公元前43年，罗马执政官西塞罗被他的仇人安东尼发布法令宣布为公敌(hostis publicus)。安东尼从前辈苏拉那里学到了公敌法令，那是罗马共和国曾有过的最残酷的法律。安东尼和同盟屋大维、雷必达共同发布了他们想要的公敌名单，被宣告为公敌的人不再受到法律的任何保护，窝藏或者隐瞒他们的人与他们同罪，杀死他们的人可以凭头颅领取巨额奖金，奴隶还可以得到自由和公民权，告密者得到同样的奖金。西塞罗准备逃亡到马其顿，一个奴隶向追捕的军队告密了，追兵很快找到了他。一个曾经在诉讼中被他搭救的百夫长砍下了他的头颅和双手，献给安东尼请赏。他的头和手被悬挂在他曾经抨击独裁者的讲坛边，悬挂了很长时间，跑来看这些示众之物的人，比以前跑来听他演讲的人还要多些。公元前43年，罗马城中人人自危，一片恐惧，人们最害怕的恰恰是从前自己亲爱和熟悉的人。奴隶出卖主人，儿子出卖父亲，债务人出卖债权人，农夫出卖地产肥美的邻居，妻子出卖丈夫，丈夫被杀的当天，她就举行她的新婚典礼。[1]330-331，318，323-326，333
西塞罗生前曾抨击苏拉那部残酷的公敌法令，他说这样的法律“就不应再视为正义。正义只有一个；它对所有的人类社会都有约束力，并且它是基于一个大写的法，这个法是运用于指令和禁令的正确理性。”[2]163然而他最终却惨烈地殉身于此。共和已经沦陷，守护罗马共和法律的国父西塞罗已经死去，帝国就要来临。在暴君频出的罗马帝国，只要独裁者愿意，他们都可以变成苏拉和安东尼，法律在他们手中就变成酷虐的杀人利器，能够搅动平常人心中最黑暗的贪欲和恶念，那些堕入黑暗的人们，强横尚武的可以选择做独裁者军中的百夫长，孱弱无力的可以选择叛卖和告密。
两千年后，罗马帝国古老的统治技艺经由秘而不宣的心灵默契，降临到阿道夫·希特勒治下的第三帝国土地。在第三帝国的议会里，法律变成了更为酷虐的杀人利器，被宣布为公敌的，不仅仅包括所有反对独裁者的人，还有一个人数众多的无辜族群。为这法律做后盾的，是威力胜过罗马军团千万倍的火药武器，还有组织严密千万倍的现代科层制官僚体系。在第三帝国阴郁的生存斗争中，酷虐的法律同样搅动平常人心中最黑暗的贪欲和恶念，那些堕入黑暗的人们，强横尚武的可以选择做盖世太保和党卫军，孱弱无力的同样选择叛卖和告密。面对这更为严密和精致的现代合法罪恶，最无良心自由的就是操作法律的那些精英。比起平常人，他们还有忠于法律的职责所系，即便法律已经变成杀人工具，他们也无从逃避指责。没有人知道，这是上帝惩罚罪人的历史必然性，还是现代性演进中一个脱节的偶然产品。1945年以后，第三帝国的浩劫过去，幸存的人们追问，当法律精英扈从独裁者作恶的时候，为什么他们没有想到“恶法非法”的古老训诫？人们真诚地相信，就像第三帝国的罪恶如同罗马一样古老，最古老的法律智慧也可以开出新意，帮人们寻回失落的法治秩序。人们动用这古老的智慧，要法律精英们回答：面对邪恶的法律，一个人有没有权利告密？那个接受告密的法官，到底是在犯罪还是在实施法律？
一、 胜利者的正义vs.正义的胜利：现代法哲学中真实的告密者案及其法律背景
1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁后，他未被处死，又被送往前线。战后，被告和军事法庭的法官被交付审判，检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。[3]1005报道最后提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtiges Recht），法律就必须向正义屈服。[4]170-171看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一致的。
这篇短短两页的报道对案情就说了这么几句，仔细读读结论，地区上诉法院的判决是不是有些自相矛盾？如果据以判决受害人死刑的纳粹法律无效，那为什么法官无罪告密者却有罪？他们不都一样非法剥夺了他人的自由吗？因为那些法律是不道德的因而是无效的，所以他们致受害人死亡或监禁就是非法的，这是判决推理的关键环节。那法官脱罪的理由是什么？是因为法官不能逃避司法职责，在纳粹统治下，如果他拒绝裁判，他甚至可能遭遇生命危险，即便他拒绝裁判，受害人同样难逃法外的厄运？如果是这样，那应该将法官定罪然后免责，而不是判决其无罪。为什么法院会做出这样明显自相矛盾的判决？
