论经济分析在法律判断上的局限性
——以康德法哲学为视角的批判

丁南

【摘要】由于在“法感”、事实认定以及正当性评价方面，往往存在非普遍的个性因素的影响，所以法律判断的不确定性难以避免。经济分析方法，一方面似乎可以满足人们对法律判断确定性的要求，但事实却并非如此；另一方面作为其法哲学基础的功利主义与当下中国社会的主流意识契合，但法律判断必须有别于当事人的权衡。法律受尊重比法律被遵守更重要，而能够获得人尊重的法律必须信奉尊重人。作为实践理性的法律，不应当仅仅关注当事人的经济利害，恰恰相反，它应当超越现象世界中的利益的羁绊。所以，或许放弃了权利本质乃是利益的观点，才能真正理解何谓康德哲学上的“人即目的”，而经济分析在法律判断上的局限性的症结恰在于此。

【关键词】法律判断；不确定性；功利主义；经验；利益衡量；自由意志；理性；权利体系

The Limits of Economic Analysis in Legal Judgements

【英文摘要】The uncertainty of the law to judge hard to avoid. Economic analysis, on the one hand，peopleseem to meet the requirements of legal certainty to determine，but it is not the case；on the other hand，as partof its law based on utilitarian philosophy and the current sense of the Chinese fit the mainstream of society, butthere must be other legal judgments trade-off in the party. Law than the law is respected is more important tocomply with，and who can believe in respect for the law must respect. Rational as the practice of law，the par-ties should not be concerned about the economic interests, on the contrary，it should go beyond the phenome-non of interest in the world of the yoke. So，may be given up is the nature of the interests of the right perspec-tive，can we really understand what is meant by Kant ′s philosophy of “people that the purpose”，and economicanalysis to determine the legal limitations on the crux of the problem exactly lies.

【英文关键词】legal judgments；uncertainty；utilitarianism；experience；interest measure；free will；ra-tionality; rights system

在理性与效率的名义下，经济分析日益成为中国法学研究的重要方法。随着西方（主要是美国）有关论著被介绍到中国，[1]一些国内学者也尝试着将经济分析与其他方法结合、甚至单一运用经济分析探讨法律问题。时下的经济分析，俨然已成为法学方法理性化与现代化的代表。
法律判断受制于法学方法。方法不同，则概念范畴、预设前提、思考角度、事实剪裁，以及分析路径等也各不相同。通过方法，纷杂的认识获得体系化梳理，一方面使认识成为可理解的，另一方面可以有效防范观点的恣意与冲突。然而，方法的选择不是随意的，法学方法最终受制于法哲学。非技术性的法学方法之间具有排他性，因为“真正的哲学只有一种”（康德语）。所以，那种运用不同法哲学基础的方法思考同一问题的努力，虽然结论未必自相矛盾，但在论证逻辑上存在不当性。
但是，即使在法律判断中运用单一的经济分析方法亦为不妥。因为有显见的障碍不可逾越，这将是本文探讨的主要问题。
一、法经济分析的缘起
法经济分析方法在中国的盛行，在法律之内缘起于克服法律判断不确定性的努力，在法律之外则与普遍的功利主义相关。
（一）法律判断的不确定性
法律判断兼具德沃金教授所谓的“命令”与“观点”的成分，[2]其包括立法判断与司法判断。应然的法律判断具有确定性，这种确定性与公正性内在一致。但是，法律判断可能会受到“法感”（正义感）的影响。由于“法感”是对正义的心灵直觉，因此它是纯粹主观性的，即使在表达于外的环节上其并未掺杂利害权衡的杂质（事实上这是任何人也无法肯定的），“显然的法感，也有可能使法官误人歧途”，[3]所以，倚重法感不能保证法律判断的确定性。
