摘 要:行政程序举证责任本质上为说服责任,也包括提供证据责任。在英美法系,法学家认为行政程序举证责任规则与民事诉讼举证责任规则基本一致。在德国,法律要件分类说和范围责任说占主要地位。行政程序举证责任有两大模式,其一为当事人主义模式,其二为权主义模式,实际上,两个模式举证责任分配基本一致,在事实认定上,后者模式似正在趋同于前者模式奉行的法定证据主义。在中国行政程序中,主张责任、肯定性抗辩、行政实体法律事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任。范围责任说较好地说明了行政机关负担法律问题之举证责任。可在中国未来行政程序法上做这样的构建:“举正责任由提议人负担;法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、范围责任等另行分配时除外。行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”中国行政程序一般证明标准应为清楚令人信服,最高标准为排除合理怀疑,往低可以为优势证据或有证据证明等。
关键词:行政程序举证责任;理论;模式;分配;证明程度
一、行政程序举证责任
在行政程序中,举证责任是指行政机关或当事人就其主张所依赖的事实根据承担的提供证据责任,以及在证据缺失或正反证据证明力相平情况下,所负担的主张不成立的后果责任。它首先来源于美国法律,最早作出规定的是1946年美国联邦行政程序法。该法第556条D款规定:“除法律另有规定外,法规或裁决提议人负有举证责任( burden of p roof) 。”但是,该条中的“举证责任”是指说服责任还是提供证据责任并不清楚。联邦行政程序法立法史包括其资料和背景,对此的说明也是模棱两可。当然,多年以来,在行政程序法的条文含义内,举证责任包括提供证据责任,该点已有共识。但它是否包括说服责任,仍有很大争议。直到1994年美国联邦最高法院在Director, owcp v. Greenwich Collieries, 512 U. S.273 (1994)一案中解决了这个争议。法院认为,“在联邦行政程序法项下,规章或裁决提议人负有两种举证责任,即说服责任和提供证据责任。”法院以行政程序法文本为据,认为“它清楚地表明包括说服责任”。1由此可见,美国行政程序和诉讼上的举证责任内涵一致。在德国行政程序中相应地使用客观举证责任和主观举证责任。中国部门行政法和台湾地区行政机关在行政程序中也明确使用举证责任用语。举证责任,指说服责任或客观举证责任,也包括提供证据责任或主观举证责任。
举证责任的前提是主张责任。在行政程序中,当事人的主张责任主要是指以行政实体法为基础提出的权利请求,以及针对行政机关的主张而作的承认或反驳等。当事人对其权利请求可以负担举证责任;当事人作出承认一般也不改变行政机关所应负担的举证责任;当事人对其提出的反驳,享有提供证据权利,至多负担提供证据责任,不负担说服责任。行政机关的主张责任主要是指以行政实体法为基础而形成的赋予当事人权利或施加义务的动议,以及针对当事人权利请求所作的构成肯定性抗辩的否定、拒绝或不作为等。行政机关对其动议负担举证责任。对比当事人的主张,肯定性抗辩( affirmative de2fense)是一种新主张,如行政机关以给予申请人许可将对公共利益不利为由拒绝的,其中“对公共利益不利”是新主张。在诉讼法上,肯定性抗辩指被告为了达到使原告权利主张归于无效( avoid)的目的,而必须证明的任何新问题( new matter) ,如即使原告主张是真实的,但是仍然存在独立的理由( independentreason)使原告不能得到救济。其检验标准通常是:被告对此是否负担说服责任。格拉姆认为,“根据实体法,任何一个案件,都由若干要素( element)构成,如在合同争议案件中,可以是要约、承诺、报酬、支付等,这些要素事关案件后果。原告并非对每个要素都负责,相反,他们在当事人之间这样分配,原告如果确立了某些选定的能够支持他的救济主张的要素,原告有权获得救济,除非被告能够确立另一个肯定性抗辩。”[1] ( P143 - 44)由此,实体法要素分成权利形成和肯定性抗辩两种。原告负担前者、被告负担后者的主张责任和举证责任。美国联邦民事诉讼规则第8条C款对肯定性抗辩作了部分规定:以侵权案为例,包括被告主张正当防卫、行为正当或无过失、受害人同意或享有其他特权、许可或共同过失等。2 在合同案件中,包括被告主张合同不合法、缺乏对价( consideration) 、条件未成就、已经付款、减轻了损失、欺诈等。在美国刑事诉讼中,根据判例,被告如果主张正当防卫或受到胁迫、精神不正常等正当化理由,被认为是新问题。3 肯定性抗辩也适用于行政程序。举证责任目标是实现主张责任,主张责任是决定举证责任的一个要素。二者可以同时分配给同一方,受其他因素影响,二者可以分离。通说认为,在行政程序中,多数主张或肯定性抗辩是由行政机关提出的,加上行政机关取证能力强,再考虑公平和人权保障因素等,因此负担多数的举证责任。如果有法律规定,当事人也应当负担主张责任或举证责任,但为数较少。
二、行政程序举证责任理论
(一)美国和英国
1. 美国行政法学家。美国行政法学家认为行政程序举证责任和民事诉讼举证责任一致。米切尔·R1埃斯牟认为,“在行政程序中,举证责任包括提供证据责任和说服责任,其分配和民事诉讼基本相同。联邦行政程序法第556条D款规定的举证责任,是指说服责任,并非提供证据责任。因此,某种权益的申请人对其申请负担举证责任,并应达到优势证据标准。”4盖尔霍恩认为,“联邦行政程序法采取了普通法上的举证责任分配规则。按照最高法院的意见,这意味着主张人负担说服责任。”但是,根据最高法院在NLRB v. TransportationMgmt. Corp, 462U. S. 393 (1983)一案中确立的观点,他认为“举证责任并非完全由规章或裁决提议人负担”。在该案中,法院认为,“一旦被解雇的雇员证明了雇主存在反工会的敌意,导致雇主对他的解雇,联邦劳动关系委员会将分配给雇主下述争点的举证责任:雇主应当证明,假如雇员的工会活动不是引起解雇的刺激性因素,雇主仍将解雇他。”据此,他认为,“联邦行政程序法第556条D款并不禁止行政机关行使实质权力将一个争点确定为一个肯定性抗辩,由抗辩方负举证责任。它只意味着规章或裁决提议人必须负担这些余下争点的说服责任。”他也认为,“联邦行政程序法第556条D款确立了裁决的证明标准为优势证据。当然,在不适用该法或法律另有规定的情况下,法院有裁量权施加较严格证明标准,以更好地保护私人重要权利。”[2] ( P1250 - 252) 总之,美国行政法学家以判例法为据梳理出行政程序举证责任若干规则,有参考价值。
