面向实事本身

——胡塞尔

无论对于世界，还是对于中国，经济法学都是一门新的学问，是一项新的事业。如果要总结中国法学从1978年改革开放以来三十年的成就，每一个二级学科都可以说是硕果累累，得到了快速发展。但如果要总结三十年来中国法学对整个世界的学术贡献，则恐怕只有经济法学才能亮剑，因为无论是民法学、刑法学，还是法理学、宪法学，三十年的学术研究大多在介绍、理解、引进西方的发达、成熟的学术资源，这些学科在西方通过数千年的发展，已经高度发达、成熟，要有所超越和创新决非易事。而经济法学从德国产生到现在还不到一百年的历史，中国经济法学早期移植引进阶段苏联的经济法理论，中期逐步吸取日本、德国的经济法理论资源，但西方市场经济国家的经济法理论资源非常有限，不得不断乳自生，超越前人，自我创新，形成了有自主“知识产权”的中国经济法学理论。中国的经济法学理论不仅仅是源自中国的社会现实，也是对整个世界经济的概括和总结，其中不乏科学的、普世的经济法学说，不仅可以指导中国的调节经济实践，也可以充分解释西方国家政府调节市场实践。

这既是本人对中国经济法学三十年学术成就的基本评估，也是浸淫中国经济法学界多年的不少学者的观点。如果不对经济法学的发展现状有充分的了解，这一基本判断很容易被其他学科指责为狂妄自大。中国经济法学从一产生就存在着其他学科的不理解、排斥，尽管经过了三十年的发展，其他部门法学的一些学者的偏见并未化解，反而因为当下法学学科之间明显的隔阂而日益增加。这些学者不了解也不愿意了解经济法学研究动态与现状，导致对经济法学的傲慢与偏见难以消除。

一、其他学科对经济法的傲慢与偏见

经济法学在中国产生伊始就遭受民法学界的质疑，民法学界的代表佟柔先生提出了这样的命题：“从法律规范上说，经济法不能形成为独立的法律部门，但是从学科上看，经济法是一门必要的学科。”[1]梁慧星先生认为经济法本质上是国家行政权力活动的一种法律形式，对经济关系进行调整时，必然要采用属于行政法的调整方法，因此经济法就是“经济行政法”，是行政法的一个分支。[2]早期的民法学界否定经济法学作为一个独立的法律部门的观点有所谓“综合经济法论”、“学科经济法论”、“行政经济法论”等，他们认为经济法不能成为一个独立的法律部门的主要理由是经济法没有独特的调整对象，或者说经济法所调整的社会关系没有形成独特的性质不足形成某一类独特的社会关系。这些观点因为诸多论者已经提及，本文不再在此赘述。其实“综合经济法论”和“学科经济法论”的分类并不科学，二者的观点没有实质性的区别，所谓的“学科经济法论”的代表佟柔先生的核心思想也是认为经济法是“综合利用各个部门法手段对各个经济领域进行综合调整”的经济法规的形式。而“行政经济法论”实际上并不否认经济法的独立性，只是认为它是从行政法分离出来的一个独立的系统。佟柔先生也认为：“我们认为，如果认为经济法是经济行政法，那么经济法可以成为一个独立的法律部门。”

早期的民法与经济法学的大论战最终确立了民法的正确地位，否定了大经济法的观点，但也确立了经济法的独立地位。一些民法学者陶醉于自身的胜利，“民法通则的制定和颁布，标志民法经济法论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束。”[3]却始终不愿意接受论战实际上是双赢的结局——科学的经济法思想得以发扬光大，不愿意接受经济法也成为一个独立的法律部门的事实。1998年教育部专业大调整后，法学专业设置十四门专业主干课，经济法位列其中；2001年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》将有中国特色的社会主义法律体系划分为七个法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法，经济法成为七大法律部门之一。经济法与民法论战早已结束，经济法与民法并行不悖，立法机关、政府教育部门始终视经济法为独立的法律部门、独立的法律学科。但是，一些民法学者却无视这一事实，只接受民法独立的事实，始终不改变对经济法的偏见，不愿意接受和承认经济法独立的事实。[4]