有别于“法感”，理性的法律判断表现为事实认定和正当性评价两个阶段。但是，事实的客观性并未带来事实认定上的确定性。这是因为，法律上的事实，须通过法律判断者的“裁剪”而形成，继而成为正当性评价的对象。由于被法律调整的生活关系，其本来面目“是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察……将生活关系限制在现实的某些部分是必要的。否则，法律发现将依赖于对法律与非法的一种非理性的整体印象，因而会完全丧失其可信赖性。因此，要实现一种唯理性的法律发现（Rationale Rechtsfindung)，就必须获取有限数量的，实际上甚至是较小数量的重要情况。”{1} (P51-53）如果我们将事实认定工作称之为“裁剪”，那么这种“裁剪”生活事实的过程就不能摆脱“裁剪者”的主观影响。“当我们将该案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，或者，其本身已然是一种有评价性质的归类行为”。{2} (P2)“所有经法律判断的案件事实都不仅是单纯事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所作的某些选择、解释及联结的结果。”{2} (P161）美国法律现实主义的代表人物联邦上诉院法官弗兰克（Jerome Frank）也指出，在诸多导致事实认定不当的因素中，“最为重要的是法官那种不可预测的独特个性，因为它会使任何提出相互冲突证据的诉讼变成一件高度主观的事情。……在司法调查中永远会存在大量非理性的、偶然的、推测性的因素，而这些因素的存在，则会使人们根本不可能对诉讼结果作出预见。”{3} (P155）于是，事实认定上的确定性就被瓦解了。
相比事实认定，法律判断在正当性评价上的不确定，更易于理解。由于法律中存在不可避免的概括性条款及不明确概念，存在着难以克服的法律漏洞及体系冲突，在正当性评价中更多的主观因素有机会展现。对此，美国大法官卡多佐（Cardozo)认为，“法官必须平衡他所具有的各种因素—他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识、以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义。”[4]在法律适用上，拉伦茨甚至指出，在将事件归属某一类型时，会有判断余地留给法官……法学固然一再努力缩小这个活动空间，然而其完全消失则既不能预期，也不值得期待。{2} (P174-176)于是，正当性评价上的确定性也被瓦解了。
如果法律判断不可避免地具有不确定性，那么则意味着在法的理性与法的暴力之间，总有深刻的张力存在。这的确严重违反了人们对公正的最基本理解—相同事务相同对待、不同事务不同对待。从社会经验来看，质疑裁判公正性的最直接且是最简明的证据，恐怕就是“同案不同判”了。面对法律判断不确定性的质疑，法学家必须做出回答。现代法学方法的使命首先在于使法律判断能够为人所接受。路径向两个方向展开：其一，说服大家不必在意法律判断的不确定性。例如弗兰克认为，人们之所以要在法律中寻求无法实现的确定性，“因为他们还没有根除那种孩子似的对一个权威性的父亲的需要，并无意识地试图在法律中发现其童年时代认为父亲所具有的稳定性、可靠性、确定性和万无一失的替代物。”{3} (P154）也有人说，法律判断的魅力就在于其如同艺术一般。这种路径试图通过一种超俗视角让人们安于法律判断不确定。其二，寻求法律判断得以确定的方法。很多学者意识到，如果不能尽量克服法律判断的不确定性，法律将失去其可信性。因此，必须完善甚至革新法学方法，以找到确定性的有效途径。沿着这条路，有些人找到了法经济分析方法。
（二）普遍的功利主义
当今中国社会，人们普遍信奉“经济基础决定上层建筑”的理论，并以“仓廪实而知礼节”、“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”等论证其为亘古不变的真理。国家理念中特别强调“以经济建设为中心”，所以即使考虑法制建设，亦应当遵守“效率优先”的原则。这在一定阶段的确有其积极意义，中国的经济建设取得了举世瞩目的成就，官员的恣意滥权受到经济规律制约，人们的物质生活也越来越好。
但如果将“唯物主义”简单化、庸俗化，则可能产生严重危险。在诸多危险中，危害最大的恐怕就是政府企业化现象。当各级政府变身为若干超级企业，可能出现这样的问题：其一，广泛存在的国有经济体借助利害相关人（政府）的权力支持，在诸多市场领域通过严格的准入门槛获得垄断或寡头地位，取得市场定价权；其二，由于土地和自然资源归国家所有（《物权法》第46 - 49条），在相关物权（如建设用地使用权等）的转让市场上，一方面国家是规则的制定者，另一方面政府作为国家的代表（《物权法》第45条第2款）又是交易的当事人，结果必然推高转让价格；其三，利用经济或财政政策，通过利率、税费等形式获取某些可能并不正当的利益。此外，由于宪政与法制的不完善，民意精英化和司法行政化问题日益凸显，立法和裁判都不免遭遇特定利益集团的羁绊而丧失公正。当政府不怵以利益实体的身份出现，法律判断就不可避免地要从经济利益出发。在立法滞后的状态下，改革意味着合法性为合理性退让。所以，一些以改革的名义实现经济利益最大化的做法，即使违法也可以找到妥当的理由。在效率优先的改革理念以及政府企业化的概况下，一方面，即使是违法干预，其仍可能被解释为合乎法理；另一方面，集权政府具有强大的行政能力和经济力量，使得干预能够落到实处。
