能承担的最高责任或者在公司的财产中要有充足的资金并将其投资于无风险项目中这两种选择。——译者注
[12]因为公司必须保持高额的资本金，这使得收益被稀释了。——译者注
[13]因为这使同样需要投资的高风险领域的实际投资过少。——译者注