1958年，英国法律实证主义的领袖哈特在《哈佛法律评论》上发表了《实证主义和法律与道德的分离》一文，对这个判决提出了尖锐的批评，认为法院受到了拉德布鲁赫的影响。相应地，哈特提出了实证主义的解决方案：要么不要处罚这种行为，要么发布一个溯及既往的法令来惩治告密，“尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。”[5]129这就是哈特提出的所谓“告密者困境”。
后来的调查证明，不是法院自相矛盾，而是这个报道弄错了。真实的情形是，在这个案件中，法院并没有援引拉德布鲁赫公式或者类似的论证宣告纳粹法律无效，只是裁决被告的行为“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。法院认为涉案的纳粹法律是邪恶的，尤其量刑过于严酷，绝大部分德国人都会认为这是恐怖的法律，“但是不能认定它们是违反自然法的法律”，法院认为军事法庭那位判处被告丈夫死刑的法官“是在其法律职责范围以内行事”，但判定被告非法剥夺了他人自由。[6]263
这样看来，至少这是一个没有自相矛盾的判决，也没有受到拉德布鲁赫的影响。在拉德布鲁赫和哈特的争论中，很多隐含的政治历史背景决定了这并不是一场纯粹的法理学理论交锋，告密者案件背后隐藏的法律和道德困境要远比哈特所陈述的复杂得多。回过头去看引发这场争论的那篇哈佛法律评论的案件摘要，其中指出，“这个案件是那些最早对这类问题适用德国法律的案件之一，大部分先前的案件都适用了盟军管制委员会关于惩治反人道罪的第10号法令（
1945年的春天，二战的最后阶段，战斗开始在德国本土展开，普通的德国人才意识到这场战争对他们的残酷，关于奥斯威辛和其他集中营杀害了500万以上犹太人的消息，此前在德国一直是个模糊的流言。1945年4月，美军解放了柏林附近靠近魏玛市的布痕瓦尔德(Buchenwald)集中营，那里见到的惨象是骇人听闻的，为了帮助德国人相信这个事实，美军强令1200多名魏玛市民亲自到布痕瓦尔德来参观。随后发布的各种新闻消息，才让德国人相信那原来不是流言，那以前，大部分德国人只见到工厂里强迫做工的外国工人，但都习以为常也不觉得那有什么不对。而现在他们知道，纳粹的暴行已经使德国人在西方的文明世界沦为贱民，这个曾经孕育了席勒、康德、荷尔德林、歌德的以文明著称的民族，现在不可思议地变成了西方世界的野蛮人。[7]3-6到底应该拿德国人怎么办，同盟国内部起初并没有达成一致，“英国觉得，可能最好采用一个政治方案，即对纳粹头目进行快速军事审判，或者干脆枪决了事。英国主张，这将满足报复的需要，也没有贬低合法性(legality)的理想。一场壮观的审判，看上去就像是‘事先编排好的’(put-up job)，这在英国一向不得人心。”[8]139但是偏爱正当程序的美国人坚持要来一场审判，他们相信这对于德国的未来更有好处。由四个战胜国（美苏英法）法官组成的国际军事法庭(IMT ,International Military Tribunal)起始就宣布，审判的目的不仅是要揭露纳粹罪行让罪犯受到惩罚，还要对德国公众进行教育。[9]17
纽伦堡审判
尽管纽伦堡审判并不彻底也存在很多法理上的问题，但它为揭露纳粹暴行、确立侵略性战争犯罪作了大量杰出的工作，也为国际刑事司法起到了开创性的作用，审判中揭露出的大屠杀真相令德国民众感到震惊与愤怒，美国人坚持要通过审判对德国民众进行教育，确实是具有远见卓识的。然而德国也是一个有着深厚法治国传统的国家，纽伦堡审判是一次非同寻常的审判，其中混杂着法律、道德和政治诸多因素的作用，而审判由英美程序主导，势必引起同德国法律文化的冲突，在审判之后的后续审判中，冲突就聚焦于到底应该适用什么法律来裁决案件的问题。