其次，由于缺乏普遍的信仰，传统美德丧失殆尽，社会的价值观日渐混乱，道德虚无主义盛行。树立榜样式的宣传，未能区分“符合道德的”与“为出于道德的”的差别。随着伪善被发现，民众越发习惯质疑一切善的现象，并将对“出于道德”的怀疑转为对道德实存性的质疑。功利主义的“舍得”观因之不断强化，人们甘愿以唯利是图的“经济动物”自居，以动物世界的繁衍与求生法则解释社会现象甚至指导自己的行为。当这样的观念影响到法律判断者时，混乱的情况就不可避免了—置身于道德虚无的环境里，法官认为，如果其法律判断要为社会所接受，就必须放弃可能被质疑的道德观[5]，经济利益成为最有说服力的理由。
遗憾的是，对此学界似乎缺乏足够的反思。之所以如此，可能有如下方面的原因：其一，符合超级利益集团的需求。某些利益团体代言人的学者已经形成“命令即是观点”的论证风格，此时经济分析方法最有用武之地。其二，在以经济建设为中心的年代，经济学家自然通常要比法学家更受政府宠爱。这为经济学帝国向法学的扩张提供强势话语权。其三，中国法学研究缺乏坚实的法哲学基础，也缺少体系化的法律思维，法（权利）体系支离破碎。其四，如前所述，法律判断的不确定性，为看似确定的经济分析运用于法律判断提供契机。
二、什么是法经济分析
科斯在1960年发表的论文《社会成本问题》(The Problem of Social Cost）是一篇具有里程碑意义的文章。在以后的半个世纪，部分法学家和更多的经济学家或多或少地开始以经济学（主要是微观经济学）的方法探讨权利、法律责任以及制度安排等问题，从而形成了一门新兴的交叉学科—法经济学（也有人称为“法和经济学”）。
一个典型的法经济学的案例，是有关“污染权”的假设：某工厂排放烟尘，造成每年100美元的损失，但安置除烟器需90美元。由于排放烟尘导致工厂主缴纳100美元的税，因此他装了除烟器，这样每年可节约10美元。但这并非是最佳情况。假定受害者每年支付40美元的成本便可以避免损害。这样，如果没有税，工厂排放烟尘，产值每年增加50美元（90美元减去40美元）。[6]我们可以将这个案例中对污染课税，看成是法律对于权利的通常态度，即法律承认人有不受污染的权利。但，通过一连串的计算得出了让人意外的结论，即在假定交易成本为零的情况下，从整体利益最大化的角度，法律应当赋予工厂主以污染的权利（“污染权”），“污染权”不失为一种更有效率，因此也是更好的选择。至于能否影响法律上的“污染权”成立的，不在于正义，而在于交易成本。通过这个有关“污染权”的案例，可以帮助我们认识法经济分析方法。
（一）法经济分析的法哲学基础
从法学角度看，法经济学的意义不在于其研究对象的特殊性，而在其研究方法的独特性。如前所述，任何一种法学方法，都不能摆脱法哲学的影响。法经济分析的法哲学基础是功利主义。这就不难理解，作为法经济学的代表人物波斯纳认为，法经济学可以追溯到边沁甚至更早。作为功利主义的代表人物，边沁认为，自然将人类置于快乐和痛苦的主宰之下，功利原理抛弃人们以“自然权利”之名所做的任性但却是精心的伪装，并承认人处于被主宰和被支配地位。功利原理按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。政府的职责在于以“最大多数人的最大幸福”为判断标准，实施增进共同体幸福的措施。功利原理是依靠理性和法律之手建造福乐大厦的制度的基础。{4} (P57-59)至于什么是“幸福”，功利主义的另一代表人物穆勒认为，功利主义不是简单的只配给猪的享乐主义，相比感官的快乐，理智的快乐、感情的快乐、想像的快乐，以及道德情感的快乐具有更高的价值。[7]功利主义是实现幸福目标的手段，它以行为的目的或效果去判断行为的意义，否定存在固定道德义务和自然法的观念，因此它属于“目的（效果）论”伦理学。
法经济分析在功利主义的基础上更进一步。法经济学认为，法律作为手段，其善与恶，是被经济利益最大化原则决定的—符合效率的是善法，违背效率的就是恶法。权利或义务只有通过经济利益衡量，才能被真正发现。于是，穆勒理论中关于“幸福”的多元性和层次性进一步地一元化为“经济利益”。这是一种走向极端的发展，法经济学甚至拒绝使用不够精确并容易滋生歧义的“利益”概念。虽然，一方面，这种一元化有助于防止陷入因幸福多元化而导致的功利无法被估计的困境，但另一方面，仅以“经济利益”的最大化作为对“幸福”的评判标准，即使是在功利主义的人群中也未获普遍认可。
（二）法经济分析的理论预设及其分析工具
