内容提要: 民法典创制是新中国几代民法学人的梦想，而2007年的《物权法》颁行使我们距离这一梦想更近一步。《物权法》颁行以后，立法机关又将重点转向侵权法立法。所以，本年度学者主要围绕物权法和侵权法进行研究。总体而言，该年度的民法学研究非常繁荣，也体现了民法典创制时期民法学研究的一般特点。虽然民法典创制依然任重道远，但我们应当迎接民法解释论的新时代。
五、侵权责任法
在《物权法》颁行之后，我国立法机关的重点转向了侵权责任法的制定，从而推动了我国侵权责任法研究的新发展。今后一段时间内，侵权责任法也必将成为学界关注的焦点。
继中国人民大学版、中国社会科学院版和“绿色民法典”版三个学者建议稿之后，杨立新教授领导的团队又提出了新版的侵权责任法学者建议稿，这无疑又为立法机关提供了新的参考。[1]
（一）侵权责任法总论
2002年12月23日的《中华人民共和国民法草案》的第八编规定了“侵权责任法”。针对这一草案，有学者提出了完善的意见，主要包括：应当规定侵权行为的一般条款；对侵权责任归责原则采取三分法，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则；应当规定侵权责任构成的违法性要件；应当改变只规定特殊侵权行为的做法全面规定侵权行为类型。[2]
传统上侵权责任法都被置于债法之中，但我国学者对此模式提出异议，主张侵权责任法的相对独立，[3]这种观点基本上被我国立法机关采纳。但是，学界也一直存在不同的声音。有学者从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面，阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债（包括侵权之债），从而维护债法体系完整性。[4]也有学者指出，侵权行为之债的路基宽厚、安全可靠、科学合理，并可不断拓展和加载新的容量，有利于中国民法法典化。侵权行为之债的路径不是赔偿损失的狭路窄道，而是坚实广阔的光明大道，可以承载侵权行为的一般规则和条件、各类侵权行为及责任方式、一般侵权行为类型和特殊侵权行为类型等内容。[5]
在侵权责任法起草中，学者还关注到行政法规中是否可以规定具体的侵权责任。有学者对此问题进行了全新的探索，指出，在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法相关法律规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于，某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理论误区以及立法和行政部门监督不力。我们需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容。[6]
归责原则是侵权责任法的主线，也是其核心问题。以往学者对于归责原则的体系有不同的看法。[7]有学者抛弃了“无过错责任原则”，提出，现代侵权损害赔偿的归责标准只能是“过错”和“危险”，这两个归责标准具有统一的社会功能（即社会安全）和归责原理（即公平原理），两者可以有机地结合在一起，构成新的现代侵权损害赔偿归责的二元体系。[8]也有学者提出，归责原则选择中的种种因素包括行为本身的社会价值、风险的可控程度、行为风险与利益的分布格局、事故造成的收益和损害分布格局和致害人过错与受害人损害的对比关系等。我国民法中的各项特殊侵权行为应依照上述因素重新确定其归责原则。[9]
侵权责任法所保护的权益范围如何确定，是我国立法机关所面临的重大问题，也是学界比较关注的问题。有学者指出，从政策的角度考量，侵权法在界定该边界时，既要实现对受害人权益保护与民事主体行为自由的平衡，又要协调好侵权法与其他社会补偿制度之间以及受害人权益保护与社会经济发展、伦理道德观念变迁之间的矛盾；从立法技术层面来看，应借助“一般条款＋类型化”的技术手段来确定受侵权法保护的利益的具体范围。[10]
侵权责任法的经济分析，是法经济学的重要内容，我国学者也开始注意研究这一问题。有学者从思想史的角度，比较系统地梳理了美国学者的侵权责任法经济分析理论，包括科斯的成本理论、卡拉布雷西的规则理论和波斯纳的侵权法经济分析理论等。[11]不过，学界对于侵权责任法的经济分析，主要还停留于国外理论学说的介绍阶段。
侵权责任方式也是我国侵权责任法立法中的重要课题。我国学界多数学者主张应当反思《民法通则》确立的侵权责任方式，提出应当将绝对权请求权和侵权责任方式区分开，[12]也有少数学者主张继续《民法通则》的做法。[13]有学者继续了多数学者的观点，分析了侵权责任的本质，指出，我国《民法通则》中的侵权责任创新并无理论基础，也造成了适用上的混乱。停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等应当被归为物权请求权制度内容，从而还侵权责任的本来面目。[14]也有学者以经济分析的方法来探讨我国侵权责任的方式，分析了不同的财产侵权责任形式对于资源配置效率的不同影响。[15]不过，总体上，学界对于侵权责任方式的体系化问题还探讨不够。
惩罚性赔偿制度源自英美法，而为大陆法传统上所排斥。近年来，我国学者建议引入该制度。[16]有学者从侵权法的社会功能角度予以反驳，提出，在现代社会，侵权法的基本功能应是填补损害，传统侵权法中的预防功能已经成为填补损害的反射作用，惩罚功能在侵权法中已消失。因此，我国不应当引入惩罚性赔偿制度。[17]
（二）一般侵权行为
违法性理论是过错侵权的重要理论，我国学者一直对违法性要件是否应当独立存在争议。本年度的研究中多数都主张违法性要件的独立。有学者指出，我国未来的侵权法应当明定违法性要件，理由在于：违法性的含义与功能不同于过错；正当化事由的理论依据只能是违法性；承认违法性有助于设计仅以违法性而不以过错为要件的规则；对侵害绝对权益之外的其他权益的违法行为做出类型化规定；回应并推动相关司法实践。[18]也有学者指出，与评价行为人的主观心态的过失不同，违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。此外，该要件还具有划定行为自由空间、保障正当利益以及型塑权利的功能。[19]
违法性的认定理论也为学者所密切关注。有学者指出，我国在违法性的判断上，不应偏重于两种传统理论（即结果违法理论与行为违法理论），而应当对期背后的行为义务进行分析和把握，根据侵权行为的三种不同形态来判断行为是否具有违法性，即违反的义务是法定权利的不可侵行为义务、善良风俗确定的义务及通常社会交往所具有的行为义务。[20]也有学者介绍了德国民法上的违法性判断理论（即结果不法说、行为不法说和折衷说），并提出应当采纳折衷说的看法。同时指出，折衷说的采纳，必须以作为侵权/不作为侵权和直接侵权/间接侵权的区分为前提。[21]不过，学界以往并未关注德国法上的折衷说，此种学说是否应当借鉴还需要进一步探讨。
因果关系是侵权责任的构成要件之一，该理论的研究以往主要限于对各国理论的系统梳理。[22]有学者大胆质疑因果关系分法（即事实因果关系和法律因果关系），提出，二分法使得从而使客观事实层面的因果关系主观化，各种主观价值衡量都借因果关系的名义予以正当化。要澄清因果关系理论，莫过于还因果关系以事实本色，将因果关系局限于事实认定领域。[23]也有学者结合共同侵权行为理论探讨因果关系问题，指出，“多因一果”的侵权行为包括《人身损害赔偿司法解释》第3条规定的“直接结合”与“间接结合”两种情形。对于“直接结合”的侵权行为，该解释的立场应予坚持。而对于“间接结合”的侵权行为，应由其行为与损害结果具有相当因果关系者单独承担责任，而非该解释规定的按份责任。[24]
共同危险行为是我国学界关注较多的问题，也是争议较多的问题。[25]有学者针对这些争议系统研究了共同危险行为的若干争议问题，指出，共同危险行为人主观方面为分别过错或共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定性为共同危险行为。[26]
安全保障义务理论是近年来我国侵权法引入的新理论，既有的研究已经不少。[27]有学者探讨了物权人是否要对非法进入者承担责任的问题，指出，物权人原则上仅就自己的物引起的损害对合法进入者承担注意义务和侵权责任，不就自己的物引起的损害对非法进入者承担注意义务和侵权责任。[28]也有学者提出，安全保障义务应当被改造，用于构建不作为侵权的一般条款，并纳入我国过错侵权的一般条款之中。[29]不过，安全保障义务的引入，必然对侵权法既有理论产生体系性影响，学界还应给予更多的关注。