2. 美国证据法专家。华尔茨和帕克认为,在民事案件中,原告作为搅乱现状的当事人,对多数争点负担说服责任。在刑事案件中,控方通常负担说服责任。在民事甚至刑事案件中,说服责任有时仍然分配给被告。其理由可以是: (1)辩护主张不受赞成。如被告除非说服(责任)事实裁定者,其辩护所依据的事实根据成立,否则它不能够以诸如存在免责条款这种技术性辩护来逃避责任; (2)被告与证据距离较近或途径较好; (3)被告辩护主张如此罕见,以致于使原告去证明被告的辩护主张不存在,就会浪费很多时间。如在涉及合同有效或无效案件中,很少由于胁迫导致合同无效。所以,在每个案件中,就不应该要求原告主张或证明不存在胁迫; (4)如果要求被告在答辩中应当提出某种辩护,否则就会败诉,在此,被告负担说服责任。这是分配主张责任和分配说服责任相衔接的缘故。5 格拉姆认为,下列因素通常支持一个举证责任分配决定,其中没有哪一个是决定性的: (1)谨慎和方便。它通常导致举证责任分配给寻求变化的当事人; (2)政策。这个考虑会使某个争点的举证责任作为鼓励或抑制某种诉讼的手段分配给这方或那方当事人; (3)公平。据此将一个争点的举证责任分配给控制证据的一方当事人;(4)盖然性。估算盖然性,举证责任通常分配给从背离应然惯常状态中获益的当事人[1] ( P144) 。从普通法角度看,举证责任分配没有一劳永逸的标准,原告的主张责任与被告提出的新问题、特殊或例外、政策、公平、证据距离、盖然性等都是左右因素。
3. 英国法学家。在英国,阿奎诺同样认为举证责任本质上为说服责任。在民事诉讼中,通常提出主张的一方负担说服责任;被告提出肯定性抗辩的,被告负担说服责任;过错争议一般由主张方负担,因为证明“肯定”比证明“否定”容易;如果原告对争点负担说服责任有困难,由有控制能力或知识的被告负担;也可以根据法律或合同的语法结构分配。民事诉讼各方都负担提供证据责任。民事证明一般标准为盖然性标准。当然,根据主张的严重性程度,可以适用不同的盖然率。证据可采性的举证责任由提出证据方负担[3] ( P11 - 8) 。阿奎诺的观点为英国法学家的一般观点。
在举证责任理论上,英美法学家基本一致,如界定肯定性抗辩等。同样,阿奎诺所说的“有控制能力或知识”与德国的“范围责任说”或“支配领域说”相一致。阿奎诺所说的“法律或合同的语法结构”,在德国也有人主张。英国Adrian Keane认为,说服责任由法律和判例中阐述的实体法规则来确定, 6这实际上与德国著名的“法律要件分类说”相近。由此说来,不仅英美,而且德国,举证责任学术观点实际相同或相似。
(二)德国
1、法律要件分类说。该说由德国罗森贝克创立。他根据民事实体法律规范及其要件事实分类来分配举证责任,将民法分成权利形成、障碍或消灭规范。凡主张适用权利形成规范的,对其要件事实负举证责任。同样,凡主张适用权利障碍或消灭规范的,对权利障碍或消灭的要件事实负举证责任。该说至今仍有很大影响[4] ( P182) 。该说也可以适用于行政程序。举证责任主要是关于行政实体法主张的事实根据成立与否的后果责任,事实根据即行政实体法律规范结构中的事实前提,它是行政机关适用行政实体法,作出法律行为,形成行政实体法律关系的基础事实。行政实体法律规范是指确定行政机关和当事人之间行政实体权利义务关系的法律规范,可以分成赋予当事人权利、设定其实体义务及混合性实体规范3种。混合性实体规范指权利义务兼有的实体规范。如中国土地管理法第58条规定,“有关人民政府为公共利益的需要可以收回国有土地使用权,并给予适当补偿。”“收回土地使用权”是不利或义务,“补偿”是权利。事实前提是由行政实体法律规范设定的,相应也分为3种。行政实体法律规范与事实前提的分类可以大体上确定举证责任分配。形成权利的事实前提如行政许可的要件可以由主张者负举证责任。形成义务的事实前提如应予行政处罚的当事人所作的违法行为存在,应当由提议者,一般是行政机关负举证责任。法律要件分类说仅从实体法分类确定举证责任,如同在民事诉讼中遭遇困难一样,行政程序举证责任不能完全套用。
2. 德国法学家Tip ike的理论。根据法律要件分类说, Tipike构建了税务行政程序和行政诉讼程序一致的举证责任分配规则。他认为,稽征机关主张适用税法而对纳税人施加义务,应举证使自身(税务稽征程序中)或使税务法院(税务诉讼程序中)就该事实存在达成几近真实的确信,即稽征机关应就课税事实要件、租税增加和偷逃漏(税)事实要件负客观举证责任。纳税人则应就税负减低或优惠事实要件负客观举证责任。如纳税人主张适用免税条款,假如穷尽举证之能事,仍未使稽征机关或税务法院就构成免税事实要件的存在达成几近真实的确信,就不能享受免税优惠待遇[4] ( P1109) 。Tip ike清晰地说明了税务行政程序举证责任的分配规则。Tipike观点的理论意义在于:确有必要彰显行政程序举证责任,它在三方架构的行政听证程序中存在,在行政机关和当事人的两方架构中也存在。根据Tipike的观点,按法律要件分类说分配举证责任和适用“几近真实之确信”证明标准,在税务行政程序和行政诉讼中是相同的。这就为行政程序,也为行政诉讼举证责任制度建构提供了一条路径。
3. 范围责任理论。范围责任说是指当事人负有诉讼法上的责任,将归属其管领范围、认识或活动领域的事实与证据方法提供给法院,并负责该领域发生事实的阐明[4] ( P1114) ,否则将负担倒置的客观举证责任或减轻对方证明程度。德国行政法院等常用“证据距离”、“责任范围”或“影响范围”等作为解释。如当税务法院已穷尽事实调查之能事,而事实未能查明系可归咎于纳税人未提出其掌控范围内的证据,为此减轻税务机关的证明程度。对此,税务法院以范围责任理论为据予以说明。该说源于德国诉讼法如德国行政法院法第86条第1款规定的“法院依职权调查案情,调查时应取得诉讼当事人的协助”,及第99条第1款规定的“行政机关有义务呈交有关证书或档案并说明情况”。即根据德国诉讼中法院依职权调查和当事人负有协助调查义务原则,如果原、被告不将其掌控或支配范围内的证据提供给法院,导致查明案情困难,就构成了违反“范围责任”。胡芬认为,“在行政诉讼中,作为原告的公民,必须如实指出所有处于他的生活范围内而且他能掌握的事实。与此相对,法院的任务在于,使参与的行政机关澄清并证明处于它所在领域内的所有事实。”[5] ( P1574 - 575)该说是由行政法院等根据诉讼实务需要创立的。它从“范围”角度考虑分配举证责任,和法律要件分类说依实体法,形成对比,是在法律要件分类说存在缺陷的背景下,被用来修正由该说决定的举证责任分配基本公式。实际上,范围责任说包容“支配领域说”、7“危险范围说”和“特别证据距离说”、“公平说”和“证明妨碍理论”等,能够作为一个重要因素来考量分配行政程序举证责任。
三、行政程序举证责任模式
1. 法规或裁决提议人负举证责任。在美国,行政程序属典型当事人主义模式,平等原则贯穿其中;并适用普通法上举证责任分配规则。除联邦行政程序法外,其他法律如美国税务法院诉讼规则第142条a款规定,“举证责任由原告负担,法律另有规定或法院另有决定时除外。被告对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”8b款规定,“税务机关指控纳税人诈欺,对其事实根据负举证责任;并达到清楚令人信服标准。”这是行政程序或行政诉讼举证责任的典型规定。根据证据特别距离,美国情报自由法第1款第4项(B)规定,行政机关拒绝提供文件时,必须对拒绝的正当性负说服责任。美国隐私权法规定,行政机关拒绝向个人提供关于他的记录时,必须对其拒绝决定负举证责任。