法经济分析的理论预设及其分析工具来自经济学。作为理论四个预设，法经济学认为：第一，需要假设出（经济）“理性人”的概念。这一概念包含了如下内容：其一，理性人具有对经济利益的判断和选择的能力；其二，理性人以追求经济利益的最大化为其判断和选择的目标。“理性人”不仅是自然人在某项交易中的假设，也是国家政府在制度安排中的假设。第二，需要假设“价格”是可以普遍化的。不仅物可以通过“价格”量化，甚至人的器官乃至生命都可以被定价。在这种观念下，万事万物的差异，并没有本质不同，而只有量上（价格）的差别，通过对万物的“定价”，法经济学完成同质化和数量化的任务，为功利主义的后续计算铺平道路。第三，“交易”是一切行为的本质[8]。这是承认前两个假设后的必然结果。通过这一假设，有关“交易”的价格理论和供求理论在如下两个领域得以扩张：其一，在政治与法律的领域，形成公共选择理论（Theory of public choice) ;其二，在私人非财产性领域，包括人体器官、婚姻、生育、家庭等都成为经济分析的标的。第四，“国家干预”是必要和可能的。根据前述的三个理论预设，普遍意义上的“市场”形成了。但经济学家普遍认为市场失灵（market failue）的情况是可能出现的，其表现为外部性（externality）和市场势力( market power)。在市场失灵时，自愿交易因过高的交易成本而无法实现，所以必须求助国家干预。干预的方式可以通过税收等方法，以实现外部性内在化（internalizing the externality )，也可以通过拆分垄断企业或对垄断产品限价等方法，来化解市场势力。
以上述理论预设为基础，衍生出法经济分析的特有工具。这些工具或表现为特定的经济学术语，如，供给与需求、成本与收益、机会、均衡、边际量、激励、配置、外部性等；或表现为经济模型的运用，如，经济组织的循环流程图、生产可能性边界等；或表现为经济学曲线，如，供给或需求曲线、边际的或总的成本曲线等；甚或表现为复杂的数学公式。尽管表现形式多样，但归根结底，这些工具都以经济利益的计算与权衡为目标。所以，尽管法经济学的研究对象仍为法律，但已经看不到以诸如意思、信赖、善意、过错等通常的法学概念，即使有，也成为被法经济学解析的对象。
（三）法经济分析的功能
法经济分析为法律判断提供一个全新视角：法律或是裁判必须最大限度地符合经济效率的要求，只有符合效率最大化的法律判断才是正确的，而最大化则意味着存在唯一正解。在法经济学看来，立法者应当奉行效率优先原则，法官的裁判也应当考虑到个案所具有的示范效应，且它必须能够促进社会的整体效率，而不能仅仅限于是否支持了一方当事人的看似合理的诉求，因为，有些直觉的正当性在接受经济分析的检验后可能是不正当的。
通过经济分析，法律判断似乎具有了确定性。首先，“理性人”排除了“法感”。在法经济学，不仅当事人应当是理性的，作出法律判断的人同样是理性的。“理性人”的判断不应受他的情感的影响，能够影响其判断的只有理性计算后的结果。其次，在事实认定上，经济分析认为，这应不是一件困难的事。因为失去的和得到的，只有察觉得到的才可以成为计算得失的依据。虽然万事万物、前因后果相互关联，但决定现在判断的必以现时的发现为准。最后，在正当性评价的过程中，法经济学无须关注既往案例，更无须理会浩若烟海的法律规则或制度，因为艰辛的“找法”工作只是对于陷于体系栓桔的传统法学才是必要的。既然“找法”的目的根本在于发现最大化的效率，而这种结果完全可以通过经济分析实现，于是，经济学人一方面卸下法律人身上的重担，另一方面积极担当起向导—过去在法律人看来不能通行的险途，霎时间变为平坦。这位向导不断劝告左顾右盼的法律人：不必担忧，你的胆量决定你的效率，向着利益最大化目标前进，那里才是你的真正目标。
法经济学提供了法律判断确定性的可能方法，这样总比恣意的法律判断要有积极意义。既然确定性是人们所需要的，因此它具有了强大的评价和改造现行法的功能。随之所见的是：法律的精神从公义转向效率、从权利转向利益，从情感转向计算；法律的形象从沉稳转向机巧、从热情转向冷漠、从被尊重转向被遵守。
三、对法经济分析的批判
法经济分析似乎为法律判断的确定性指明了道路。但事实是否的确如此，以及即使这种确定性存在，法经济分析又可能带来何种弊端，都是我们不得不思考的问题。
对法经济分析的质疑，虽然可能首先是从反感其善恶不分的普遍计算开始的，但仅仅根据内心感受，总还是无力摆脱“不够理性”和“个人感受存在差异”的指责。法经济学以“理性人”作为其理论预设，早已声明其拒绝与仅基于感受而表达情绪的人进行辩论了。因此，反思比反感更重要，虽然反思的持久脑力可能的确源于内心油然而生的情感。
（一）对法经济学理论的批判
需要重申的是，法学方法的运用必受其赖以存在的法哲学制约。因此，对法经济分析的批判，首先要反思功利主义。有一种哲学认为，评价一种行为否是正当，不是依赖行为人的目的或行为的效果，而是根据这种行为是否符合道义的要求。“目的（效果）论”不仅在理论上是错误的，更可能出现为达目的不择手段的实践危险。这种哲学崇尚“义务论”伦理观。
1.“义务论”伦理观及其对功利主义的批判
康德是“义务论”的代表人物。康德的哲学是深刻和晦涩的，这无疑为传播带来了困难。不过，耐心的人总可以发现掩藏于石土深处的美玉。“康德的学说对《德国民法》制定者的精神世界产生了深刻的影响，”{2} (P46)根据康德的法哲学而形成的对人的权利与责任的法律观，“似乎是16到19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式：使个人得到最大限度张扬的理想是法律秩序存在的目的。”[9]