早期尽管民法学者竭力否认经济法是一个独立的法律部门，但从不否认经济法是一门独立的学科。佟柔先生认为“经济法学是20世纪 70年代在法学园地上破土而出的一株新苗”，“是一门原有的部门法学所无法包括的新型学科。建立这门学科，将为我国经济立法提供可行的方向，为我国司法提供服务的手段，为我国法学教育开辟广阔的前景。” [5] 但到现在，尽管客观上经济法早已独立于其他部门法，一些学者却连经济法的学科地位都不承认了。周大伟先生2007年3月8日在《南方周末》发表了《佟柔先生与中国民法学》，后来又以《经济法：一道困扰中国法学界的难题》重复了前文的内容，[6]将经济法贬得一无是处，概括起来有两层意思：第一，继续重复二十世纪八十年代民法学界一些学者的观点，经济法不是一个独立的法律部门；第二、欧美和日本等市场经济发达国家没有经济法，所以中国也不应该有经济法，现有中国经济法学和国际不接轨。周大伟先生似乎缺乏一个常识：英美法系没有法律部门的划分。他却跑到美国的教授那里去请教经济法，岂不是向鲁班学裁缝。周先生对日本、德国的经济法知之甚少，却像把头插在沙子里的鸵鸟一样无知无畏地武断断言日本、欧洲没有经济法，“大半个世纪以来，在德国法律界没有出版过任何有关经济法的书籍和论文。经济法在德国早已经销声匿迹。”岂不知日本一直在大学开设经济法学课程，也一直招收经济法专业硕士研究生、经济法专业博士研究生。在一些欧洲国家，尤其在奥地利、瑞士和德国，经济法已成为一个完全独立的法律部门。在奥地利，经济法则是法学专业学生的必修课和律师资格考试的内容。[7]德国的大学也开设经济法课程，出版有各种经济法教材，[8]发行有《德国经济法》、《欧洲经济法》、《经济法与破产》等杂志。德国高校法律专业排名中，科隆大学、法兰克福大学、慕尼黑大学以经济法见长，柏林洪堡大学则以德国和欧洲经济法为特色。德国柏林自由大学设有德国与欧洲经济法、竞争法与能源法研究所，马堡大学设有商法和经济法研究所，慕尼黑科技大学设有经济法与知识产权研究所，汉堡大学设有经济法研究所。德国现今的一般法学教育中，各邦大多已经将经济法“规画为‘国家法与行政法（各论）’的一选修主群（Wahlfachgruppe）”，[9]德国对经济法的研究从来就没有间断过，光已翻译过来的著作就有法律出版社1991年出版的爱里克·松尼曼[德]的《美国和德国的经济与经济法》，中国政法大学出版社1999年出版的罗尔夫·斯特博[德]的《德国经济行政法》，法律出版社2006年出版的乌茨·施利斯基[德]的《经济公法（2003年第2版）》，商务印书馆2008年出版的罗尔夫·施托贝尔[德]的《经济宪法与经济行政法》。[10]随着欧盟组织的扩展，欧盟对各成员国经济的干预日趋加强，经济法决不是销声匿迹了，而是更加勃兴。因为欧盟不是一个国家，它的干预不同于传统的各国政府的行政权力干预，也不同于WTO之类的国际组织的协调，那些用经济行政法替代经济法这一概念的理论无法将欧盟经济法囊括到自己的系统中来。欧盟经济法、欧洲经济法的概念逐渐流行开来。周大伟先生通过Google搜索关键词“Economic Law”，几乎没有找到对应的英文“Economic Law”的概念，据此认为“在世界范围内，经济法教研领域的从业人员主要都聚集在中国大陆。”如果用德文、日文或其他语言搜索，他的武断恐怕要贻笑天下。笔者用德文Wirtschaftsrecht(经济法)搜索，有2260000项符合查询结果。

仔细读过周文并对经济法有所了解的学者都会发现周大伟先生对中国经济法学的认识还一直停留在二十年以前的水平上，用对二十世纪八十年代经济法学思想的理解批评今非昔比的中国经济法。[11]还由于他的美国留学经历使他只见树木（美国）不见森林（他国）。