在司法审查判例上,回溯要求行政程序适用普通法举证责任分配规则。在Director, office of workerCompensation v. Greenwich Collieries, 512U. S. 267 (1994)一案中, 9美国联邦最高法院推翻了一个行政裁决,在该裁决中,确定申请人(雇员)和雇主两方证据形成均势时,申请人获胜。法院认为该裁决违反了联邦行政程序法第556条D款的举证责任规定,错误地没有要求申请人负担说服责任。根据公平原则,联邦第5巡回区上诉法院在著名的KirkLand v. Weinberger, 480F. 2d46 ( 5 th Cir. 1973)等案件中,判决申请人对其社会保障请求负担提供证据责任, 10拒绝请求的说服责任由行政机关负担。综上,美国行政程序举证责任分配规则及其设定方式很有实效性。
英国行政程序实行对抗而非纠问制,与美国属于同一模式。在英国司法审查中,内政大臣或监狱官对拘禁行为的合法性[6] ( P1331) ( the lawfulness of the detention)负举证责任。其中包括是否存在管辖权事实和有无证据( no evidence)支持。这是因为拘禁机关在作出拘禁决定时就对此负有取证和举证责任的缘故。但在英国行政裁判所程序中,被裁判的行政决定合法性争议的举证责任倒置给作为被申请人的政府官员。因为行政裁判所生成了这样一种印象,政府官员应当对其行政决定负责。这说明英国行政程序举证责任分配也可以倒置[6] ( P1497) 。
2. 优势证据标准。美国模式另一特点是联邦行政程序法明确规定实质性证据的事实裁定标准,即第556条D款规定的“除非考虑了全部案卷或其中为当事人所引证的部分,并且符合和得到可靠的有证明力的和实质性证据的支持,否则不得科处制裁或者发布法规或裁决”。这实际也锁定了证明标准,因为负有举证责任一方,其证明在和反方冲抵后,应当满足实质性证据标准。美国联邦最高法院对此进行解释,确立了行政程序一般证明标准为优势证据。即在SteadMan v. SEC, 450U. S. 91 (1981)一案中, 11法院阐明优势证据并非较高标准,诸如清楚、令人信服或排除合理怀疑。该案是对证券交易许可证持有人有欺诈行为的行政制裁。在合同诈欺案件中,诈欺应当得到清楚和令人信服的证明,但在行政程序中并不需要。但在Woodby v. INS, 385U. S. 276 (1966)一案中,最高法院认为,像驱逐外国人这类严厉制裁行为,政府必须以清楚、不模棱两可、令人信服的证据证明。12 某些州法院也要求在行政程序中如政府机关撤销职业许可证,其证明也适用该标准。
在英国行政法上,最高证明标准为排除合理怀疑。如在R vMikeMarketing Board, exp Austin 等案件中,英国高等法院王座分院认为,如果行政机关指控当事人的行为违法,相当于刑事犯罪( criminal of2fence) ,从而影响公民基本生计和自由,其证明不能低于排除合理怀疑。在R v Home secretary, ex pKhawaja (1984)AC74, 112 - 14 (HL)一案中,法院认为对非法进入英国的外国人实施拘禁,证明要求高于民事诉讼的一般标准。斯卡曼勋爵认为,关于“拘禁”的证明,没有确定的规则,一般处在刑事诉讼中的排除合理怀疑和民事诉讼中的盖然性标准之间。13 在Miller v. Minister of Pensions ( 1947 ) 2ALLER372, 374 (KBD) 14一案中,丹宁认为,民事诉讼证明标准通常要达到一个合理可能性高度,但不需要刑事案件那么高,如果证据证明事实存在的可能性超过了不存在(more p robable than not)就可以了,如果两种可能相平,则未卸下举证责任。该案是当事人米勒诉社会保险部长的抚恤金行政案件,丹宁确立了英国民事和行政案件的一般证明标准———优势证据。总之,英美行政程序一般证明标准为优势证据。但英国最高标准为排除合理怀疑,而美国为清楚令人信服。
3. 取证平等原则。美国联邦行政程序法第555条D款规定,“法律授权机关签发的传票,依其申请必须发给当事人。机关在其制定的程序规则中,可以规定当事人必须说明或证明传票所要调查的证据的一般关联性和合理性的范围。”据此,当事人享有和行政机关取证平等的权利。通常情况下,行政程序所有当事人都有使用传票的权利,以迫使证人作证或提供文件。在联邦一级行政机关,依当事人请求,这种传票将自动地签发给当事人,在某些州,听证主持人有裁量权。15 在英国行政裁判所裁判程序中,各方当事人有权要求裁判所签发传票传唤证人,如果裁判所没有权力,当事人可以请求英国高等法院签发司法传票传唤证人。英美行政程序法的该种平等精神极具影响力。
(二)德国模式———职权主义模式
1. 依职权调查原则
德国行政程序为典型的职权主义模式。行政机关主导行政程序进程,行政机关奉行依职权调查原则。行政机关对其职务范围内的所有事项,无论是否负担举证责任,都有义务主动调查取证,查明案情。即为通称的职权主义模式,集中反映了效率和人权关怀并重理念。德国行政程序法第24条规定: (1)行政机关依职权调查事实。行政机关决定调查的方式及范围,不受参与人提供的证明及证明要求的限制。(2)行政机关应顾及一切对具体案件有意义的情况,甚至是有利于参与人的情况。(3)行政机关对在其管辖范围内的声明或申请,不得以认为其实际上不允许或不成立而拒绝受理。该模式特别强调行政机关应当主动调查取证,似吸收了参与人的主观举证责任,确实加重了行政机关的取证责任,可并未免除当事人应当负担的客观举证责任。如葡萄牙行政程序法第88条1款规定,“利害关系人应证明其陈述的事实的责任,但不影响依据上条第1款的规定课予有权限的机关的(调查)义务。”据此,参与人举证责任和行政机关主动调查取证义务并存,有助于实现行政目的。该模式也强调参与人负有法定协助调查义务,如德国行政程序法第26条第2款规定,“参与人应参加事实的调查。参与人尤其应提供知道的事实和证据,其他协助事实调查的义务,尤其是到场或陈述的义务,仅存在于法律有规定的情况。”
该义务显然包含主观举证责任,说明参与人实际也负担该责任。当事人主义模式和职权主义模式形式上有区别。前者,当事人具有与行政机关平等的主体地位,承担完整的举证责任。后者,参与人处在参与地位,承担客观举证责任,不强调其负担主观举证责任,但明确有协助行政机关调查的义务。前者不及后者特别强调行政机关依职权调查。当然两个模式大体相同,区别是相对的。如在美国社会保障行政案件中,如果权利申请人提供了证据证明其无力从事现在的工作,行政机关负担说服责任,应当提供证据证明申请人可以找到他能够胜任的另外一种工作。此时申请人和后者模式之下参与人的证据负担,应当是一致的。16 近来,德国一位学者认为,依职权调查原则还是有限度的,应当进一步明确参与人的主、客观举证责任。美国学者注意到过度当事人主义会带来行政程序成本过重的后果。17 根据近年来欧盟法新规定,申请者必须证明其产品在卫生、环保方面符合欧盟标准,才能进入欧盟市场,从而改变了由欧盟机构去检测确定的办法,强化了参与人的举证责任。18又如在欧盟反倾销调查程序中,调查机关同时要求参与人负担主、客观举证责任。这就与英美模式举证责任对称了。其实,在WTO范围内所涉行政程序结构相同,举证责任分配原则一致。至少WTO成员方的行政程序正在趋同,似正在较多吸取英美模式精神。
2. 主要由法律要件分类说决定举证责任分配