纯粹经济损失是侵权法领域比较前沿的问题，我国学者以往比较关注其概念和规范模式。[30]有学者针对该问题进行了系统的思考，指出，纯粹经济损失不因受害人的财产、人身或者权利的受损而发生；它们只是受害人因特定事由而遭受的纯粹金钱上的不利益；在纯粹经济损失概念得到认同的法域里，这些不利益一般不被法律所认许，难以获得赔偿。在我国法律体系中引入纯粹经济损失概念，有益于我国侵权法调整方式的进步。[31]
法人侵权是否应当被承认，这取决于法人理论，我国学者一般持法人实在说，从而证成了法人侵权责任能力。近年来，有学者提出，应当采取“一体式”的立法模式，即不再区分法人机关与一般雇佣人一律让法人承担责任。[32]针对此观点，有学者提出异议，指出，法人的侵权责任是法人机关的侵权责任，从形式逻辑的角度而言，它与法人的工作人员的侵权责任是由本质区别的，但就立法构造而言，二者区分并无实际价值，在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。[33]
死亡赔偿原本是侵权责任法领域比较冷僻的问题，但因为《人身损害赔偿司法解释》引发的“同命不同价”的讨论，使得该问题受到特别的关注。有学者指出，我国通过分析最高人民法院公报上的案例，来探讨“死者生前扶养的人”的界定问题，并提出，在立法论上，应采严格意义的事实扶养说。[34]
“精神打击”（也称“震惊损害”）损害赔偿肇始于英国法，是侵权法中一个颇具争议的话题。学界对该问题一直没有系统地论述，有学者从比较法的角度，全面介绍了该制度，并提出，法律应对过失和故意导致的“精神打击”损害赔偿责任的认定分别加以规定，而且我国应建立“精神打击”损害赔偿制度并进一步完善我国的精神损害赔偿制度。[35]
（三）特殊侵权行为
雇主责任的归责原则曾是我国学者关注较多的问题，但《人身损害赔偿司法解释》的出台使得学界探讨的重点发生了转移。近来学者都转向雇主责任中的特殊问题。有学者结合我国较为新型的用工形式——劳务派遣来进行探讨，并建议我国在侵权责任法的制定中，应当规定如下：派遣职员在职务活动中的侵权行为，应由用工单位承担无过错责任，派遣单位承担选任方面的过错推定责任。[36]
雇主责任和工伤保险的关系问题，也是我国学者近年来关注的重点。[37]有学者系统全面地介绍了立法上处理工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系的四种模式，即选择模式、免除模式、兼得模式和补充模式，并通过法律实证分析的方法，分析了我国现行法的相关规定。最后，提出我国立法应当以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式。[38]也有学者从工伤补偿与民事侵权赔偿之间的衔接来思考这一问题，提出，工伤补偿制度仅应适用于无过错责任，在雇主存在过错的情况下，应赋予劳动者独立的民事侵权责任求偿权，确立过错责任和无过错责任之间补充的关系。[39]
环境侵权是重要的侵权责任类型，一直受到学者的关注。有学者进一步探讨了“环境侵权责任的原罪说”，提出，环境侵权行为最本质的特点是改变环境或给环境带来不利影响，这是其“原罪”之所在。让环境侵权行为人承担责任不是基于过错或其他什么理由，而是以环境侵权行为的原罪为根据。[40]
博客（blog），即网络日志，是网络社会的新鲜事物。随着博客的兴起，博客侵权案件时有发生。有学者首次比较全面、系统地论述了博客侵权的问题，包括博客侵权的现状、博客侵权的构成要件、博客侵权的司法认定、博客侵权民事责任之承担等。[41]不过，对于博客侵权这种新型的侵权，学界给予的关注还不够。
定作人指示过失责任是《人身损害赔偿司法解释》新规定的一种侵权责任形态，但此种责任的研究还比较薄弱。有学者提出，定作人指示过失责任在性质上属于替代责任。定作人指示过失责任的承担，根据定作人和承揽人在承揽事务实施过程中是否存有过错，应区分为三种情形分别认定。[42]
机动车交通事故责任是汽车时代的重要侵权责任类型。我国学者以往研究的视野限于侵权法，有学者却从保险法与侵权法交叉研究入手，探讨了机动车交通事故责任和保险的关系，提出，机动车交通事故责任强制险以保护受害人为目的，其赔偿不以机动车所有人、管理人对事故受害人的民事赔偿责任为基础；机动车交通事故责任商业险的赔偿则以机动车所有人、管理人的民事赔偿责任为基础；而民事赔偿责任制度为受害人的损失提供最终赔偿保障。[43]
专家责任，尤其是专家第三人责任，成为我国侵权法研究的重点，并呈现深入和细化的趋势。有学者从会计界和法律界对会计师第三人责任问题的观点分歧入手，指出，这些争议的背后不仅体现了不同职业群体之间的利益平衡，也包含了不同法系之间规则制定和运用的摩擦和融合。[44]也有学者借鉴英美法的信托义务理论来解析会计师事务所的侵权责任，提出，会计师事务所对利害关系人承担的侵权责任应为过错责任原则。同时，我国应当建立会计师事务所的过错鉴定制度，允许人民法院就其难以判断的会计师事务所过错问题委托由法律、会计等专业人士组成的过错鉴定委员会作出鉴定结论。[45]
专利侵权也是我国学界长期关注的问题，尤其是诉讼时效的适用更是争论的焦点。有学者提出，“迟延告诉”原则和“权利失效”制度所体现的诚信原则和衡平价值值得借鉴，可以用于完善我国《专利法》及相关司法解释中关于专利侵权诉讼时效的规定。[46]
违反信息义务的责任问题涉及侵权责任法和合同法。有学者通过比较法的分析，指出，德国法主要依赖扩张合同法的来解决这一问题，而英美法主要依据侵权法来救济受害人。我国《合同法》仿效德国法规定了缔约过失制度等来解决这一问题。我国侵权责任法是否规定不实表示这一侵权行为类型，取决于未来民法典中合同法部分是否保留缔约上过失制度。[47]
总体而言，侵权行为的类型化问题是我国侵权责任法立法中必须重点关注的问题，既有的研究虽然比较深入，但是，侵权责任法的立法质量很大程度上取决于该问题的研究。我们还应当结合中国的现实给予具体侵权更多的关注。
六、合同法
（一）合同的成立与生效
英美法系的合同法与大陆法系的合同法虽有差异，也存在共同之处。我国学者一贯注重英美合同法的研究。有学者系统完整地研究了英国合同法上的允诺禁反悔制度，主要包括：允诺禁反悔的渊源、确立缘由、适用范围、构成要素、法律效果等。[48]也有学者深入研究了约因理论的衰落，指出，“约因论”的衰落表现在多方面，既有“禁反言”等新的契约理论对它的挑战，也有成文法对约因理论适用范围的限制。“约因论”固有的形式主义、僵化性、技术性等弊端决定了其衰落的历史必然性，而“约因论”的衰落也标志着英美契约法从古典向现代的历史转型。[49]不过，总体上，我国学界对于英美合同法的关注还不够，尤其是对其最新理论和判例还需要更多的介绍和分析。
意向书是合同订立过程中的法律文件，我国学者以往并没有对其进行系统的研究。有学者首次全面研究了该问题，指出，意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力，有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款，通常不具有约束力，但如果可以丛缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思，意向书本身便是具有实体约束力的合同。[50]
合同形式是合同法中的重要问题，以往学者往往关注于合同形式的法律效力。有学者从合同形式规制的角度进行探讨，提出，演变中的合同形式所体现的形式价值以及合同形式瑕疵所生的其与合同效力的关系，基本涵盖了合同形式所体现的形式价值以及合同形式瑕疵所生的其与合同效力的关系，也基本涵盖了合同形式法律规制的全部思想。[51]
合同法中的信赖保护是学界长期关注的问题，不过，学界并没有系统梳理相关的理论。有学者系统整理了关于信赖保护的几个理论，包括允诺禁反悔理论、权利外观理论、富勒的信赖理论和缔约上过失理论，并深入分析了这些信赖保护理论在基本构造、社会意义以及彼此之间的关系上的重大差异。[52]
（二）合同的变更、移转和解除
合同的变更和解除是合同制度中的重要内容，不过，学者较少关注第三人利益合同的变更或解除问题。[53]有学者以第三人利益合同的完善为出发点，指出，在没有第三人同意的情况下，当事人行使变更权和解除权虽不应当完全否认，但是必须受到限制。具体标准取决于建立第三人利益合同的宗旨和该合同的特征。[54]