周大伟先生二十多年前的形成的固有民法情结和留学美国形成的美国法视角结垢成对经济法顽固的成（偏）见。因为他的这种偏见发表在影响甚大的《南方周末》上，对法学院校的本科学生及不太熟悉经济法的人而言具有极强的误导性。但这种偏见并不可怕，因为它的谬误是显而易见的，对经济法略懂一、二者即可看出他论点的诸多矛盾和漏洞；而且他的观点公开发表出来了，你可以和他辩论，毕竟真理是越辩越明。

对于经济法学而言，真正可怕的不是这样一种偏见，而是另一种傲慢。一些学者（不仅仅是民法学者）既不了解经济法，也不愿意稍稍了解一下中国经济法的研究状态，以法理学帝国主义心态对经济法嗤之以鼻，不屑一顾，否定经济法的存在。他们接受的传统的西方法学理论中没有经济法的思想，而经济法这种新的法律现象按传统的法学范式思维又很难解释透彻，用他们既有的知识无法理解清楚。既然他们说不清，道不白，消化不了，而经济法的有无又无损他们的学科利益，不如视其为无。其中一些学者往往又身居学术高位，掌握着学科生杀予夺的权力，他们的学术意见关系着经济法学的前途和命运。[12]但这些学者又不公开发表自己的观点，经济法学者无法和他进行讨论，使得经济法学连表达的机会都没有。这种对经济法学不理解、不交流、不认可的傲慢才是经济法学发展的最大敌人。

二、经济法之难

其他学科对经济法学之所以存在傲慢与偏见，重要原因之一是经济法学对传统法学理论有太多的解构与超越，经济法很难被传统法学理解和内化。

经过学界的深入研究，发现了经济法调整对象的独特性，经济法形成了不同于民商法调整对象的社会关系，经济法成为一个独立的法律部门已成为不争的事实，我国立法机关也一直将经济法作为构成社会主义市场经济法律体系的七大部门之一。但是，虽然我们成功地将经济法的调整对象从民商法中分离出来，但是，一直始终没有成功划分经济法调整的国家经济调节关系与行政法调整的行政关系的边界。大民法与大经济法的观点已基本绝迹，但经济行政法与行政经济法的观点却始终不绝于耳。我们认为经济法所调整的社会关系，国家或者说政府总是其中的一方主体，试图以此证明经济法所调整的社会关系不同于民法所调整的平等主体之间的财产关系。但是，反垄断法中限制竞争协议中竞争各方形成的竞争关系中政府在哪里？ 消费者与商家之间的合同中，政府在哪里？尽管我们不承认法的调整方法是划分法律部门的标准，并用环境法、劳动法等法部门来论证，但法的调整方法与法部门的对应性，经济法与民法、行政法、刑法的并行性都使我们无法撼动调整方法对法律部门的独立性的决定性影响。尽管我们多次论证经济法独特的救济手段与方式，有自己的诉讼程序，但在根本上仍然没有摆脱传统的刑事、行政、民事诉讼系统，形成一套独特的诉讼程序。

尽管我们可以用种种理由来解释上述之类的问题，但是，经常顾此失彼，在解决问题的同时新的破绽又出现。为此，德国有学者把经济法的存在视为“对私法的批判”，他悲观地评定经济法是德国法律人的一项失败尝试，导致整个法学“破产”。[13]经济法对传统理论有太多的超越与解构，对于任何一个法学专业人士而言，经济法学是一门艰深的学问，非殚精竭虑、不苦思冥想，不能达到自洽。

所以，尽管法学界尤其是中国经济法学界对经济法的研究投入了大量的人力、物力，发表的专业论著汗牛充栋，但是众多学科基本问题，仍然没有得到圆满的解决。“人们对于经济公法（即中国学者所说的经济法，下同——引者注）的详细组成以及具体定义都存在争议，其困难在于如何清晰界分经济公法以及对其进行体系化；不同的考察视角和法律部门的错综复杂又加剧了这一困难，因为经济公法包罗了不同的法律部门，而它们又承载着截然不同的国家调控目的。”[14]