在德国,行政程序举证责任分配,如果实体法有规定,依其规定。如德国租税通则第159条第1款规定,“任何人主张其基于他人之受托人、代表人或质权人之地位,而以自己名义拥有权利或占有物品者,应按稽征机关之要求,证明权利或物品之归属人;否则得认为该权利或物品通常归属于该人所有。本条款规定不影响稽征机关调查课税事实之职权。”据此,权利或物品归属于他人的主张者应负担举证责任。如果行政实体法无规定,一般按法律要件分类说来确定,有法院判例法为据[4] ( P182) 。德国联邦行政法院、税务法院、社会法院等奉行法律要件分类说为举证责任分配的一般原则,大多数判决以该说为依据。如德国税务诉讼通说与实务所建构的基本公式为:税务机关负担租税课征与增加事实根据的举证责任;租税减免事实根据由纳税人负担举证责任[4] ( P1108) 。但是,该说并非惟一标准,如税务法院基于纳税人的证据距离,认定其应负担营业费用的事实要件,即存在、理由、数额的客观举证责任[4] ( P1112) 。
法律要件分类说有致命弱点,同一事实要件,站在不同角度,既是形成又是限制或取消权利的;如果一味按该说分配举证责任,就会无所适从。近来,德国行政法院等频繁引用“范围责任”说分配举证责任。不过德国通说认为,法律要件分类说仍占主导地位,其他学说如“盖然性”、“证据距离”及“范围责任”等为补充依据[4] ( P184) 。实际上,德国和英美举证责任分配大体一致。因为按法律要件分类说,当事人包括主张形成权利和主张限制权利的两种。依据普通法上主张者负担举证责任的分配原则,当事人也无非就是这两种。其次,肯定性抗辩就是一种对原告限制或取消权利的法律要件事实。公平、证据距离、盖然性等因素则是各方通用的。但英美模式中的原告主张责任和被告肯定性抗辩的界定,比起德国对行政实体法律规范事实要件进行分类来确定行政程序举证责任要有用得多。
3. 几近真实之确信和自由心证
德国模式的显著特征是奉行自由心证主义,即行政官员在审查判断证据证明力、认定事实时,法律不作硬性规定,由其自由确定。奥地利普通行政程序法第45条规定,官署应审慎斟酌调查程序的结果,依自由心证判断事实是否已被证明。实际上,由于事实是否已被证明是有客观规律可循,可以确立基本准则的;德国联邦行政法院等在判例中就确立了行政案件的证明标准,即确信程度。其一般证明标准为“几近于真实之确信”,是指行政案件“事实关系的成立与否,无须满足良知之绝对确信,而以达到高度之或然性,经合理之思维而无其他设想之可能为已足”[7] ( P1343 - 344) 。德国联邦税务法院在1967年3月20日判决中阐明判决所基于的确信程度须为“一般有理性的人均不怀疑”。特别是在1991年8月9日判决中清楚地指出行政法院应接近真实地确信,应以达到70%以上的确信程度作为判决基础。据此,行政案件证明要求高于民事一般盖然性标准。当然,根据案情可以调整,如德国联邦行政法院在难民、庇护、纳粹补偿案件中,基于“事物典型之证明困境”,从而降低当事人的证明标准;有时也适用一般民事盖然性标准[4] ( P1125 - 127) 。
证明标准是行政官员作出行政决定应当遵循的基本尺度,不能完全托付官员自由裁量。应该承认:德国行政法上的说明理由和心证公开及判例法制度可以防止自由心证主义容易误导行政官员陷入主观随意性或更多擅断的可能后果;自由心证在判断证据、认定事实上有方法论意义,但其只宜作为一种方法或辅助手段。目前,欧盟法走向似是法定证据主义,如欧盟反倾销条例第5条第6、7款规定,发起调查要有足够的证据( sufficient evidence)证明倾销、损害、因果关系;第3条第2款规定损害的确定要建立在肯定(positive)证据基础之上,并非自由心证[8] ( P1392 - 400) 。这与WTO项下《反倾销协定》第3·1条规定损害的确定应以确凿的证据为基础,第5条规定关于倾销、损害和因果关系的证明要有充分的证据等项符合。奥地利海因茨·沙菲尔认为,“民事诉讼中的自由心证原则不适用于行政程序。”19总的来说,在行政程序法上摒弃自由心证主义,规定基本证明标准为大趋势,至少在WTO项下,行政程序证明标准也在趋同。
四、中国行政程序举证责任分配
在行政程序举证责任分配上,应当兼吸上述两个模式优点,立足中国行政实际。主张责任、肯定性抗辩、行政实体法事实要件分类主要用于分配行政机关之举证责任,少数情形下,也用于分配当事人之举证责任。“范围责任”较好说清行政机关负担法律问题和裁量权问题之举证责任,举证能力、人权保障、公平等为举证责任倒置给行政机关的根据。证据距离、范围责任、盖然性等可以为当事人负担举证责任少数事实争点之理由。可在中国未来行政程序法上作这样的构建:“举证责任由提议人负担,法律另有规定或依公平、证据距离、盖然性、举证能力、范围责任等另行分配时除外;行政机关对其提出的任何新问题或肯定性抗辩负举证责任。”在规定行政机关依职权调查原则的同时,赋予当事人平等取证权利较好。
(一)行政确认中的举证责任
行政确认是行政机关对某种权利与义务、事实状态的判断认定或证明。行政确认包括依申请和依职权两种。在依申请的确认中,可以由申请人就其权利确认所需的法定事实条件负举证责任。如在工伤认定行政程序中,根据工伤保险条例第18条的规定,用人单位作为申请人就受伤职工符合工伤构成条件,即与用人单位存在劳动关系;有医疗诊断证明或者职业病诊断证明书等负担举证责任。在依职权的确认中,行政机关负担举证责任,行政机关必须积极主动调查取证。如中国道路交通安全法第72条规定,公安机关有义务对交通事故现场进行勘验、检查,收集证据。在罗伦富不服道路交通事故责任认定案中, 20法院认为这种行为(堆放炭渣)与此次事故的发生是否有直接因果关系,被上诉人交警队既未认定也未排除;事故发生后,行政机关应当按照法定程序调查取证,查明事故原因。据此,交警队对交通事故责任认定负有但未能完成举证责任。
(二)授益行政行为中的举证责任
1. 行政许可
行政许可是行政机关根据当事人的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。一般说来,申请人对法定要件事实构成负担举证责任。如行政许可法第31条就是根据。如果申请人条件齐备,许可机关沉默或基于不愿公开的动机而刁难、拖延或拒绝,构成新主张,被告应当对其负担举证责任。许可机关并非基于申请条件作出判断,而是在法定事实要件之外,提出另外的根据,拒绝许可。如在建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案中, 21原告报请县兽检所检疫其生猪,该所即以分管副县长“有指示”,即“⋯⋯停止对县肉联厂以外的单位进行生猪检疫”为由拒绝,该所应对“有副县长指示”负举证责任。许可机关主张公共利益,许可机关负举证责任。有些普通许可可能对他人合法权利有不利影响,如侵犯相邻权,可以由申请人就其许可申请不侵犯他人合法权利负举证责任。如在沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证一案中, 22因规划许可的实验室与原告住宅楼之间的距离仅为19. 06米,未能达到至少20米卫生隔离区的要求。被告应当但未能完成许可行为合法的举证责任。第三人(许可申请人)应当但也未能完成其许可申请未侵犯原告居住环境安全权利的举证责任。特许是许可机关向特别当事人赋予权利,申请人应当对其具备最优的客观要件负举证责任。许可机关应当对择优等考量的内在过程和评估结论的正确性负举证责任。核准是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准和经济技术规范的判断和确定。申请人应当依法如实提供有关文件、资料及被检验物品。核准机关应当对其所作技术检验结论的正确性负举证责任。认可是行政机关对当事人是否具备特定技能、资质的认定。在考试认定中,认可机关应当对考试,特别是主观题目判定的正确性负举证责任。登记是登记机关宣示当事人特定主体资格的制度。申请人对登记条件负举证责任,如中国物权法第11条规定,“当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供不动产权属证明和不动产界址、面积等必要材料。”