在合同法颁行以后，债权让与的问题受到较多的关注，学者探讨了债权让与的不同立法模式和对抗要件的问题。[55]有学者在前人研究的基础上，更全面深入地分析了确定被让与债权之归属的各种不同规则（即合同成立主义、通知主义和登记注册主义），指出，我国民法在解释上应当采纳通知主义。此外，还探讨了表见让与的问题。[56]还有学者深入探讨了债权让与中的抵销问题，指出，为兼顾受让人的利益，债权让与中债务人行使抵销权需符合严格的构成要件，但让与人破产时债务人行使抵销权则不受主动债权的清偿期应先于或与让与债权同时到期这一要件的限制。[57]
（三）合同的履行和履行障碍法
第三人代为清偿是合同清偿制度中的重点问题，以往学者关注较少。有学者针对我国合同法缺乏该制度规定的情况，系统论述了该制度的构建，指出，第三人代为清偿后对债务人取得求偿权，该项权利可作为抵销的主动债权；债务人对第三人代为清偿后抵销设定条件是否有效，应推究当事人之真意，对该条件认定非为抵销所附条件，而是所谓预备债务抵销抗辩。[58]
履行抗辩权是合同履行中的重要制度。早期学者的研究主要着眼于该制度的系统介绍和构造，[59]而近年来，学者越来越倾向于细致而深入的分析。[60]有学者继续此种分析思路，详细探讨了履行抗辩权制度中若干具体问题，指出，我国合同法将同时履行抗辩权和先履行抗辩权分立并无不当，不宜称《合同法》第66条存在着法律漏洞；履行抗辩权在若干场合可以存在于非对价关系之中；履行抗辩权因当事人的约定而扩张或者收缩；对于同时履行抗辩权的“存在的效力”，应当区分情况而定。[61]
部分履行的问题是债务不履行的形态之一，以往学界对其研究不够深入。有学者通过历史的、比较法的和法解释学的方法，详细分析了部分履行的若干法律问题，包括法律性质以及它与各种违约形态之间的关系、部分履行的法律构成，指出，部分履行构成对全面履行原则的违反，判断某一履行是否为部分履行，要考察有待进行的履行本身是否具有整体性。[62]
履行不能制度是合同法的重要制度，我国学者虽然研究较多，但是，较少体系性整理和反思。有学者从体系的角度，全面考察我国的履行不能制度，指出其若干缺陷，主要包括：我国合同法并未统一履行不能的法律效果，也未根据法律效果结构请求权基础；在履行不能制度功能上，由于免责事由规定过窄，出现了债权人与债务人利益失衡的情形，而且没有规定对待给付当然消灭规则；在履行不能类型上，没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则。[63]
瑕疵损害和瑕疵结果损害问题也是违约责任制度中的重要问题。有学者全面介绍了德国法的制度，指出，德国法中瑕疵损害与瑕疵结果损害的区分体系是因瑕疵担保法中不存在单纯的过失责任而产生的，即其更多地是由体系决定的。如果我国合同法实行替代性和并行性损害赔偿的区分体系，瑕疵损害和瑕疵结果损害已经丧失了原本的区分功能。[64]
（三）有名合同
买卖合同传统上都被区分为特定买卖和种类买卖。但有学者对此种划分是否必要提出质疑，指出，应当抛弃此种划分，并且对错误交付与物的瑕疵进行同等化规制，承认买受人享有再履行的请求权，并以“可取代性”为适用界限。[65]
分期付款是现代社会重要的买卖形态，但是，分期付款买卖中标的物所有权移转的时点是学界较有争议的问题。有学者提出，在分期付款买卖中，除法律另有规定或当事人另有约定外，自出卖人将标的物交付买受人时标的物所有权移转。因为给付行为本身当然是履行买卖合同的行为，同时又属于一个包含物权变动合意的物权行为。[66]
建设工程合同的主体资格问题是该类合同中的重要问题，以往的研究并没有太多地关注实际。有学者结合建设工程的实际进行研究，指出，发包人的主体资格主要是其行为能力问题，发包人未依法取得从事房地产开发经营营业执照、缺乏相关的行政许可和民事权利应认定为无效合同。而承包人不具备法人资格或者超出核准登记的经营范围从事建设活动是导致建设工程合同无效的原因。[67]
保证合同是我国担保法上的有名合同，过去学者较少关注保证人的代位权与追偿权的区分。[68]有学者深入、全面分析了这两种权利的区别，指出二者在权利产生的基础法律关系、权利的法律性质、权利的功能、权利的行使程序、诉讼时效的起算、是否包括利息等方面的差异，并建议我国法律应当明确区分并分别规定保证人的代位权和追偿权。[69]
关联交易合同是公司法中的重要合同类型，过去学者较少从合同法与公司法交叉的视角进行分析。有学者指出，关联交易合同虽然发生在公司法领域，但仍应受民商法合同效力规则的规范。传统的合同效力规则及代理规则对其并不具有普遍和当然的适用性。[70]
总体而言，我国学界对于具体类型合同的关注还显不够。虽然《合同法》已经颁行，但是，在民法典编纂时还需要对合同法进一步完善，其中最需要完善的当属合同法分则。
八、结束语——迎接民法解释论的新时代
我们生活在一个“快餐文化”的时代，我国民法学研究也不免受到了影响，有些作品有重复雷同之嫌，有些作品有自说自话之嫌。但总体而言，2007年的民法学研究呈现出全面繁荣的局面，思想活跃、硕果累累、人才辈出。本年度的民法学研究，既有基础理论研究，又有问题对策探讨；既有立法论的探讨，又有解释论的分析；既有制度规则的构建，又有民法哲学的思考；既有纯民法的分析，又有交叉学科的研究。
回顾2007年我国民法学发展的历程，我们不难看出，该年度具有民法典创制背景下民法学研究的一般特点：
第一，立法论的研究多于解释论的研究。中国的民法学研究长期以来都非常注重立法论，以民法制度和规则的构建为目标。或许是因为民法典的缺失，我国民法解释学的研究还有待深入。
第二，比较法的研究多于本土资源的挖掘。我国的比较法研究一直呈现如火如荼的局面。比较法的研究范围，不仅限于大陆法系，还包括英美法系；不仅限于发达国家制度的引入，还包括发展中国家制度的介绍。不过，学界对于本土资源的挖掘还略有欠缺，对民事习惯和法官创造力的整理总结还嫌不足。
第三，对策性研究多于基础理论研究。我国民法典创制恰逢社会转型的时期，因此，民法学界必须面对转型时期的社会问题，研究对策。但是，学者对于基础理论研究的研究似乎略有所忽视。
第四，法律教义学的研究多于案例的分析研讨。我国民法学研究比较注重理论学说的继受和梳理，力图构建完整而先进的民法学理论体系。但是，或许是因为我国司法制度的缺陷，学界还需要进一步总结、提炼法院判决中的经验和智慧。
第五，纯民法的研究多于交叉学科的探讨。我国民法学界较多地进行学科领域内的分析，注重概念分析和体系化思维方式的运用。虽然学者们努力开展学科之间的对话和交流，但总体上，学科之间的交叉研究还有待深化。
民法典的创制依旧任重而道远，但我们已经看到了民法解释论时代的曙光。在新的一年里，我们希望，民法学者能够一如既往地坚持亲近生活的务实态度、直面中国的问题意识和甘于寂寞的吃苦精神，奉献更多优良的精神产品，共同迎接民法解释论的新时代。
Abstract: The codification of civil law is the dream of several generations of Chinese lawyers. In 2007 the property law is promulgated, that is an important step of the codification. After the promulgation of the property law, we begins the legislation of tort law. The civil law research in 2007 is oriented to the property law and tort law. In general, the study on civil law is very fruitful and reflects the characteristics of the research under the background of codification. Though there is a long way before the civil code is promulgated, we should welcome the new era of civil law’s hermeneutics now.