“尽管经济行政法（即中国学者所说的经济法，下同——引者注）的经济和法律意义已得到人们的公认，但迄今为止，学术界还未能令人信服地把这一法律部门与其他法律部门区别开来，也未能指出它的特点。最近的文献资料中甚至有人认为，关于经济行政法的概念、教学内容和研究对象，还没有形成一种能代表多数人观点的学说。”[15]德国汉堡大学经济法研究所所长罗尔夫·施托贝尔教授客观地承认：经济法“在概念、结构以及内容上，一直存在种种争议。”它是“法律体系中的一个混乱的部分，其结构仍然需要澄清。”[16]

比利时的C·德尔马莫尔更是把经济法形容为一种大杂烩：“取一个调酒器。放进一份商法；用社会法色素使之上色；加进大量的税法和行政法；用一民法调味；撒上大量的社会学和政治经济学；随意摇晃，然后作为冷饮，并为这种法律饮料取名经济法。”[17]

经济法与传统法学理论的矛盾与冲突，它的难于被理解在国内外的法学文献中随处可见。对于这种矛盾与冲突以及理解上的困难，法学研究中产生了三种情形：一些学者知难而退，放弃经济法这只饭碗，另求它途，多数转向民商法领域，但并不否定经济法；一些学者，自己无法理解、解释经济法，于是彻底否定经济法，乃至抵制经济法（上文所说的“傲慢与偏见”即是如此），这以其他学科的学者见多，因为他们往往直面经受经济法的冲击，也没有更多精力来深入研究；还有一些学者则不屈不挠，孜孜不倦，寻求经济法的自在之道，这其中有一些学者在理论上有所突破和创新，提出有价值的见解和思想。

无论否定还是肯定，经济法都已成为现代法学无法绕开的一道“坡”，“倘若人们想对经济法置之不理，试图根据19世纪的传统法学系统在私法或公法中探寻这种现象，那么将迈入实践和理论上的莫大歧途。”[18]从经济法学研究现状来看，我们需要寻找一种更自洽的方法来破解经济法学研究中的诸种难题。

三、经济法的现象学分析

其他学科之所以对经济法（学）存在如此明显的傲慢与偏见，经济法学内部之所以存在如此之多的困惑和破绽，我认为根本原因就在于学者们一直在用传统的法学思维来解释这种新的法律现象。用有没有独特的调整对象、有没有独特的责任形式、有没有专门的诉讼程序来衡量经济法是不是一个独立的法律部门，实际上是用一种先验的部门法划分理论来切割经济法这样一种新的法律现象，把经济法打扮成一种按预设的前提生长出来的一种法律产品。就像法学家按自己的思想设计出来的产品一样，必须符合自己的意愿，毫无疑问这是荒唐的，是从先验的理论和假设出发，而不是从新的事物（经济法这种法律现象）本身出发。如果法学家种下的是豆子，长出来的当然也应当是豆子。但是，如果一片荒地上长出一株新苗（在已知的植物科类种没有它的名字），如果法学家仍然只会用豆科学的眼光去评价分析这株新苗，无疑的得不出满意的结论，只会得出结论：它什么也不是。这是反现象的分析。

经济法的“非传统性要求经济法学研究抛弃思维定势，即不能绝对地以研究民法、刑法、行政法的思路、方法和视角来研究经济法，不能绝对地以民法、刑法、行政法的研究经验来发现和评判经济法中存在的问题。经济法的问题绝对不应该从民商法等法的影子中去发现并基于这种影子进行解析，而应该从市场经济与经济法的实践中去找寻并解析。”[19]

既然经济法不是遵循既有的、先验的法学定律发展而来，打破了传统法学理论框架，解构了既定的法学原理。那么，完全按照传统的法学思想、既有的法学知识是无法解释清楚经济法这种新的法律现象。“经济法作为现代才出现的一种新法律现象，对它展开研究，首先应当研究的是它何以为‘新’的特征，它与传统法律现象的联系，它赖以产生和存在的原因，在这些研究对象中，法律调整对象仅是其中一个因素。”[20]必须超越既有的法学思维定势，用一种新的法律思维来认识、解释经济法，才有可能形成一个自洽的经济法学理论体系。既然经济法是一种新的社会（法律）现象，根据上文提到的种种矛盾，笔者认为用强调从现象本身出发的现象学的理论和方法来描述、解释、认识经济法，可能是经济法真正的出路。