2. 行政奖励与社会保障及救助
行政奖励是行政机关对成绩突出的公民、法人或其他组织的褒扬。大多数行政奖励是行政机关依职权作出的;虽然少数可以申请,且是否获奖确实以申请材料为基础,但评奖人实际起决定作用。因此,行政机关对奖与不奖都应当负担举证责任。与此相关,在申请行政机关发放抚恤金案件中,应由行政机关就申请人不属于抚恤对象负担说服责任。在王泽隆请求合江县民政局发放抚恤金—案中,原告因公致残,有青政劳字[79]64号通知和合民优[1999] 32号文确定,主张应享受革命一级伤残人员待遇;被告认为原告没有评定伤残等级,不属于革命伤残人员。二审法院认为,“尽管被上诉人自受伤至今未按法定程序评定伤残等级,但其责任在上诉人(一审被告) ,如果上诉人有证据能够证明被上诉人不属于革命伤残人员,应作出明确的处理。”[9] ( P1376 - 379)显然,法院要被告负担说服责任。社会保障及救助是指行政机关对处境困难的公民所提供的关怀和帮扶。通常也由社会保障机关就申请人不属于应保障或救助对象负说服责任,申请人负担提供证据责任,这是人权保障原则的要求。
(三)负担行政行为中的举证责任
1. 义务行政决定
义务行政决定是行政机关依法要求当事人履行法定义务的行政处理,如纳税决定,行政机关为这种义务的提议者,应当负担举证责任。例外情况下,根据证据特别距离,由主张减免义务的当事人负举证责任。如根据中国海关关于进口货物特许权使用费估价办法第11条第3款规定,收货人对主张不应计入完税价格的特许权使用费的事实根据负举证责任。
义务行政决定的事实依据主要来源于当事人提供的信息资料。按照法律规定,当事人必须制定和保存受到行政监管的自身活动记录,并有义务如实向行政机关申报。如中国证券法第147条规定,证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录等至少20年。在行政程序法上规定实现途径,如中国税务征收管理法第25条规定,纳税人必须按照规定报送纳税申报表、会计报表等纳税资料。在国外也是这样,如美国联邦行政程序法第555条规定,“根据法律的授权,机关可以签发行政传票,要求当事人提供文件和档案。”美国联邦最高法院认为,“法律规定必须制作的文件和档案,具有政府文件性质,不受宪法修正案第4 条搜查证的护,由于同样的理由也不受宪法修正案禁止自证其罪的保护。”[10 ] ( P1341)由于当事人违反该义务导致行政机关需要的事实材料出现困难,根据法律可以减轻该机关证明程度或倒置给该当事人部分举证责任。如根据中国税务征收管理法第35条规定,其申报的计税依据明显偏低无正当理由,税务机关有权核定其税额。纳税人对核定的应纳税额有异议,应当提供证据,经税务机关认定,调整应纳税额。“核定”的举证责任仍由税务机关负担,但是证明程度低了;并且纳税人须负担“异议”的举证责任。德国税法也有同样规定,范围责任理论可以说明。当事人承担制作、保存、提供法定文件的义务和提供证据责任不同,前者是一种法定义务,必须做,否则受到法律制裁,甚至司法强制及负担倒置的举证责任。后者和主张责任相联系,并非必须做,至多不能实现权利主张。二者相同点在于“提供”上,但前者是法定的“业务记录”,后者并不特定。
2. 行政处罚
行政处罚是行政机关依法对当事人违反行政管理秩序的行为给予的行政制裁,即由行政机关追诉的,限制或取消当事人权利的行为。行政机关应当对其事实根据负担举证责任。在处罚程序中,相对人享有辩护权,对“无过”和“不应罚”主张,不负担举证责任,而是享有举证权利。即使相对人主张正当防卫或紧急避险或不可抗力等构成了肯定性抗辩,目前,仍不宜由其负担举证责任,因为相对人地位仍较弱化。行政处罚法第36条就这样规定:行政机关发现当事人有依法应当处罚的行为,必须全面、客观、公正地调查收集有关证据,包括有利于当事人的证据。在少数情况下,可以由当事人对其减免行政处罚的主张负举证责任。如中国药品管理法实施条例第81条规定,药品经营企业等未违反《药品管理法》和本条例的有关规定,并且有充分证据证明不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的,应当没收其假药、劣药和违法所得;但可免除其他行政处罚。据此,当事人应当证明其“不知道”,才可以免除其他行政处罚。
根据行政处罚的非刑事性,当事人应当如实陈述包括对自身不利的案情。如财政违法行为处罚处分条例第20条第1款规定,财政部门等依法进行处罚调查或者检查时,被调查、检查的单位和个人应当予以配合,如实反映情况,不得拒绝、阻扰、拖延。当然如实陈述应当有范围:一是法律有明确规定;二是其内容限于由法律等授权行政机关监管的活动。除此之外,当事人作出了法律禁止和制裁的行政违法行为,如偷窃等,可以认为其没有如实陈述对自己不利案件事实的义务。
3. 行政保全措施
行政保全措施是指行政机关为了保全证据,预防当事人逃避行政法义务,而针对其财产或行为自由采取暂时性限制,使其保持一定状态的行政措施。如税务机关发现纳税人有明显转移、隐匿其应纳税商品或收入的迹象,可以责令其提供纳税担保。行政保全措施是一个正式的书面决定,要有证据支持。通常行政机关为动议者,应当负担举证责任。如果权利性当事人申请行政机关作出行政保全措施,在法律有规定的情况下,由该申请人负担举证责任。如知识产权海关保护条例第13条第1款规定,“知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的,应当提交申请书及相关证明文件,并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。”收货人或者发货人提出反驳的,应当负担提供证据责任。如该条例第18条规定:“收货人或者发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的,应当向海关提出书面说明并附送相关证据。”即时执行是指在紧急情况下,行政机关根据法律授权为确保公共利益和公民权利,来不及作出书面决定而立即采取的保全或控制性措施。举证责任由即时执行人员负担。
4. 行政执行决定