Keywords: codification of civil law; property law; tort law; civil law’s hermeneutics
注释:
[1] 参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
[2] 参见杨立新：《制定侵权责任法应当着重解决的几个问题——对2002年12月23日<侵权责任法草案>的研究报告》，载《法学杂志》2007年第3期。
[3] 参见王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载《法学前沿》第1辑。
[4] 参见柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期。
[5] 参见王明锁：《侵权行为之债及其立法路径辨析》，载《中国法学》2007年第4期。
[6] 参见张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，载《法学家》2007年第5期。
[7] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版。
[8] 参见丁凤楚：《论现代侵权损害赔偿新的二元归责体系》，载《法学》2007年第2期。
[9] 参见徐祖林：《侵权法归责原则的论争及其解析》，载《法律科学》2007年第6期。
[10] 参见龙著华：《论侵权法保护的利益》，载《法商研究》2007年第4期。
[11] 参见徐爱国：《侵权法的经济学理论：一个思想史的札记》，载《法制与社会发展》2007年第6期。
[12] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。
[13] 参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》 1998年第1期；魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。
[14] 参见曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对权请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期。
[15] 参见许明月：《资源配置与侵犯财产权责任制度研究》，载《中国法学》2007年第1期。
[16] 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《侵权法评论》2003年第2辑；王雪琴：《惩罚性赔偿制度研究》，载《民商法论丛》第20卷；王立峰：《论惩罚性赔偿》，载《民商法论丛》第15卷。
[17] 参见尹志强：《侵权行为法的社会功能》，载《政法论坛》2007年第5期。
[18] 参见张金海：《论违法性要件的独立》，载《清华法学》2007年第4期。
[19] 参见叶金强：《侵权构成中违法性要件的定位》，载《法律科学》2007年第1期。
[20] 参见马桦、朱呈义：《侵权责任中违法性的判断》，载《当代法学》2007年第3期。
[21] 参见周友军：《德国民法上的违法性理论研究》，载《现代法学》2007年第1期。
[22] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版。
[23] 参见左传卫：《质疑侵权法中因果关系的二分法》，载《法学》2007年第4期。
[24] 参见曹险峰：《论“多因一果”侵权行为——兼论多数人侵权行为体系之建构》，载《法律科学》2007年第5期。
[25] 主要研究成果有：王利明：《共同危险行为若干问题研究》，载《法学杂志》2004年第4期；刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第3期；程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。
[26] 参见刘保玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探讨》，载《法学》2007年第2期。
[27] 代表性的论文如张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
[28] 参见张民安、林泰松：《论物权人承担的作为义务》，载《当代法学》2007年第2期。
[29] 参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。
[30] 参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版；朱广新：《论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯经济上损失的规范样式》，载《当代法学》2006年第5期。
[31] 参见张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》，载《法学杂志》2007年第4期。
[32] 参见蔡立东：《论法人之侵权行为能力》，载《法学评论》2005年第1期。
[33] 参见蒋学跃：《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计》，载《现代法学》2007年第2期。
[34] 参见王成：《论死者生前扶养的人的范围》，载《法学家》2007年第5期。
[35] 参见张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。
[36] 参见张玲、朱冬：《论劳务派遣中的雇主责任》，载《法学家》2007年第4期。
[37] 参见吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载《法商研究》2003年第3期。
[38] 参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。
[39] 参见李坤刚：《工伤补偿制度：起源、问题与解决》，载《法律科学》2007年第6期。
[40] 参见吕霞、徐祥民：《再论环境侵权责任的“原罪”说》，载《现代法学》2007年第4期。
[41] 参见方益权、王勇：《博客侵权问题研究》，载《法学家》2007年第3期。
[42] 姬新江、王燕军：《论定作人的指示过失责任》，载《当代法学》2007年第1期。
[43] 参见李明发、王俊超：《机动车交通事故责任险与民事赔偿关系研究”，载《法学家》2007年第5期。
[44] 参见朱慈蕴、陈彦晶：《评注册会计师对第三人的民事责任》，载《法学评论》2007年第4期。
[45] 参见徐海燕：《会计师事务所民事侵权责任的思考》，载《政法论坛》2007年第3期。
[46] 参见廖志刚：《专利侵权诉讼时效研究》，载《现代法学》2007年第1期。
[47] 参见李静：《违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开”，载《法商研究》2007年第6期。
[48] 参见朱广新：《英国法上的允诺禁反悔》，载《比较法研究》2007年第2期。
[49] 参见陈融：《论“约因论”在英美法系的衰落》，载《现代法学》2007年第4期。
[50] 参见许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。
[51] 参见翟云岭：《买卖合同形式及内容的法律规制——以分期付款买卖合同为视角》，载《法学》2007年第1期。
[52] 参见朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》2007年第6期。
[53] 学者研究第三人利益合同较多，代表性作品有：尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》2001年第1期；朱岩：《利于第三人合同研究》，载《法律科学》2005年第5期。
[54] 参见陈任：《第三人利益合同的变更和解除》，载《法律科学》2007年第5期。
[55] 参见韩海光、崔建远：《论债权让与和对抗要件》，载《政治与法律》2003年第6期。
[56] 参见李永锋、李昊：《债权让与中的优先规则与债务人保护》，载《法学研究》2007年第1期。
[57] 申建平：《论债权让与中债务人之抵销权》，载《法学》2007年第5期。
[58] 参见施建辉：《第三人代为清偿研究——兼论预备债务抵销抗辩》，载《法学评论》2007年第6期。
[59] 参见王利明：《论双务合同中的同时履行抗辩权》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷。