1945年底至1946年初德国法院和检察院逐步恢复了工作，其主管范围起初被占领当局限于德国人对德国人或对无国籍人犯下的罪行，以后逐渐扩大了主管范围（各占区情况不一）。与战胜国审判大量适用第10号法令所不同的是，德国法院的审判是以德国刑法为基础的。一方面，很多德国的司法官不能接受直接依据第10号法令来追诉纳粹罪犯的作法，德国1871年刑法典（纳粹期间仍然有效）、魏玛共和国1919年宪法和德意志联邦共和国1949年基本法均明确禁止溯及既往的立法。[12]87适用溯及既往的新法在纽伦堡审判这样的国际审判中是必要的，因为当时的国际法还没有成熟的旧有法律体系可资借鉴，但在德国国内的审判中，诉诸前纳粹的法律则是完全可能的，并且可以避免破坏法律安定性的弊端；另一方面，德国法官阶层为了洗清扈从纳粹的恶名，必须重新树立司法非政治化、司法独立的形象，在纳粹期间，德国的法律人与其说是因为追随实证主义而做了纳粹帮凶，不如说是彻底丧失了司法独立，使司法彻底沦为纳粹政治的工具。要为德国法律人重建良好的职业声誉，需要排除战胜国对德国司法的政治影响，比起适用战胜国制定的第10号法令及其他相关法令，诉诸旧有的德国刑法或者诉诸自然法，显然更能起到重塑司法独立的作用，这样德国人才会相信这是“正义的胜利”而不是“胜利者的正义”。[13]204以下,280[14]174,179
二、 合法性的断裂与重建：德国法院对告密者案的裁决
1945年德国投降之后，盟军对德国进行政治重建的首要任务就是废除纳粹法统，有一种简单的作法就是宣布纳粹统治十二年之间所有的政府行为无效，这样纳粹政权就会变成一个毫无正统性(legitimacy)的暴君统治，仿佛古代的僭主一样。但这势必造成难以预料的社会混乱，也是难以实行的。为了避免对法律的安定性造成过大的破坏，管制委员会采取的作法是废除明显具有意识形态色彩的纳粹法律，并倡议回到“前希特勒的法律体系”。[14]168-171在1945年以后德国法院追诉前纳粹罪行的司法活动及相关民事司法中，由于纳粹政权造成的合法性(legality)中断和法律体系的碎片化，确定何为仍然有效的法律成了常见的疑难问题。德国法律人认为，被废止的纳粹法律只是自废止时无效，而不是自始无效，[14]180没有被废止的纳粹法律仍然有效，前纳粹的法律一直有效，要回归到合法性断裂以前的法律体系，最大的难题就是要处理纳粹法律与旧有法律的冲突。大量的待决案件是不能回避的，如果司法机关不能有效履行自己的职责，民间的私相复仇就会愈演愈烈。只有逐步解决纳粹暴政造成的这些遗留司法问题，德国社会才可能摆脱纳粹法律的影响，实现合法性的重建。告密者案件的真实裁决是对这种复杂混乱情势的一个非常有代表性的说明。一般来说，疑难案件(hard case)发生在对法律解释发生争议的时候，告密者案件的特殊之处在于，它不仅关涉到法律解释的争议，还关涉到对旧有法律合法性的争议。在这个意义上讲，告密者案件不是一个一般意义的疑难案件，而是一个“根本性的疑难案件”(fundamental case)，[15]1008它触动了一个法律体系最为根本的合法性问题，在裁决中必须对涉案的旧有法律进行合法性审查。
在哈特弄错的那个真实的告密者案中，告密者被告和涉案的法官一审都被判无罪，班贝格上诉法院二审维持法官无罪，但被告非法剥夺他人自由罪成立，因为“（a）她没有告密的义务；（b）她实施告密行为是为了满足自己的个人动机；（c）她应该已经预见到在当时的情形下告密（会不可避免地导致与受害人行为极不相称的严重后果）‘违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感’”。法院还强调当时德国的民众普遍认为这类行为是“违背良俗与道德”(decency and morals)的，以此确证判决。法院认为此案中导致受害人丧失自由的纳粹法律是不道德的，“她故意利用了那些绝大多数德国人都知道是意图对人民进行恐怖统治的法律，这些法律即便在纳粹统治最兴盛的时期都为大多数人所知是不道德的。”[15]1009但法院并没有做出结论说这些法律是违背自然法的，因为这些法律尽管是非常不公正的，但并没有要求人们做出任何“本身为神的法律或任何文明国家的人定法律所禁止的”积极的行为，[15]1034-1035只是惩罚公开发表反纳粹言论这种疏忽行为。