行政执行决定是指行政机关依法对故意拒不履行行政决定确定的义务的当事人,所做的迫使其履行义务的行为。由于动议方通常是行政机关,它应当负责证明满足作出行政执行决定的事实根据,包括行政决定合法有效,已经依法送达,被执行人即为行政决定所确定的义务人,行政机关确定的义务履行逾期,行政决定未被法院裁定停止执行,被执行人有能力但故意不履行,已经依法作出催促或告诫等。如房屋拆迁管理部门作为申请方,向市县人民政府申请作出行政强制拆迁决定,根据城市房屋拆迁工作规程第20条的规定,负担诸如“裁决调解记录和裁决书”或“补偿资金证明”等7个法定要件的举证责任。被执行人有权陈述和申辩,并享有提供证据的权利。如果案外人对执行标的主张权利,案外人应当对其主张负举证责任。如果行政机关没有行政执行权,行政机关或权利人可申请法院作出司法执行决定,申请人负举证责任。如最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第91条第1款规定:“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当提交申请书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”在英美,行政机关可以向法院提起执行之诉,也负有举证责任。
(四)行政裁决、行政调解、行政仲裁中的举证责任
行政裁决是指行政机关居中裁判民事争议的活动,通常包括权属争议、侵权行为、损害赔偿裁决。由于政策或专业化原因,行政裁决不过是行政机关先于法院行使管辖权,因此裁决中可直接适用民事诉讼举证责任规则。如土地权属争议调查处理办法第19条规定:“土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任,应当及时向负责调查处理的国土资源行政管理部门提供有关证据材料。”又如在专利机关审理的侵权案件中,也通常适用主张方对其主张负举证责任的规则。但是,根据专利法第57条和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第1款第1项的规定,因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任,这是由于制造同样产品的单位或者个人具有举证优势, TRIPS第34条也是这样规定,如一专利的客体是获得一产品的方法,则司法机关有权责令被告方证明其获得相同产品的方法不同于已获专利的方法。行政机关和法院有很多区别,行政机关应当更具主动性,为妥善解决争议,维护行政和社会秩序,减轻当事人举证负担,行政机关应当较法院更多地依职权调查取证。
行政调解是指行政机关在当事人双方完全自愿基础上,对民事争议居中所作的无强制约束力的调停、和解活动。随着行政裁决在民事损害赔偿领域中的淡出,行政调解代之。民事诉讼举证责任规则仍能适用,如国家电力监管委员会在调解电力市场民事争议时,就适用动议人负举证责任的规则,由该委员会制定的《电力调解暂行办法》第18条第1款规定:“当事人应当对自己的主张提供证据。”广义行政调解包括对行政争议的调解,美国的ADR法(Alternate Dispute Resolution)就是这样,目前中国行政复议也允许调解。行政争议的调解也不改变举证责任的分配。但是由于双方妥协,可以减轻举证负担。
行政仲裁是指由专门仲裁委员会裁决人事或行政合同等争议的活动。如对公务员聘任合同争议的仲裁。行政仲裁和行政裁决不同,仲裁主体不是行政机关,而是有社会人士参加的仲裁委员会,仲裁对象一般为公法性合同引起的行政争议。一般说来,因行政合同发生争议的,就合同订立和生效以及引起合同变更、解除、终止、撤销的事实根据,由行政机关负举证责任。相对方主张因自身或不可抗力等客观原因应当变更合同的,因行政机关违约给其造成损失等,相对方负举证责任。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第6条规定:“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。”人事争议仲裁可以比照适用该规定。
(六)行政立法中的举证责任
行政立法是指国务院依据宪法和法律制定行政法规,省、自治区、直辖市政府或较大市政府依据法律、法规制定行政规章的行为。根据立法法,国务院或省级政府或较大市政府为行政立法提议人,他们当然负担举证责任。随着行政民主和公众参与机制的强化,公众应当享有请求政府机关颁布、修改、废止行政立法的权利,这是法治国家的作法。如葡萄牙行政程序法第115条第1款规定,利害关系人可向有权限的机关提出请求,要求制定、修改或废止规章,为方便行政机关了解其内容,该等请求须说明理由。行政立法事实通常是一般和概括性的( generalized facts) ,对很多人或事务共同适用。通常以文件或统计证据来确定。和裁决事实即个别人化事实( individualized facts)有区别, 23数量大、范围广。如果只由行政机关作行政立法提议人,取证、举证负担大,证明任务重,行政成本过高;根据公众的利益关切,参与立法的能力和程度,在行政法上赋予利害关系人行政立法提议权,适当确定其负担举证责任。如政府价格决策听证暂行办法第15条规定,听证申请人提出听证申请应当提供“建议制定价格的依据和理由”等材料。第16条规定,听证申请人应当对所提供材料的真实性负责。第17条第2款规定“制定价格的依据和理由明显不充分的”,政府价格主管部门可以不予受理听证申请。据此,申请人负有举证责任。在行政民主立法程序并不发达的情形下,公众参与立法,主要应当理解为对其主张负担提供证据责任或享有提供证据权利并不负担说服责任,如国土资源听证规定第9条第3款规定“当事人进行质证、申辩,提出维护其合法权益的事实、理由和依据”,这也应当适用于其他抽象行政行为。
(七)行政复议中的举证责任
行政复议是指由申请人申请,复议机关对被申请的具体行政行为正确性进行审查的活动。行政复议法第1条规定:“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为⋯⋯”据此,具体行政行为合法和合目的,复议机关都审查。行政复议有上诉和初审双重特征。一般说来,复议机关可以重新裁决事实和重新适用法律。首先审基础事实即复议机关对被申请人审理过的或未审理的基础事实的新审理。基础事实是指关于当事人方面的事实,即谁在什么时间和什么地点做了什么,为什么做? 等。其次审事实裁定,即复议机关对被申请人所作事实裁定的正确性的审查。该事实裁定是由被申请人对基础事实成立与否及其性质所作的结论。最后是法律审,是指由复议机关对被复议行政行为法律适用上的重新理解和确定。
关于基础事实争议,在原行政程序中负举证责任的,复议中仍对其负举证责任。申请人可以使用旧证据,也可提供新证据。被申请人不得再自行收集证据。被申请人应当对其原事实裁定的正确性负举证责任。复议机关审理案件可以不适用案卷排他性原则或被申请人(对证据)首次判断权原则,并有权作出新事实裁定。被申请人对被复议行政行为合法性,无论是一般性还是专门性、技术性或是不确定法律问题,都应当负举证责任。行政复议法第23条第1款和第28条为依据。“范围责任”说可以解释之。被申请人应当对其正确行使裁量权负举证责任。行政诉讼上确定的规则,也适用于复议中的被申请人[11] ( P1687) 。在王丽萍诉河南中牟县交通局行政赔偿案中, 24法院认定,被告置天气炎热于不顾,对正在运输生猪路途中的小四轮拖拉机实施即时扣押,“把两轮拖车卸下后就离去”,导致生猪受挤压,部分死亡,是滥用职权的行为。在citizens to p reserve overton park, Inc. V. volpe一案中, 25美国最高法院认为,运输部长同意通过公园的高速公路决定和设置方案,但没有说明为什么他相信没有其他可行的谨慎的替代路线,以及设计方案的改变也不会减少对公园的损害,他应当平衡对公园的损害和选择其他路线的成本,应当考虑安全和其他因素。行政官员的心理活动应当反映在纸面上,这是对裁量权正当行使负举证责任的关键要求。在Morgan v. United States (MorganⅠand Ⅱ)一案中,美国最高法院认为行政官员的心理活动和过程应当被追问和审查。26