[60] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第328页以下；朱广新：《先履行抗辩权之探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
[61] 参见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》2007年第3期。需要指出的是，同时履行抗辩权发生效力，需要权利人主张抗辩权，这是所谓“行使的效力”；有同时履行抗辩权的债务人不限于履行迟延，为同时履行抗辩权“存在的效力”。
[62] 参见薛军：《部分履行的法律问题研究——<合同法>第72条的法解释论》，载《中国法学》2007年第2期。
[63] 参见王洪亮：《我国给付不能制度体系之考察》，载《法律科学》2007年第5期。
[64] 参见卢谌、杜景林：《德国法中的瑕疵损害与瑕疵结果损害》，载《法学》2007年第3期。
[65] 参见卢谌：《论错误交付与物的瑕疵之同等化规制》，载《法商研究》2007年第1期。
[66] 参见翟云岭：《论分期付款买卖中的标的物所有权移转》，载《当代法学》2007年第1期。
[67] 参见王建东、毛亚敏：《建设工程合同的主体资格》，载《政法论坛》2007年第4期。
[68] 参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第72页以下；孔祥俊主编：《担保法例解与适用（新编本）》，人民法院出版社2001年版，第211页以下。
[69] 参见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，载《法学家》2007年第2期。
[70] 参见董安生、张保华：《缺失的合同效力规则——论关联交易对传统民法的挑战》，载《法学家》2007年第3期。
五、侵权责任法
在《物权法》颁行之后，我国立法机关的重点转向了侵权责任法的制定，从而推动了我国侵权责任法研究的新发展。今后一段时间内，侵权责任法也必将成为学界关注的焦点。
继中国人民大学版、中国社会科学院版和“绿色民法典”版三个学者建议稿之后，杨立新教授领导的团队又提出了新版的侵权责任法学者建议稿，这无疑又为立法机关提供了新的参考。[1]
（一）侵权责任法总论
2002年12月23日的《中华人民共和国民法草案》的第八编规定了“侵权责任法”。针对这一草案，有学者提出了完善的意见，主要包括：应当规定侵权行为的一般条款；对侵权责任归责原则采取三分法，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则；应当规定侵权责任构成的违法性要件；应当改变只规定特殊侵权行为的做法全面规定侵权行为类型。[2]
传统上侵权责任法都被置于债法之中，但我国学者对此模式提出异议，主张侵权责任法的相对独立，[3]这种观点基本上被我国立法机关采纳。但是，学界也一直存在不同的声音。有学者从法典编纂的作业要求、法典编纂的理论背景、各国或地区的民法典关于债法内容安排的通例以及债的一般规范对侵权行为的可适用性等方面，阐述了民法典应设立债法总则以统帅各种具体债（包括侵权之债），从而维护债法体系完整性。[4]也有学者指出，侵权行为之债的路基宽厚、安全可靠、科学合理，并可不断拓展和加载新的容量，有利于中国民法法典化。侵权行为之债的路径不是赔偿损失的狭路窄道，而是坚实广阔的光明大道，可以承载侵权行为的一般规则和条件、各类侵权行为及责任方式、一般侵权行为类型和特殊侵权行为类型等内容。[5]
在侵权责任法起草中，学者还关注到行政法规中是否可以规定具体的侵权责任。有学者对此问题进行了全新的探索，指出，在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法相关法律规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于，某些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理论误区以及立法和行政部门监督不力。我们需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容。[6]
归责原则是侵权责任法的主线，也是其核心问题。以往学者对于归责原则的体系有不同的看法。[7]有学者抛弃了“无过错责任原则”，提出，现代侵权损害赔偿的归责标准只能是“过错”和“危险”，这两个归责标准具有统一的社会功能（即社会安全）和归责原理（即公平原理），两者可以有机地结合在一起，构成新的现代侵权损害赔偿归责的二元体系。[8]也有学者提出，归责原则选择中的种种因素包括行为本身的社会价值、风险的可控程度、行为风险与利益的分布格局、事故造成的收益和损害分布格局和致害人过错与受害人损害的对比关系等。我国民法中的各项特殊侵权行为应依照上述因素重新确定其归责原则。[9]
侵权责任法所保护的权益范围如何确定，是我国立法机关所面临的重大问题，也是学界比较关注的问题。有学者指出，从政策的角度考量，侵权法在界定该边界时，既要实现对受害人权益保护与民事主体行为自由的平衡，又要协调好侵权法与其他社会补偿制度之间以及受害人权益保护与社会经济发展、伦理道德观念变迁之间的矛盾；从立法技术层面来看，应借助“一般条款＋类型化”的技术手段来确定受侵权法保护的利益的具体范围。[10]
侵权责任法的经济分析，是法经济学的重要内容，我国学者也开始注意研究这一问题。有学者从思想史的角度，比较系统地梳理了美国学者的侵权责任法经济分析理论，包括科斯的成本理论、卡拉布雷西的规则理论和波斯纳的侵权法经济分析理论等。[11]不过，学界对于侵权责任法的经济分析，主要还停留于国外理论学说的介绍阶段。
侵权责任方式也是我国侵权责任法立法中的重要课题。我国学界多数学者主张应当反思《民法通则》确立的侵权责任方式，提出应当将绝对权请求权和侵权责任方式区分开，[12]也有少数学者主张继续《民法通则》的做法。[13]有学者继续了多数学者的观点，分析了侵权责任的本质，指出，我国《民法通则》中的侵权责任创新并无理论基础，也造成了适用上的混乱。停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等应当被归为物权请求权制度内容，从而还侵权责任的本来面目。[14]也有学者以经济分析的方法来探讨我国侵权责任的方式，分析了不同的财产侵权责任形式对于资源配置效率的不同影响。[15]不过，总体上，学界对于侵权责任方式的体系化问题还探讨不够。
惩罚性赔偿制度源自英美法，而为大陆法传统上所排斥。近年来，我国学者建议引入该制度。[16]有学者从侵权法的社会功能角度予以反驳，提出，在现代社会，侵权法的基本功能应是填补损害，传统侵权法中的预防功能已经成为填补损害的反射作用，惩罚功能在侵权法中已消失。因此，我国不应当引入惩罚性赔偿制度。[17]
（二）一般侵权行为
违法性理论是过错侵权的重要理论，我国学者一直对违法性要件是否应当独立存在争议。本年度的研究中多数都主张违法性要件的独立。有学者指出，我国未来的侵权法应当明定违法性要件，理由在于：违法性的含义与功能不同于过错；正当化事由的理论依据只能是违法性；承认违法性有助于设计仅以违法性而不以过错为要件的规则；对侵害绝对权益之外的其他权益的违法行为做出类型化规定；回应并推动相关司法实践。[18]也有学者指出，与评价行为人的主观心态的过失不同，违法性涉及的是客观层面上是否有法律所保护的利益受到侵害。此外，该要件还具有划定行为自由空间、保障正当利益以及型塑权利的功能。[19]
违法性的认定理论也为学者所密切关注。有学者指出，我国在违法性的判断上，不应偏重于两种传统理论（即结果违法理论与行为违法理论），而应当对期背后的行为义务进行分析和把握，根据侵权行为的三种不同形态来判断行为是否具有违法性，即违反的义务是法定权利的不可侵行为义务、善良风俗确定的义务及通常社会交往所具有的行为义务。[20]也有学者介绍了德国民法上的违法性判断理论（即结果不法说、行为不法说和折衷说），并提出应当采纳折衷说的看法。同时指出，折衷说的采纳，必须以作为侵权/不作为侵权和直接侵权/间接侵权的区分为前提。[21]不过，学界以往并未关注德国法上的折衷说，此种学说是否应当借鉴还需要进一步探讨。
因果关系是侵权责任的构成要件之一，该理论的研究以往主要限于对各国理论的系统梳理。[22]有学者大胆质疑因果关系分法（即事实因果关系和法律因果关系），提出，二分法使得从而使客观事实层面的因果关系主观化，各种主观价值衡量都借因果关系的名义予以正当化。要澄清因果关系理论，莫过于还因果关系以事实本色，将因果关系局限于事实认定领域。[23]也有学者结合共同侵权行为理论探讨因果关系问题，指出，“多因一果”的侵权行为包括《人身损害赔偿司法解释》第3条规定的“直接结合”与“间接结合”两种情形。对于“直接结合”的侵权行为，该解释的立场应予坚持。而对于“间接结合”的侵权行为，应由其行为与损害结果具有相当因果关系者单独承担责任，而非该解释规定的按份责任。[24]