康德关于“物自体”的学说是其整个哲学的核心，其关键是认识论到伦理学的过渡。{5} (P54)在《纯粹理性批判》中，康德区分了现象世界和物自体世界。现象世界是科学的思辨理性存在的领域。现象世界中的经验通过人的先天知性和感官感觉得以形成。但是，人却永远无法通过现象而认知彼岸的物自体。现象世界受制于因果律，在此，人的意志无能为力，必然性支配着现象世界。现象世界是科学的领地，尽管经验仍是主观的，但是由于人的先天认识之网以及人的感觉是相同的，所以，现象世界表现为普遍必然性，即客观存在。相比，物自体世界则是道德的实践理性存在的领域。在此，意志起着决定作用，自由统治着物自体世界，并最终表现为人须无条件遵守道德义务的自律（而非因果律）。物自体世界是宗教与道德的领地。由于人的理性存在与生俱来的局限性，[10]在现象世界与物自体世界之间便横亘着永远无法逾越的鸿沟。至此，知识被“悬置”，{6} (P21)为信仰留下地盘—试图通过科学上的发现来证明上帝存在与否的努力可以偃旗息鼓了，而任何企图基于事实判断而导出行为规范的努力也只能善罢甘休。
现象与物自体的区分，对于理解人性至关重要。一方面，人被必然性所支配，因为在他的身上存在着的动物感性带给他的在感官和肉体上的趋利避害的要求，此时他受制于因果律；另一方面，人又是自由的，并且这种自由恰恰体现在即使对感官和肉体而言是不利时，根据自由意志他仍然可以超越自身的动物性感官的羁绊，而毅然实践道德义务。这时，人就不再是大自然因果链条上的一环，人的尊严恰在此时显现并升华。“人们感受自己的尊严时赋予心灵一种甚至出其望外的力量，以挣脱一切正想占据统治地位的感性依赖，并且在他理智本性的独立性和心灵的伟大里面，为他所做出的牺牲寻得充分的补偿，而他看到自己是注定具有这种独立性和伟大的。”{7} (P166）道德法则将宇宙中有如浮萍般渺小的和瞬息即逝的人升华到崇高和无限。康德指出，“我的人格无限地提升我作为理智存在者的价值，在这个人格里面道德法则向我展现了一种独立与动物性，甚至独立于整个感性世界的生命；它至少可以从由这个法则赋予我的此在的合目的性的决定里面推得，这个决定不受此生的条件和界限的限制，而趋于无限。”{7} (P177）康德道德哲学的起点与归宿就是尊重人，这使得它与围绕着“经济利益”或是“性欲”而形成的理论有天壤之别。
功利主义必然遭到“义务论”的批判。在康德看来，科学不能脱离经验，但是道德必须脱离经验。所以，“凡是把欲求能力的客体（质料）作为意志决定根据的先决条件的原则，一概都是经验的，并且不能给出任何实践法则。”{7} (P19)功利主义是以从经验中总结出来的“幸福观”作为其指导性原则的伦理学，“归根到底不过是通过归纳法，把经验提升为普遍性而已。”{8} (P16)由于功利主义的归纳法不能穷尽所有人在任何情况下对幸福的判断，因此功利主义不具有普遍的有效性。“如果说，有人错误地想通过经验所得出的任何东西来制定道德原则的话，他就已经陷入最糟糕，最致命的错误的危险之中了。”{8} (P15）由于功利主义始终将人置于利益的被动地位，人仍然只是属于感性的现象世界；也由于不能摆脱动物性，所以，在功利主义下，人毫无尊严可言。
2．对法经济分析理论预设的批判
法经济学有四个理论预设，即理性人、普遍的定价、交易的泛化，以及国家干预的合理性。这些理论预设的妥当性是值得反思的。
首先，需要澄清的是在法经济分析中所谓的“理性人”。固然，这里的“理性”同样有别于“直觉”，所以法经济学不是“跟着感觉走”的理论，但是它却将“理性”界定为通过对经济利益的权衡以实现利益最大化，所以这种“理性”是狭隘的。
康德认为，理性有四个不同阶段：起初，理性通过想象力的帮助创造出种种违反自然倾向的骄奢淫逸。继而，通过理性产生出“爱情”，借此人从单纯感官的吸引力过渡到理想的吸引力，也是在此阶段，人懂得“谦虚”是一切真正社会性的固有基础，这是人类之形成为一种道德性生物的最初示意。转而，便是深思熟虑地期待着未来。人不再单纯享受眼前瞬间的生活，而是要使自己面向将来直至死亡。这种能力是人的优越性的最有决定性的标志。最后，他理解到（不管是多么模糊地）人才真正是大自然的目的{9} (P62-67)（详见后述）。在这起承转合的理性发展历程中，法经济分析所预设的人的以经济利益为核心的“理性”观，至多不过是处于理性历程的第三个阶段。
康德认为，“在我们实践理性的判断之中，我们的福祸诚然关系极其重大，并且就我们作为感性存在者的本性而言，一切都取决于我们的幸福，如果这种幸福，一如理性所特别要求的，不是依照瞬息即逝的感受，而是依照这种偶然性对于我们全部的实存以及我们对于这种实存的满足所施加的影响，被判断的；但是，一般而言，仍然并非一切都取决于这一点。人属于感觉世界；人的理性当然有一个无可否定的感性层面的使命，即关照感性的关切，并且为今生的幸福起见，以及可能的话为来生的幸福起见，制定实践的准则，在这两点而言，他乃是有需求的存在者。但是，人毕竟不是那种彻头彻尾的动物，以至于对于理性向自身所说的一切也都漠不关心，而把理性只是用于满足他作为感觉存在者的需要的工具。因为，人虽然具备理性，然而倘若理性仅仅有利于人达到本能在动物那里所达到的目的，那么在价值方面这就完全没有使人升华到纯粹的动物性之上；这样理性仅仅是自然用来装备人以便其达到它所规定动物所要达到的那个目标的特殊方式，而不给他规定更高的目标。当然，人在一度赋有这种自然秉性之后，就需要理性，以便随时考虑他的福和灾难，但是除此以外，他还将理性用于一个更高的目的，也就是不仅用于思考系自在善或自在恶的东西，而对此唯有纯粹的、绝无感性关切的理性才能判断，而且把这种判断与前一种判断完全区别开来，使它成为前一种判断的无上条件。”{7}（P66-67）