关于行政复议程序法上的事实争议,如申请人主张有复议资格,可由申请人负举证责任;但是否超过复议期限的争议,应由被申请人负举证责任。申请以第三人身份参加行政复议的,由其对与被复议的行政行为有利害关系负举证责任。
五、行政程序一般证明标准———清楚令人信服
证明标准是指为满足举证责任,证据所应达到的说服程度。即要求举证责任方的证据数量和质量应有的证明力量。否则,主张不成立。说服程度越高,事实根据成立越稳固。一般证明责任是指某类型举证责任常用的标准。刑事诉讼有罪证明一般标准为排除合理性怀疑,而民事诉讼则为优势证据。中国行政程序一般证明标准应当界定为清楚令人信服。它是美国民事、行政程序上的最高证明标准,适用于对当事人有重大不利影响的行政行为或民事当事人主张诈欺、推翻已定交易行为性质等情形,对美国刑事被告主张自己精神不正常或正当防卫等,法院有时也适用该标准。它介于排除合理怀疑和优势证据之间,比后者证明程度高,但低于前者。在Colorado v. NewMexico, 467 U. S. 310 (1984)一案中,美国最高法院描述清楚令人信服标准为:有如此之证据,使事实裁定者内心产生了坚定的确信,事实问题争点的真实性比一般盖然性(p robable)要求更高( highly p robable) [12] ( P1296) 。证明标准取决于以实体法为据的主张性质。在刑事诉讼中,控方有罪指控成立与否,对被告生命、自由、财产影响深重,这是一般行政案件当然不及的。在民事诉讼中,当事人权利救济主张成立与否,是平等私人之间民事权利义务的分配,可以和解,不太涉及公共利益,即使关切,一般说来不及行政案件。
行政程序上的提议往往影响公共利益和私人权利的平衡,影响广度超过民事诉讼,特别是行政机关的主张更具影响力,应当更具公信力和可靠性,其一般证明标准应当高于民事证明。德国即如此,“接近真实之确信”实际与“清楚令人信服”相当。德国学者Tipke认为适用“几近真实的确信”,台湾吴庚认为适用“高度之或然性”[7] ( P1343 - 344) ,美国参议员邦珀斯主张,“在行政法规受到反对时,制定法规的机关必须明白地、令人信服地证明法规的合法性和有效性。”[11] ( P1676)据此,行政法规合法性的一般证明标准应当是清楚和令人信服,邦珀斯这样认为。
行政机关举证证明程度与其权力拥有应成正比。中国行政机关有些权力比较大。如劳动教养机关有决定劳动教养的权力,公安机关有人身自由罚权力,强制治疗和强制戒毒权力,许多行政机关有重大财产罚、行为罚权力。在美国,联邦行政机关根据法律授权,可以对传染病人采取预防性的隔离检疫措施, 27但没有决定“监禁”性的权力。实际上,中国行政机关的许多“重罚”,在英美是由法院决定的,行政机关仅充作起诉人。如美国证券交易委员会可以向联邦法院起诉违规当事人,寻求民事禁止令和民事罚款判决; 28与此相应,根据中国证券法,是完全由行政机关行政处罚决定的。在法国,也有处罚之诉,即省长以原告身份起诉在公共不动产上违章建筑或种植的当事人,由行政法院行使处罚权。法国违警罪与中国治安处罚有些相似[10] ( P1640 - 641) 。根据德国违反秩序法的规定,当事人一些违反秩序行为是由检察机关向法院提起公诉完成的。该法第17条第1款规定:“罚款最低为5德国马克并且如果法律没有其他规定———最高为1000德国马克。”但是中国行政处罚法对罚款额度是没有封顶的。参考上述国家“处罚之诉”及所适用的排除合理怀疑标准,特别再提及,英国高等法院明白确定如果行政机关的指控严重,从而影响公民基本生计和自由时,其证明不能低于该标准;中国行政机关处理的相对应案件也应当如此。如在陈兆玉不服闽清县公安局以其殴打他人给予治安拘留决定案中[13] ( P18 - 12) ,福建高院一位法官认为,譬如,治安拘留、劳动教养都是涉及限制人身自由的处罚,相当于英美的轻罪处罚,属刑事范畴,只有通过司法程序才能给予这类处罚。因此,在这类行政案件中,法官应当适用排除合理怀疑标准。本案被告对原告治安拘留15天,是最重的治安处罚,显见应该适用该标准。既然最高证明标准应为排除合理怀疑,正说明“清楚令人信服”应当成为中国行政案件一般证明标准。
由中国行政程序制度建设和实践状况所决定,应当将一般证明标准确定为清楚令人信服。尽管我们传统上归属于职权主义模式,但行政机关取证和举证意识及内在压力不够,责任心也需要强化。当事人尚无法律授予的取证手段,参与行政机关取证的机会不够。虽然行政机关和当事人举证责任分配界限尚未厘清,但行政机关实际应当负担更重的举证责任,只有拔高一般证明标准,才有利于提高行政效率和人权保障。在美国,当事人和行政机关可以平等地取证、交换证据、举证、质证,一定程度上乃至于认证,双方都能拥有较高的证据质量,冲抵后,要求举证责任方满足优势证据,实际上和中国适用清楚令人信服标准下的证据质量比较,也许大体相当。行政法上的案卷排他、说明理由、行政公开这些确保举证公平和事实裁定正确的措施,在制度层面,我们尚有差距,为此,应把一般证明标准定得高一些。
较高的事实裁定标准,推导出证明标准应更高一些。在中国行政程序中,通常,事实裁定为“事实清楚、证据确凿”。以此为据,逆向要求证明程度为清楚令人信服。如公务员法第57条第1款规定,对公务员的处分,应当事实清楚、证据确凿、定性准确。行政复议法第28条第1款规定,具体行政行为认定事实清楚、证据确凿。据此,举证责任方证明只有达到“清楚令人信服”标准,才会在和反方证据冲抵后,符合事实清楚、证据确凿的裁定要求。清楚令人信服标准,对行政机关和当事人都适用。在当事人负担举证责任的某些情况下,为确保公共利益,证明程度不能降低。如中国证券法第20条规定,发行人向证券监管机构报送的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。这当然与“清楚令人信服”相当或在其上。实际上,上述申请人和证据有特别近的距离,达到该证明程度并不难。
以清楚令人信服标准为主线,根据主张性质,对当事人影响程度,公共利益的关切状况以及所适用的不同行政程序等,上下浮动,实行证明标准类型化。前述的英美行政程序是以优势证据,德国以几近真实之确信为基本证明标准类型的。人身自由、劳动教养、重大的财产、行为罚案件,涉及不动产或人身自由的行政执行案件,适用排除合理怀疑标准。大多数行政决定案件,适用清楚令人信服标准。对当事人影响较轻或关系公共利益不大的案件,行政裁决中的一般民事争议,抽象行政行为中的事实根据,如果是预测性的,适用优势证据标准。行政保全措施和即时执行案件,适用“有合理根据”标准,如“有证据证明”,或“有证据显示”等。
注释:
[1] 格拉姆:《联邦证据法》(英文) ,法律出版社1999年版。