“现象学主要被作为一种哲学运动的名称。它强调对自觉经验到的现象作直接的研究和描述，而不需要借助于一些有关现象因果解释的理论，并尽量摆脱各种未经验证的偏见和前提。”现象学强调对新生事物、未知事物的接近和认识应当无前提，无预设，“因为任何预设和前提都是某种意义的偏见。”[21]“那些自认为是现象学家的人，全都赞成胡塞尔的名言‘诉诸事物本身’。 他们对这句话的解释是，对各种具体地经验到的现象采取一种新的态度, 一种尽可能摆脱概念前提的态度，并尽可能忠实地描述现象。”[22]更多的哲学家更愿意将“现象学”作为一种研究事物的方法，而不将其看作一门学科。海德格尔就鲜明地指出:“‘现象学’这个词本来意味着一个方法概念。它不是从关乎实事的方面来描述哲学研究的对象是‘什么’，而描述哲学研究的‘如何’。” [23]所谓现象学方法, 在于“非常执拗地努力查看现象,并且在思考现象之前始终忠实于现象”。[24]现象学有两个基本原则，“其一, 现象学排斥中介的因素, 把直接的把握或这个意义上的直观看做是一切知识的来源和检验一切知识的最终标准；其二，现象学在经验的事实的基础上要求通过直观来获取本质洞察, 即获得对本质因素以及在它们之间的本质关系的把握。”莱维纳斯认为“由于放弃了描述的方法、类别的构成和概念的持守, 传统的思辨方法跳越过了许多研究领域。现象学的无可争议的贡献在于, 要求在‘回到实事本身’的过程中进行系统而耐心的、当然只是暂时的描述。因此, 现象学既有利于实证主义者, 也有利于形而上学家, 它是任何一种唯心论和实在论的必然出发点, 它对各种精神来说都意味着思维的坐标。[25]

按照胡塞尔提出的现象学基本原则：“面向实事本身”，我们在评价分析经济法这种20世纪初才出现的新的法律现象时，不能按照任何预设法学原理，不能以任何理论假定为分析工具来解释、说明，而要从“在直观中原本地呈现出来的东西”出发，从经济法这种法律现象本身出发，达到经济法的自在存在，本原地呈现经济法现象本身，“如存在者就其本身所显现的那样展示存在者”，[26]而不是戴“有色眼镜”用先见去描述它，观念化地把握它。否定经济法独立性的多数学者，如佟柔先生，不是从经济法这种新的法律现象本身出发，而是根据每一个法律部门都必须有独特的调整对象这样一个预设的前提来检验、分析后生的经济法，根本违背“面向事实本身”的基本原则。