其次，法经济分析需要假设人与物一样可以被定价（定量），而定价意味着人也是可以进行交易的客体，因此在需要的时候，个体的人可以作为多数人实现其幸福之手段和代价。之所以人能够被定价并成为交易客体，与法经济分析方法对“理性”的狭隘认识有关—当不能意识到（或者有意忽略）“人即目的”时，就难以摆脱把人仅当作实现目的之手段的噩运。
康德认为，“在全部被造物之中，人所愿欲的和他能够支配的一切东西都只能被用作手段；唯有人，以及与他一起，每一个理性的创造物，才是目的本身。所以，凭借其自由的自律，他就是道德法则的主体。正是出于这个缘故，每一个意志，每一位个人都将他个人的、指向他的自己意志限制于这样一个条件：与理性存在者的自律符合一致，即不该使他委质于任何意图，假使这个意图不是依据由承受的主体本身的意志所产生的法则而可能的；这就是说，决不把这个主体单纯用作手段，若非同时把它用作目的。”{7} (P95)“不能根据法利赛人的格言‘一个人的死总比整个民族被毁灭来的好。’于是要求犯罪者爬过功利主义的毒蛇般弯弯曲曲的道路，去发现有些什么有利于他的事，可以使他免受公正的惩罚，甚至免受应得的处分。如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。”{8} (P164-165)
现代法治的法哲学基础，就在于，人之为人，其自身即瞩目的，不得仅以目的使用之。在这种法哲学基础上形成的法律是尊重人的，同时，只有这样的法律也才能获得人的尊重。法律被尊重比其被遵守更重要。当一个国家把民众看成是掌中玩物的同时，它的人民就会把法律看成是布满危险和陷阱的角斗场。如果守法仅仅是因为趋利避害的计算，却丝毫不能激发内心的认同，那么法律即使被遵守，它仍然是被鄙视的，且稍不留神，法律就有被违反的可能；而当一种法律践踏人的尊严和自由的时候，更可能遭到义无反顾的抵抗。所以当法律的实效与法律的尊严冲突之时，就必须选择后者，这也就不难理解为什么不可以隐蔽执法了。[11]
法经济分析通过巧妙的经济学理论，将人定价后推向市场，后续的交易似乎是自主的，但已经沦为“物”的人不会再有作为主体才有的选择了。在貌似理性的冷静下，人们没有了名字和面孔，每个人的本质不过是可以量化的一袋货币。这些成为货币符号的人只接受效率的指引。在经济分析指引下的世界，仅剩下精于计算的智慧和讨价还价的喧嚣，功利主义下的法律将因缺乏尊重，而沦为没有灵魂的暴政。
最后，需要反思的是法经济分析之国家干预的理论预设。国家干预如果是必要的，那么也仅仅是为了实现公正。任何旨在实现效率最大化的国家干预都是不当的。
法经济学上有所谓“激励”，意指个人根据利益最大化的考虑而对制度安排做出逐利的反应。对于财政力量雄厚的集权政府，利用税收、补贴、信贷优惠等的激励机制可能被经常使用。激励机制激发人的自私心理，其效果无异于马戏团的表演。国家干预可能不只借助财政上的激励机制施加直接干预，也可能通过法律上确认权利或规定义务的方式施加间接干预。国家有义务促进教育以实现人的心智成熟和全面发展。所以，政府不仅不应对言论施加管制，就连消极的不作为也不妥当。如果政府没有限制言论自由，它就应当将个人看成是具有完全行为能力人，他有判断能力，能够自主决定并自己负责。反之，当国家以“家长”的身份出现并代替个人决定与他有关的事务时，“臣民在这里就像是不成熟的孩子，他们不能区别什么是对自己真正有利或有害，他们的态度不得不是纯消极的，从而他们应该怎样才会幸福仅仅有待国家领袖的判断，并且国家领袖之意愿这样做便仅仅有待自己的善心。这样一种政权乃是可能想象的最大的专制主义（这种体制取消了臣民的一切自由，于是臣民也就根本没有任何权利）……幸福原则（确切说来它根本就够不上是什么明确的原则）在国家权利方面也会引起恶果，正像它在道德方面所造成的一样，哪怕是它们的说教者怀着最良好的愿望。主权者想根据自己的概念使人民幸福，于是就成了专制主；人民不想放弃自己追求自身幸福这一普遍人类要求，于是就成了反叛者。”{10} (P183-196)
此外，在康德看来，“最高所有者不应该拥有任何私人产业……因为如果他有私人产业的话，他占有多少就全凭他的高兴了，这么一来，该国就会出现危险，因为所有的土地都被拿到政府的手中，所有臣民都将被当作土地的奴隶对待。”{8} (P154)
需要指出的是，通过康德的政治哲学批判经济分析在法律判断上的正当性，并非是要劝说民众应当努力成为一个道德高尚的人，也不是要求人们放弃对自己利益的权衡。恰恰相反，认识到法经济分析的局限性，正是要保护人们对其自主决定（包括对经济利益的权衡）的尊重。利益是影响行为的重要因素，但这绝不意味着立法者或是法官可以僭越当事人的意思，也参与到利害权衡中来。不仅如此，有权作出法律判断的人还要时刻提醒自己：必须放弃对当事人的利益动机加以窥测之企图。诚如一位法学家所言：“私法主体的动机是一种禁忌。”{1} (P8）这话不仅对债之关系上的相对人而言是正确的，对法律判断者而言更是必须牢记。
（二）对经由法经济分析的法律判断确定性的批判
法经济分析的理论失当，已经很让人失望。而更让人失望的是，法经济分析在法律判断上的确定性，也是似是而非。要知道，正是那种想象中的确定性成为经济分析运用于法律判断的法内契机。
传统的法律判断，可能在“法感”、事实认定，以及正当性评价的三个方面出现不确定性。事实上，任何的法律判断，均不能离开事实认定和正当性评价这两个环节，并且二者只要有一项是不确定的，最终的法律判断就是不确定的。遗憾的是，法经济分析除了可能排除“法感”带来的不确定性，在事实认定和正当性评价上，均不具有确定性。