[2] 盖尔霍恩·莱文:《行政法》(英文) ,法律出版社2001年版。
[3] 特拉西·阿奎诺:《证据法基础》(英文) ,武汉大学出版社2004年版。
[4] 黄士洲:《税务诉讼的举证责任》,北京大学出版社2004年版。
[5] [德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》第5版,莫光华译,刘飞校,法律出版社2003年版。
[6] 亚力克斯·卡雷尔:《宪法与行政法》(英文)第2版,法律出版社2003年版。
[7] 吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版。
[8] 邓德雄:《欧盟反倾销的法律与实践》,社会科学文献出版社2004年版(英文附录) 。
[9] 最高人民法院中国应用法学研究所:《人民法院案例选》(2004年行政·国家赔偿专辑) ,人民法院出版社2005年版。
[10] 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1994年版。
[11] 王名扬:《美国行政法》(下) ,中国政法大学出版社1999年版。
[12] 贾尼丝·M ·米勒《专利法概论》, (英文版) 中信出版社2003年版。
[13] 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》总第50辑,人民法院出版社2005年版。
1.Breyer. Stewart. Sunstein、Sp itier: Adm inistrative Law and Regulatory Policy Problem, Text, and Cases, Fifth Edition,A wolterskluwercompany, P256 - 257, 2002.
2.Richard L. Marcus and ThomasD. Rowe, J r. Civil Procedure, P193, Sixteenth Edition,Barbri, A Thomson business, 2002.
3.PaulMarcus and Charles H. White Bread: Crim inal Procedure, P172, Sixteenth Edition,BarBri,A Thomson business, 2004.
4.Michael R. Asimow: Adm inistrative Law, P61, Thirteen Edition,BarBri Group,A Thomson Company, 2002.
5.JonR. Waltz and Roger C. Park: : Evidence, P330 - 331, 18 th Edition,BarBri, a Thomson Business, 2005.
6.Adrian Keane LLB: TheM odern Law of Evidence, P. 77, 5 th edition,Butterworths, 2000.
7.支配领域说是指负有协助调查义务的当事人较接近证据资料,因而较其他当事人容易取得,提出证据。此时若令其他当事人负举证责任,将有违公平正义原则。另外,若证据资料在某适当当事人之支配范围内,其理当谨慎保管该项资料,以利于他日法院之真实发现。见黄士洲:《税务诉讼的举证责任》,北京大学出版社2004年9月第1版,第80 - 81页。
8.Patriciat. Morgan: Tax Procedure and Tax Fraud, P. 31, second Edition,WEST GROUP, 1999.
9.Michael R. Asimow: Adm inistrative Law, P61, 13Edition,BarBri Group, 2002.
10.Schwartz and Corrada: Adm inistrative Law A Casebook, P560, Fifth Edition,Aspen Law and Business, 2001.
11.Schwartz Corrada: Adm inistrative Law A Casebook, P560, Fifth Edition,Aspen Law and Business, 2001.
12.Michael R. AsimowAdm inistrative Law, P61, thirteenth Edition,BarBri Group, 2002.
13.Andrew Choo: Evidence Text and M aterials, P63 - 67, first edition ,Longman, 1998.
14.Andrew Choo: Evidence Text and M aterials, P61, first edition ,Longman, 1998.
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16.Schwartz Corrada: Adm inistrative Law A Casebook, P560, Fifth Edition,Aspen Law and Business, 2001.
17.德国技术合作公司、中国国家行政学院合编:《联邦德国的宪法与行政法》(内部资料) , 1999年,第27页。
18.2007年6月中旬一次新闻联播。
19. 国家行政学院法学部:中欧行政程序法研讨会论文集第43页。
20.最高人民法院公报2002年第5期第180页。
21.最高人民法院公报2006年第1期第46页。
22.最高人民法院公报2004年第3期第40—44页。
23. Michael R. Asimow: Adm inistrative Law, P39, thirteenth edition, barbri group, 2002.
24.最高人民法院公报2003年第3期第36页。
25.Breyer Stewart Sunstein Sp itzer: Adm inistrative Law and Regulatory Policy Problem s, Text and cases, P428 - 429, fifth edition , A wolterskluwer company, 2002.
26.Breyer Stewart Sunstein Sp itzer: Adm inistrative Law and Regulatory Policy Problem s, Text and cases, P934 - 936, fifth edition , A wolterskluwer company, 2002.
27.Michael R. Asim ow: Adm inistrative Law, P15, thirteenth edition,Brabri Group, 2002.
28.Niels B. Schaumann: Securities Regulation, P206 - 209, sixth edition , barbri group, 2002.