而把调整对象作为划分法律部门的标准理论恰恰正是现象学所说的一个“未经验证的偏见”。法学界从来没有去认真考证过“调整对象”理论的来源，想当然地视其为大陆法系的普遍真理。事实上，这种根据法律调整的社会关系和法律调整的方法的不同来划分法律部门的理论出自前苏联，1938年—1940年，苏联法学界通过讨论，得出一个被普遍接受的结论：法律所调整的社会关系的内容上的差别是划分法律部门的标准；1954年—1956年苏联就全苏民法典的制订讨论民法的调整对象得出另一个公认的结论：必须将法律的调整对象和法律调整方法结合起来，共同作为法律部门划分的标准或依据。[27]这一理论被中国法学界奉为圭臬，无论是民法学界、经济法学界还是法理学界都对其反复传扬，以讹传讹地把其讹化成大陆法系的经典理论。事实上，这一法的部门划分标准既不来自古罗马法，法学界共知的古罗马法学家乌尔比安对公法和私法的划分是依照法所保护的不同利益，他说：“有关罗马国家的法为公法，有关私人利益的法为私法”，意思是说保护国家利益的法是公法，保护私人利益的法是私法；也不来自大陆法系的杰出代表——德国，试举一例，德国乌茨·施利斯基教授在《经济公法》一书中将经济公法定义为：“是指国家借以设定经济生活的法律框架或规定经济生活的过程的所有法律规范的总称”，将经济行政法定义为：“是指普通法上的对调整经济的国家机构授予权利，赋予其义务或对这类调整、监督经济的机构进行规范的法律规范的总和”，将经济宪法定义为：“是指所有包括经济内容并对经济制度进行规定的宪法规范”，在这几个定义中并没有中国法学论著中常见的调整对象的公式。笔者多年来一直注意查找欧洲大陆法系国家法学文献，寻找调整对象理论的大陆法起源，但一直没有收获。[28]他们对法的定义很少像中国的法学家们一样一劳永逸地套用“某某法律就是调整某某社会关系的法律规范的总和”。“溯根求源，在19世纪的私法编篡、民商法分立及此前对罗马法进行长达几百年研究的过程中，学者都是注重具体制度和操作层面的研究，而对法的体系和部门划分历来不作深究。”[29]可见，将法律调整的社会关系及调整方法作为划分法律部门的标准的理论是来自前苏联的一种偏见，中国法学界20世纪80年代因为“崇苏”情结毫无保留地继承过来，并未经验证地把其视为大陆法系的普世原理。用这种先验的伪经典式的成见来描述经济法只会产生傲慢与偏见。

用现象学的基本原理不难证明过去那些持守“调整对象和调整方法”理论否定经济法的存在与独立的观点是一种反现象、反本真的傲慢与偏见，不但不能让我们接近本真的经济法，而且还构成对自在自持的经济法现象的扰乱。用现象学方法同样可以从正面证明经济法的自在。在自由市场经济时期，市场国家普遍信奉自由放任理念，遵循私有财产神圣不可侵犯、契约自由的基本原则，国家不干预私人的交易行为，人的生产力得到高度释放，经济水平得到极大提高。到19世纪末，出现了可以控制整个行业的垄断企业，他们利用其市场支配地位想尽一切办法挤垮竞争对手，阻碍新的经营者进入本行业，中小企业无法生存，消费者利益在契约自由的借口下被随意阉割。一些国家爆发了抵制垄断企业的社会运动，如美国的人民党主义运动，但大企业的垄断行为又是在既有的私法框架下进行的，无法按照既有的违约责任、侵权责任去规制，既有的法律制度无法化解这一矛盾。为了保证自由经济整体长治久安，不至于被垄断所破坏，国家不得不打破固有的不干预经济的制度逻辑，改良私有财产神圣不可侵犯的私有制度，运用公共权力来规制垄断企业的垄断行为，调节企业的生产经营行为。那么对这种超越既有的市场体制的新型干预、调节市场的权力，如果按照现象学方法，从国家这种新型权力现象本身出发，直观地、不加中介地从国家干预、调节市场的本原现实出发，尽量摆脱既有的权力分类概念前提，不对所呈现的现象加以变化的再解释，“根据它自身的条件来分析它，它本身是什么就是什么”，[30]我们可以直接将这种新型权力定义为国家经济调节权（简称为国家调节权）。而不是回到两百多前的孟德斯鸠那里，将其三权分立理论作为分析描述这种新型权力的预设的前提，来及解构、裁剪这种新的权力现象，这种反现象的做法的必然结果是将国家干预、调节经济的权力视为三权中的一种，又必然和孟氏原来对三种权力的定义严重冲突。在现象学看来，原来惯有的把国家调节权归类为行政权的做法是多么的荒诞不经。

用现象学的方法，摆脱一切前提和预设的持守，从对国家调节市场现实的直观中洞察这一权力现象的本质，我们将其直接定义为国家调节权而不是行政权，形成独特的经济法权力范畴，那么行使该权力的机关就是国家调节机关而不再是行政机关，权力运行形成的社会关系就是国家调节关系而不再是行政管理关系，经济法无法和行政法划界的难题在现象学的妙手点拨中不攻自破。[31]

总之，根据现象学的方法，研究经济法应当让经济法“安于自身”，不要总是一上来就把它“对而象之”，急匆匆忙不迭地占有之、开发之、利用之。[32]

注释：