1．法经济分析事实认定上的不确定性
从康德政治哲学的角度，在事实认定上，对包括人在内的普遍定价是不可行的。但是，这里我们所要讨论的是，即使出于功利主义，这种普遍的定价方法也是不可能的。这种不可能主要表现在如下两方面：
首先，法经济学不可能发现全部有待量化（定价）的各个方面。对待决案例作出法律判断，传统法学须经事实“裁剪”以将法律上的重要之点作为待决的对象，并由于“裁剪”导致了不确定。但是，作为法经济学同样不能逃避这一阶段，只是法经济学的“裁剪”是根据“理性人”的价值判断罢了。所以，经济分析方法在事实认定上，同样不能避免主观影响。既然同样要对生活事实加以“裁剪”，那么也就同样可能出现一些可能的重要事实却被忽视了。科斯在论述社会成本问题时也谈到这个例子：“如果我们假定污染的有害后果是鱼类的死亡，要决定的问题是：鱼类损失的价值究竟大于还是小于可能污染河流的产品的价值。不言而喻，必须从总体的和边际的角度看待这一问题。”{11} (P142）在此，我们可以发现，如果要进行后续的经济分析，首先要选取待分析的标的—被认为是重要的事实，本案即“鱼类损失”和“可能污染河流的产品价值”。然而，事实上，河流的污染亦绝非仅仅表现为“鱼类损失”，由于河水的污染，还可能导致对饮用水源、沿岸土地等的污染，甚至是当那些被污染的鱼类辗转到餐桌上而产生对人体健康的损害等等。污染所造成的远期的或间接的利益的损失被忽视了，这样的忽视部分是有意的，但也有一些损失可能是人们尚未发现的。
其次，法经济学不可能对生命、人格，人体器官、甚至是财产作出准确的价格评估。法经济学在这方面的努力从未停止，而有些结论却颇为荒唐。例如，在判断是否有义务增加一条道路上的红绿灯时，经济学家认为：这需要权衡增加道路红绿灯而产生的施工成本与避免交通肇事的收益，于是，就出现如下结论：估价人的生命的价值的一种不错的办法是须给一个人多少钱他就会自愿从事有生命危险的工作……用这种方法得出的结论是一个人的生命约合一千万美元”{12} (P193)。继而，根据这个计算得来的生命的价格与增加红绿灯的施工成本，最终判断是否需要如何加装红绿灯。同样根据如上研究的结论，“退休者和残疾人的生命没有价值”。{12} (P193）这里，我们即使站在法经济学的可以普遍量化的立场，事实上也无法做出价格评估。人因自然的或社会的原因而千差万别，如果说残疾人和退休者的生命价值为零，那么在零与最大值（只存在于某些经济学家的想像中）之间，应当还存在着不同价值，否则将有自相矛盾。而那些不同价值又根据什么来确定呢？一级伤残者与十级伤残者如何差异定价？聪明勤奋人的与愚钝懒惰人的价值如何区分？现在懒惰的但有可能变得勤奋，以及目前健康的但在未来存在患病风险的又如何评价等等，如此下去，经济分析恐怕只能选择放弃计算了。可见，经济分析在人身权、生命健康权以及自由方面是无能为力的。至于财产，似乎是可以量化的，但这种量化如果不是当事人自己的判断，其他人（包括权威的经济学家）并不能代其判断。人们不一定理解康德所强调的：财产“是指在我自身之外的东西，凡是对我随意使用它的任何妨碍，就是伤害我或对我不公正，就像侵犯我的（按照普通法则能与他人自由并存的）自由一样。”{8}(P59）但是，我们并不陌生一些活生生的案例，那些当事人通过花费高昂的诉讼途径努力争取的是远低于其诉讼成本的利益。
2．正当性评价上的不确定性
此外，就连经济学家自己也不认为经济分析的结论必然具有确定性，而这种情形与传统法学对法律判断的不确定性并无不同。
很多经济学家都承认，“近年来，经济学者已经给人造成一种这样的印象，他们是一群喜好争论，不能就任何事情达成一致意见的人们。一位权威人士抱怨说：‘即使你把所有的经济学者连成一气，他们仍然不能得出一个结论。’随便把广播或电视节目拨到哪一台，往往就会发现两个经济学者正在就某个问题争论不休……对经济学所涉及的广泛的政治和伦理问题，经济学者们就会和他们的父母兄弟一样意见分歧。”{13} (P10-11)对此，美国总统哈里·杜鲁门说，他想找一个独臂经济学家，因为经济学家的建议总是“一方面……另一方面”；里根也曾开玩笑说，如果Tribial Pursuit游戏是由经济学家设计的，那么对于100个问题就会有3000个答案。
经济学家的分歧特别集中于规范经济学中，而这也正是法经济学涉足的法律领域。关于意见分歧的主要原因，经济学家认为：其一，关于世界如何运转的，存在各种自以为是的理论，而这些理论无法获得确凿的一致同意；其二，经济学家有不同的价值观，因此关于政策应该试图实现的目标也就有不同的规范观点。{12} (P26)可见，法经济分析赖以为根基的经济学也并不像想象的那般确定。
四、结语
基于康德法哲学的视角，当我们重新审视法经济学时将会发现，法律最终要回到权利上来。权利的本质不是利益，也不是更为狭隘的经济利益，权利的本质只是意志。权利决定利益，而不应像法经济学那样将二者本末倒置。