共同危险行为是我国学界关注较多的问题，也是争议较多的问题。[25]有学者针对这些争议系统研究了共同危险行为的若干争议问题，指出，共同危险行为人主观方面为分别过错或共同过错，但没有致人损害的意思联络。其客观要件不应强调数行为时空上的“同一性”，而应考虑其“时空关联性”，以其是否具有造成同一损害的危险性与可能性为认定标准。共同危险行为中的因果关系，在客观事实层面应为择一的因果关系，对于“加害部分不明”的数人侵权不宜定性为共同危险行为。[26]
安全保障义务理论是近年来我国侵权法引入的新理论，既有的研究已经不少。[27]有学者探讨了物权人是否要对非法进入者承担责任的问题，指出，物权人原则上仅就自己的物引起的损害对合法进入者承担注意义务和侵权责任，不就自己的物引起的损害对非法进入者承担注意义务和侵权责任。[28]也有学者提出，安全保障义务应当被改造，用于构建不作为侵权的一般条款，并纳入我国过错侵权的一般条款之中。[29]不过，安全保障义务的引入，必然对侵权法既有理论产生体系性影响，学界还应给予更多的关注。
纯粹经济损失是侵权法领域比较前沿的问题，我国学者以往比较关注其概念和规范模式。[30]有学者针对该问题进行了系统的思考，指出，纯粹经济损失不因受害人的财产、人身或者权利的受损而发生；它们只是受害人因特定事由而遭受的纯粹金钱上的不利益；在纯粹经济损失概念得到认同的法域里，这些不利益一般不被法律所认许，难以获得赔偿。在我国法律体系中引入纯粹经济损失概念，有益于我国侵权法调整方式的进步。[31]
法人侵权是否应当被承认，这取决于法人理论，我国学者一般持法人实在说，从而证成了法人侵权责任能力。近年来，有学者提出，应当采取“一体式”的立法模式，即不再区分法人机关与一般雇佣人一律让法人承担责任。[32]针对此观点，有学者提出异议，指出，法人的侵权责任是法人机关的侵权责任，从形式逻辑的角度而言，它与法人的工作人员的侵权责任是由本质区别的，但就立法构造而言，二者区分并无实际价值，在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。[33]
死亡赔偿原本是侵权责任法领域比较冷僻的问题，但因为《人身损害赔偿司法解释》引发的“同命不同价”的讨论，使得该问题受到特别的关注。有学者指出，我国通过分析最高人民法院公报上的案例，来探讨“死者生前扶养的人”的界定问题，并提出，在立法论上，应采严格意义的事实扶养说。[34]
“精神打击”（也称“震惊损害”）损害赔偿肇始于英国法，是侵权法中一个颇具争议的话题。学界对该问题一直没有系统地论述，有学者从比较法的角度，全面介绍了该制度，并提出，法律应对过失和故意导致的“精神打击”损害赔偿责任的认定分别加以规定，而且我国应建立“精神打击”损害赔偿制度并进一步完善我国的精神损害赔偿制度。[35]
（三）特殊侵权行为
雇主责任的归责原则曾是我国学者关注较多的问题，但《人身损害赔偿司法解释》的出台使得学界探讨的重点发生了转移。近来学者都转向雇主责任中的特殊问题。有学者结合我国较为新型的用工形式——劳务派遣来进行探讨，并建议我国在侵权责任法的制定中，应当规定如下：派遣职员在职务活动中的侵权行为，应由用工单位承担无过错责任，派遣单位承担选任方面的过错推定责任。[36]
雇主责任和工伤保险的关系问题，也是我国学者近年来关注的重点。[37]有学者系统全面地介绍了立法上处理工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系的四种模式，即选择模式、免除模式、兼得模式和补充模式，并通过法律实证分析的方法，分析了我国现行法的相关规定。最后，提出我国立法应当以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式。[38]也有学者从工伤补偿与民事侵权赔偿之间的衔接来思考这一问题，提出，工伤补偿制度仅应适用于无过错责任，在雇主存在过错的情况下，应赋予劳动者独立的民事侵权责任求偿权，确立过错责任和无过错责任之间补充的关系。[39]
环境侵权是重要的侵权责任类型，一直受到学者的关注。有学者进一步探讨了“环境侵权责任的原罪说”，提出，环境侵权行为最本质的特点是改变环境或给环境带来不利影响，这是其“原罪”之所在。让环境侵权行为人承担责任不是基于过错或其他什么理由，而是以环境侵权行为的原罪为根据。[40]
博客（blog），即网络日志，是网络社会的新鲜事物。随着博客的兴起，博客侵权案件时有发生。有学者首次比较全面、系统地论述了博客侵权的问题，包括博客侵权的现状、博客侵权的构成要件、博客侵权的司法认定、博客侵权民事责任之承担等。[41]不过，对于博客侵权这种新型的侵权，学界给予的关注还不够。
定作人指示过失责任是《人身损害赔偿司法解释》新规定的一种侵权责任形态，但此种责任的研究还比较薄弱。有学者提出，定作人指示过失责任在性质上属于替代责任。定作人指示过失责任的承担，根据定作人和承揽人在承揽事务实施过程中是否存有过错，应区分为三种情形分别认定。[42]
机动车交通事故责任是汽车时代的重要侵权责任类型。我国学者以往研究的视野限于侵权法，有学者却从保险法与侵权法交叉研究入手，探讨了机动车交通事故责任和保险的关系，提出，机动车交通事故责任强制险以保护受害人为目的，其赔偿不以机动车所有人、管理人对事故受害人的民事赔偿责任为基础；机动车交通事故责任商业险的赔偿则以机动车所有人、管理人的民事赔偿责任为基础；而民事赔偿责任制度为受害人的损失提供最终赔偿保障。[43]
专家责任，尤其是专家第三人责任，成为我国侵权法研究的重点，并呈现深入和细化的趋势。有学者从会计界和法律界对会计师第三人责任问题的观点分歧入手，指出，这些争议的背后不仅体现了不同职业群体之间的利益平衡，也包含了不同法系之间规则制定和运用的摩擦和融合。[44]也有学者借鉴英美法的信托义务理论来解析会计师事务所的侵权责任，提出，会计师事务所对利害关系人承担的侵权责任应为过错责任原则。同时，我国应当建立会计师事务所的过错鉴定制度，允许人民法院就其难以判断的会计师事务所过错问题委托由法律、会计等专业人士组成的过错鉴定委员会作出鉴定结论。[45]
专利侵权也是我国学界长期关注的问题，尤其是诉讼时效的适用更是争论的焦点。有学者提出，“迟延告诉”原则和“权利失效”制度所体现的诚信原则和衡平价值值得借鉴，可以用于完善我国《专利法》及相关司法解释中关于专利侵权诉讼时效的规定。[46]
违反信息义务的责任问题涉及侵权责任法和合同法。有学者通过比较法的分析，指出，德国法主要依赖扩张合同法的来解决这一问题，而英美法主要依据侵权法来救济受害人。我国《合同法》仿效德国法规定了缔约过失制度等来解决这一问题。我国侵权责任法是否规定不实表示这一侵权行为类型，取决于未来民法典中合同法部分是否保留缔约上过失制度。[47]
总体而言，侵权行为的类型化问题是我国侵权责任法立法中必须重点关注的问题，既有的研究虽然比较深入，但是，侵权责任法的立法质量很大程度上取决于该问题的研究。我们还应当结合中国的现实给予具体侵权更多的关注。
六、合同法
（一）合同的成立与生效
英美法系的合同法与大陆法系的合同法虽有差异，也存在共同之处。我国学者一贯注重英美合同法的研究。有学者系统完整地研究了英国合同法上的允诺禁反悔制度，主要包括：允诺禁反悔的渊源、确立缘由、适用范围、构成要素、法律效果等。[48]也有学者深入研究了约因理论的衰落，指出，“约因论”的衰落表现在多方面，既有“禁反言”等新的契约理论对它的挑战，也有成文法对约因理论适用范围的限制。“约因论”固有的形式主义、僵化性、技术性等弊端决定了其衰落的历史必然性，而“约因论”的衰落也标志着英美契约法从古典向现代的历史转型。[49]不过，总体上，我国学界对于英美合同法的关注还不够，尤其是对其最新理论和判例还需要更多的介绍和分析。
意向书是合同订立过程中的法律文件，我国学者以往并没有对其进行系统的研究。有学者首次全面研究了该问题，指出，意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款，前者主要规定当事人协商过程中的权利义务，后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力，有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款，通常不具有约束力，但如果可以丛缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思，意向书本身便是具有实体约束力的合同。[50]
合同形式是合同法中的重要问题，以往学者往往关注于合同形式的法律效力。有学者从合同形式规制的角度进行探讨，提出，演变中的合同形式所体现的形式价值以及合同形式瑕疵所生的其与合同效力的关系，基本涵盖了合同形式所体现的形式价值以及合同形式瑕疵所生的其与合同效力的关系，也基本涵盖了合同形式法律规制的全部思想。[51]
合同法中的信赖保护是学界长期关注的问题，不过，学界并没有系统梳理相关的理论。有学者系统整理了关于信赖保护的几个理论，包括允诺禁反悔理论、权利外观理论、富勒的信赖理论和缔约上过失理论，并深入分析了这些信赖保护理论在基本构造、社会意义以及彼此之间的关系上的重大差异。[52]
（二）合同的变更、移转和解除
合同的变更和解除是合同制度中的重要内容，不过，学者较少关注第三人利益合同的变更或解除问题。[53]有学者以第三人利益合同的完善为出发点，指出，在没有第三人同意的情况下，当事人行使变更权和解除权虽不应当完全否认，但是必须受到限制。具体标准取决于建立第三人利益合同的宗旨和该合同的特征。[54]
在合同法颁行以后，债权让与的问题受到较多的关注，学者探讨了债权让与的不同立法模式和对抗要件的问题。[55]有学者在前人研究的基础上，更全面深入地分析了确定被让与债权之归属的各种不同规则（即合同成立主义、通知主义和登记注册主义），指出，我国民法在解释上应当采纳通知主义。此外，还探讨了表见让与的问题。[56]还有学者深入探讨了债权让与中的抵销问题，指出，为兼顾受让人的利益，债权让与中债务人行使抵销权需符合严格的构成要件，但让与人破产时债务人行使抵销权则不受主动债权的清偿期应先于或与让与债权同时到期这一要件的限制。[57]
（三）合同的履行和履行障碍法
第三人代为清偿是合同清偿制度中的重点问题，以往学者关注较少。有学者针对我国合同法缺乏该制度规定的情况，系统论述了该制度的构建，指出，第三人代为清偿后对债务人取得求偿权，该项权利可作为抵销的主动债权；债务人对第三人代为清偿后抵销设定条件是否有效，应推究当事人之真意，对该条件认定非为抵销所附条件，而是所谓预备债务抵销抗辩。[58]
履行抗辩权是合同履行中的重要制度。早期学者的研究主要着眼于该制度的系统介绍和构造，[59]而近年来，学者越来越倾向于细致而深入的分析。[60]有学者继续此种分析思路，详细探讨了履行抗辩权制度中若干具体问题，指出，我国合同法将同时履行抗辩权和先履行抗辩权分立并无不当，不宜称《合同法》第66条存在着法律漏洞；履行抗辩权在若干场合可以存在于非对价关系之中；履行抗辩权因当事人的约定而扩张或者收缩；对于同时履行抗辩权的“存在的效力”，应当区分情况而定。[61]
部分履行的问题是债务不履行的形态之一，以往学界对其研究不够深入。有学者通过历史的、比较法的和法解释学的方法，详细分析了部分履行的若干法律问题，包括法律性质以及它与各种违约形态之间的关系、部分履行的法律构成，指出，部分履行构成对全面履行原则的违反，判断某一履行是否为部分履行，要考察有待进行的履行本身是否具有整体性。[62]
履行不能制度是合同法的重要制度，我国学者虽然研究较多，但是，较少体系性整理和反思。有学者从体系的角度，全面考察我国的履行不能制度，指出其若干缺陷，主要包括：我国合同法并未统一履行不能的法律效果，也未根据法律效果结构请求权基础；在履行不能制度功能上，由于免责事由规定过窄，出现了债权人与债务人利益失衡的情形，而且没有规定对待给付当然消灭规则；在履行不能类型上，没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则。[63]
瑕疵损害和瑕疵结果损害问题也是违约责任制度中的重要问题。有学者全面介绍了德国法的制度，指出，德国法中瑕疵损害与瑕疵结果损害的区分体系是因瑕疵担保法中不存在单纯的过失责任而产生的，即其更多地是由体系决定的。如果我国合同法实行替代性和并行性损害赔偿的区分体系，瑕疵损害和瑕疵结果损害已经丧失了原本的区分功能。[64]
（三）有名合同
买卖合同传统上都被区分为特定买卖和种类买卖。但有学者对此种划分是否必要提出质疑，指出，应当抛弃此种划分，并且对错误交付与物的瑕疵进行同等化规制，承认买受人享有再履行的请求权，并以“可取代性”为适用界限。[65]
分期付款是现代社会重要的买卖形态，但是，分期付款买卖中标的物所有权移转的时点是学界较有争议的问题。有学者提出，在分期付款买卖中，除法律另有规定或当事人另有约定外，自出卖人将标的物交付买受人时标的物所有权移转。因为给付行为本身当然是履行买卖合同的行为，同时又属于一个包含物权变动合意的物权行为。[66]
建设工程合同的主体资格问题是该类合同中的重要问题，以往的研究并没有太多地关注实际。有学者结合建设工程的实际进行研究，指出，发包人的主体资格主要是其行为能力问题，发包人未依法取得从事房地产开发经营营业执照、缺乏相关的行政许可和民事权利应认定为无效合同。而承包人不具备法人资格或者超出核准登记的经营范围从事建设活动是导致建设工程合同无效的原因。[67]
保证合同是我国担保法上的有名合同，过去学者较少关注保证人的代位权与追偿权的区分。[68]有学者深入、全面分析了这两种权利的区别，指出二者在权利产生的基础法律关系、权利的法律性质、权利的功能、权利的行使程序、诉讼时效的起算、是否包括利息等方面的差异，并建议我国法律应当明确区分并分别规定保证人的代位权和追偿权。[69]
关联交易合同是公司法中的重要合同类型，过去学者较少从合同法与公司法交叉的视角进行分析。有学者指出，关联交易合同虽然发生在公司法领域，但仍应受民商法合同效力规则的规范。传统的合同效力规则及代理规则对其并不具有普遍和当然的适用性。[70]
总体而言，我国学界对于具体类型合同的关注还显不够。虽然《合同法》已经颁行，但是，在民法典编纂时还需要对合同法进一步完善，其中最需要完善的当属合同法分则。
八、结束语——迎接民法解释论的新时代
我们生活在一个“快餐文化”的时代，我国民法学研究也不免受到了影响，有些作品有重复雷同之嫌，有些作品有自说自话之嫌。但总体而言，2007年的民法学研究呈现出全面繁荣的局面，思想活跃、硕果累累、人才辈出。本年度的民法学研究，既有基础理论研究，又有问题对策探讨；既有立法论的探讨，又有解释论的分析；既有制度规则的构建，又有民法哲学的思考；既有纯民法的分析，又有交叉学科的研究。
回顾2007年我国民法学发展的历程，我们不难看出，该年度具有民法典创制背景下民法学研究的一般特点：
第一，立法论的研究多于解释论的研究。中国的民法学研究长期以来都非常注重立法论，以民法制度和规则的构建为目标。或许是因为民法典的缺失，我国民法解释学的研究还有待深入。
第二，比较法的研究多于本土资源的挖掘。我国的比较法研究一直呈现如火如荼的局面。比较法的研究范围，不仅限于大陆法系，还包括英美法系；不仅限于发达国家制度的引入，还包括发展中国家制度的介绍。不过，学界对于本土资源的挖掘还略有欠缺，对民事习惯和法官创造力的整理总结还嫌不足。
第三，对策性研究多于基础理论研究。我国民法典创制恰逢社会转型的时期，因此，民法学界必须面对转型时期的社会问题，研究对策。但是，学者对于基础理论研究的研究似乎略有所忽视。
第四，法律教义学的研究多于案例的分析研讨。我国民法学研究比较注重理论学说的继受和梳理，力图构建完整而先进的民法学理论体系。但是，或许是因为我国司法制度的缺陷，学界还需要进一步总结、提炼法院判决中的经验和智慧。
第五，纯民法的研究多于交叉学科的探讨。我国民法学界较多地进行学科领域内的分析，注重概念分析和体系化思维方式的运用。虽然学者们努力开展学科之间的对话和交流，但总体上，学科之间的交叉研究还有待深化。
民法典的创制依旧任重而道远，但我们已经看到了民法解释论时代的曙光。在新的一年里，我们希望，民法学者能够一如既往地坚持亲近生活的务实态度、直面中国的问题意识和甘于寂寞的吃苦精神，奉献更多优良的精神产品，共同迎接民法解释论的新时代。
Abstract: The codification of civil law is the dream of several generations of Chinese lawyers. In 2007 the property law is promulgated, that is an important step of the codification. After the promulgation of the property law, we begins the legislation of tort law. The civil law research in 2007 is oriented to the property law and tort law. In general, the study on civil law is very fruitful and reflects the characteristics of the research under the background of codification. Though there is a long way before the civil code is promulgated, we should welcome the new era of civil law’s hermeneutics now.