我们有必要澄清美国法官霍姆斯的一句家喻户晓的名言：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”人们引用这句话时，似乎并不在意霍姆斯的法哲学观，也常忽略这句话的当下语境。[12]那种奉为公理般的虔诚（也许是不求甚解），已经造成了很多的误解。在此，有必要指出的是，法律的真理并不在于经验，而在于权利。权利不应当被经验所决定，而是应当由权利决定什么可能成为将来的经验。如果“尊重人”还是人类的基本信念，我们就必须意识到，权利之路绝非仅靠经验的“碎石”所能铺就。

【注释】[1]相关论著中影响较大的有：［美］科斯（Ronald H. Coase）的文集《论生产的制度结构》（其中包括两篇重要文章—《企业的性质》(1937年）和《社会成本问题》(1960年））、［美］波斯纳（Richard A. Posner）的《法律的经济分析》、［美］考特（RobertCooter）与尤伦（Thomas Ulen）的《法和经济学》、〔美〕拜耳（Douglas G. Baird）等人的《法律的博弈分析》等。运用经济分析探讨部门法的论著也相继有中译本，例如，[美]布坎南（James M. Buchanan）的《同意的计算—立宪民主的逻辑基础》、[美]伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook）与费希尔（Daniel R. Fischel)的《公司法的经济结构》等。
[2]所谓命令，是一个其效力仅来自于其制定者的权威或权力的陈述；所谓观点，是其效力不依赖于其制定者的权力或者权威的一种陈述，一个观点的有效性依赖于其所包含的理性的力量。参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，序言第6页。
[3]Vgl. dazu Brusiin, itber die Objektivitat der Rechtsprechung, S. 47f.转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第176页。
[4]Cardozo, Selected Writings of Benjamin Nathan M. E. Hall, 1947, p. 176．转引自[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第10页。
[5]例如，南京鼓楼区人民法院（2007）鼓民一初字第212号判决依据“社会情理”认定被告彭宇不可能是助人为乐。本案彭宇是否为加害人姑且不谈，法官所认定的“社会情理”让人不容易接受。
[6]参见〔美〕科斯：《“社会成本问题”的注释》，载[美]科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联出版社1994年版，第324页。在论及法经济分析理论时，提到“污染权”的其他论著还有：［美］波斯纳：《论法律的经济分析》（上册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第75-80页；〔美〕考特、尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店与上海人民出版社1995年版，第140-146页。
[7]参见穆勒：《功利主义》第一章。转引自〔美〕汤姆·L·彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第112-113页。
[8]早在制度经济学代表人物康芒斯（1862-1945）那里，就已将“交易”泛化到人类商业行为以外的理论。康芒斯认为，“交易”是在法律、经济学和伦理学中存在着的共同的活动单位。“交易”可以分为三类，即买卖（平等人之间的财货关系）、管理（隶属者间的命令与服从关系）和限额（政府对个人的关系）。参见[美]康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1981年．第71-74页。
[9]美国法学家罗斯科·庞德的观点。参见〔美〕E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第77页。
[10]这种局限性典型表现为康德所谓的纯粹理性的二律背反。参见[德]康德：《纯粹理性批判》（第二版），载《康德著作全集》（第3卷），李秋零译，中国人民大学出版社2004年版，第276-312页。
[11]我们欣喜地看到中国法律的进步。例如，2009年4月1日实施的《道路交通安全违法行为处理程序规定》明确，对交通违法行为的查处不得隐蔽执法。这种法律变化，体现立法观从重遵守转向重尊重。在经济分析看来，这样变化可能是不当的。“不得隐蔽执法”必然会增加发现违法的成本；而处罚力度、发现违法的概率以及处罚效果之间存在函数关系，重罚对于警力不足的中国国情更为必要。在发现违法的概率较为确定的情形下，处罚责任与处罚效果之间存在正比的函数关系的论点，参见〔美」波斯纳：《论法律的经济分析》（上册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第22页。
[12]参见[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第150-152页。

【参考文献】

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