Keywords: codification of civil law; property law; tort law; civil law’s hermeneutics
注释:
[1] 参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
[2] 参见杨立新：《制定侵权责任法应当着重解决的几个问题——对2002年12月23日<侵权责任法草案>的研究报告》，载《法学杂志》2007年第3期。
[3] 参见王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载《法学前沿》第1辑。
[4] 参见柳经纬：《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期。
[5] 参见王明锁：《侵权行为之债及其立法路径辨析》，载《中国法学》2007年第4期。
[6] 参见张新宝：《行政法规不宜规定具体侵权责任》，载《法学家》2007年第5期。
[7] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版。
[8] 参见丁凤楚：《论现代侵权损害赔偿新的二元归责体系》，载《法学》2007年第2期。
[9] 参见徐祖林：《侵权法归责原则的论争及其解析》，载《法律科学》2007年第6期。
[10] 参见龙著华：《论侵权法保护的利益》，载《法商研究》2007年第4期。
[11] 参见徐爱国：《侵权法的经济学理论：一个思想史的札记》，载《法制与社会发展》2007年第6期。
[12] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版；崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。
[13] 参见魏振瀛：《论债与责任的融合与分离 ——兼论民法典体系之革新》，载《中国法学》 1998年第1期；魏振瀛：《论民法典中的民事责任体系——我国民法典应建立新的民事责任体系》，载《中外法学》2001年第3期。
[14] 参见曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对权请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期。
[15] 参见许明月：《资源配置与侵犯财产权责任制度研究》，载《中国法学》2007年第1期。
[16] 参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《侵权法评论》2003年第2辑；王雪琴：《惩罚性赔偿制度研究》，载《民商法论丛》第20卷；王立峰：《论惩罚性赔偿》，载《民商法论丛》第15卷。
[17] 参见尹志强：《侵权行为法的社会功能》，载《政法论坛》2007年第5期。
[18] 参见张金海：《论违法性要件的独立》，载《清华法学》2007年第4期。
[19] 参见叶金强：《侵权构成中违法性要件的定位》，载《法律科学》2007年第1期。
[20] 参见马桦、朱呈义：《侵权责任中违法性的判断》，载《当代法学》2007年第3期。
[21] 参见周友军：《德国民法上的违法性理论研究》，载《现代法学》2007年第1期。
[22] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版。
[23] 参见左传卫：《质疑侵权法中因果关系的二分法》，载《法学》2007年第4期。
[24] 参见曹险峰：《论“多因一果”侵权行为——兼论多数人侵权行为体系之建构》，载《法律科学》2007年第5期。
[25] 主要研究成果有：王利明：《共同危险行为若干问题研究》，载《法学杂志》2004年第4期；刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第3期；程啸：《共同危险行为论》，载《比较法研究》2005年第5期。
[26] 参见刘保玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探讨》，载《法学》2007年第2期。
[27] 代表性的论文如张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003年第3期。
[28] 参见张民安、林泰松：《论物权人承担的作为义务》，载《当代法学》2007年第2期。
[29] 参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007年第1期。
[30] 参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版；朱广新：《论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯经济上损失的规范样式》，载《当代法学》2006年第5期。
[31] 参见张新宝、张小义：《论纯粹经济损失的几个基本问题》，载《法学杂志》2007年第4期。
[32] 参见蔡立东：《论法人之侵权行为能力》，载《法学评论》2005年第1期。
[33] 参见蒋学跃：《法人侵权责任能力的理论预设与制度设计》，载《现代法学》2007年第2期。
[34] 参见王成：《论死者生前扶养的人的范围》，载《法学家》2007年第5期。
[35] 参见张新宝、高燕竹：《英美法上“精神打击”损害赔偿制度及其借鉴》，载《法商研究》2007年第5期。
[36] 参见张玲、朱冬：《论劳务派遣中的雇主责任》，载《法学家》2007年第4期。
[37] 参见吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，载《法商研究》2003年第3期。
[38] 参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，载《中国法学》2007年第2期。
[39] 参见李坤刚：《工伤补偿制度：起源、问题与解决》，载《法律科学》2007年第6期。
[40] 参见吕霞、徐祥民：《再论环境侵权责任的“原罪”说》，载《现代法学》2007年第4期。
[41] 参见方益权、王勇：《博客侵权问题研究》，载《法学家》2007年第3期。
[42] 姬新江、王燕军：《论定作人的指示过失责任》，载《当代法学》2007年第1期。
[43] 参见李明发、王俊超：《机动车交通事故责任险与民事赔偿关系研究”，载《法学家》2007年第5期。
[44] 参见朱慈蕴、陈彦晶：《评注册会计师对第三人的民事责任》，载《法学评论》2007年第4期。
[45] 参见徐海燕：《会计师事务所民事侵权责任的思考》，载《政法论坛》2007年第3期。
[46] 参见廖志刚：《专利侵权诉讼时效研究》，载《现代法学》2007年第1期。
[47] 参见李静：《违反信息义务致损的民事救济——从德国法与英美法之比较展开”，载《法商研究》2007年第6期。
[48] 参见朱广新：《英国法上的允诺禁反悔》，载《比较法研究》2007年第2期。
[49] 参见陈融：《论“约因论”在英美法系的衰落》，载《现代法学》2007年第4期。
[50] 参见许德风：《意向书的法律效力问题》，载《法学》2007年第10期。
[51] 参见翟云岭：《买卖合同形式及内容的法律规制——以分期付款买卖合同为视角》，载《法学》2007年第1期。
[52] 参见朱广新：《信赖保护理论及其研究述评》，载《法商研究》2007年第6期。
[53] 学者研究第三人利益合同较多，代表性作品有：尹田：《论涉他契约》，载《法学研究》2001年第1期；朱岩：《利于第三人合同研究》，载《法律科学》2005年第5期。
[54] 参见陈任：《第三人利益合同的变更和解除》，载《法律科学》2007年第5期。
[55] 参见韩海光、崔建远：《论债权让与和对抗要件》，载《政治与法律》2003年第6期。
[56] 参见李永锋、李昊：《债权让与中的优先规则与债务人保护》，载《法学研究》2007年第1期。
[57] 申建平：《论债权让与中债务人之抵销权》，载《法学》2007年第5期。
[58] 参见施建辉：《第三人代为清偿研究——兼论预备债务抵销抗辩》，载《法学评论》2007年第6期。
[59] 参见王利明：《论双务合同中的同时履行抗辩权》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷。
[60] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第328页以下；朱广新：《先履行抗辩权之探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
[61] 参见崔建远：《履行抗辩权探微》，载《法学研究》2007年第3期。需要指出的是，同时履行抗辩权发生效力，需要权利人主张抗辩权，这是所谓“行使的效力”；有同时履行抗辩权的债务人不限于履行迟延，为同时履行抗辩权“存在的效力”。
[62] 参见薛军：《部分履行的法律问题研究——<合同法>第72条的法解释论》，载《中国法学》2007年第2期。
[63] 参见王洪亮：《我国给付不能制度体系之考察》，载《法律科学》2007年第5期。
[64] 参见卢谌、杜景林：《德国法中的瑕疵损害与瑕疵结果损害》，载《法学》2007年第3期。
[65] 参见卢谌：《论错误交付与物的瑕疵之同等化规制》，载《法商研究》2007年第1期。
[66] 参见翟云岭：《论分期付款买卖中的标的物所有权移转》，载《当代法学》2007年第1期。
[67] 参见王建东、毛亚敏：《建设工程合同的主体资格》，载《政法论坛》2007年第4期。
[68] 参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第72页以下；孔祥俊主编：《担保法例解与适用（新编本）》，人民法院出版社2001年版，第211页以下。
[69] 参见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，载《法学家》2007年第2期。
[70] 参见董安生、张保华：《缺失的合同效力规则——论关联交易对传统民法的挑战》，载《法学家》2007年第3期。