班贝格上诉法院对纳粹法律的合法性检验完全遵循了托马斯·阿奎那的古典自然法路径。按照阿奎那的观点，自然法的内容是非常确定的，这一点他不同于后世那些随意演绎发挥的自然法学家。自然法的最高和基本规范是一个简单自明的箴规：善即当行。只有《摩西十诫》属于自然法的内容，自然法并不使实在法成为多余。[16]41-50阿奎那主张道德上的约束力是法效力成立的必要条件，他所说的“恶法非法”的本意只是强调违背自然法的法律不能约束良心，“这种法律并不使人感到在良心上非遵守不可。”[17]121《摩西十诫》中有些是肯定的诫命，有些是否定的诫命，阿奎那认为“只有那些有悖于禁止性自然法的法律才是绝对地无效的”，“只有颁布那与禁止性自然法相悖的权威不再是名副其实的权威，而变成了暴政。单靠权力不能强加任何内心的服从义务。”[16]60禁止性的自然法（不得杀人、不得偷盗、不得奸淫）是任何文明国家的法律都会视为犯罪的行为，如果纳粹的法律公然要求人们去做这样的事，法律就成了合法的罪恶。
富勒在1958年同哈特的争论中详细分析了告密者案件涉及到的纳粹法律。这两条具体规定，一个是1934 年12 月20 日通过的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》第二节的规定:
“(1) 任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会主义德国工人党领导人物，或者发表之言论透露他们府邸之位置或针对他们采取之措施与建立之制度，及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物之信任者，应判处监禁。
(2) 虽未公开发表恶意言论，但当其意识到或应当意识到这些言论有可能公开时，以公开言论论处。”[5]176-177
另一个则是1938 年8 月17 日通过的战时特别刑法第五节相关部分:
“下列人当因破坏国家抵抗力量构成犯罪而处死刑：公开设法拉拢或煽动他人拒绝在德国及其盟军中服兵役者；公开寻求伤害或动摇德国人民及其盟国人民坚决抗敌之意志者。”[5]175
这两条法律都是惩处公开言论的，但只是很不公正地惩罚了危害性很小的言论疏忽，并没有公然要求人们实施合法的犯罪，据此班贝格上诉法院认定了这两条纳粹法律的合法性。在这个前提之下，法院认为判处受害人刑罚的军事法庭是在职责范围之内行动，因为适用法律是法官的职责，因此法官无罪，但被告是有罪的，因为纳粹的法律并没有把告密规定为必须履行的义务。[6]263耐人寻味的是，法院判定被告实施的是间接犯罪，在德国刑法中，间接犯罪是指罪犯利用一个工具作为中介来达到犯罪目的（剥夺他人的生命或自由）。比如说，被告发现某处有一条恶狗或猛兽，或发现某处有一陷阱，将受害人引至该处，间接达到了危害受害人的目的。在此案中，法院判定被告利用法院这个特殊的工具达到了剥夺受害人自由的目的，那么，纳粹法院及其适用的纳粹法律在此案中就变成了一个和恶狗、猛兽或陷阱类似的东西，[15]1009这些东西本身是无所谓合法不合法的，只是客观存在的危险。在德国刑法理论中，关于间接犯罪的一般观点认为当直接的侵害是合法行为时，间接导致这一侵害的行为就不应该受到惩罚。为了确证判决，法院援引了德国刑法学家埃贝梅耶?罗森伯格(Ebermeyer Rosenberg)的观点，作了非常独特的推理，即间接犯罪在直接的侵害是合法行为时也可能成立。[15]1033
乍看上去，班贝格上诉法院的判决在推理上显得有些做作和不自然，如果这个判决能够成为一个先例的话，在一个非纳粹的正常统治下的告密是不是也可能构成间接犯罪呢？比如说，一个人因为不道德的私人动机告发另一个人的犯罪行为（杀人、盗窃之类）。显然，这个判决是不可能成为一个正常的先例的，因为告密者案件是一个特殊时期（合法性断裂）的特殊疑难案件，一个触及到旧有法律合法性的疑难案件。这是一个煞费苦心的判决，它以非常严谨也合于正统自然法教义的形式完成了对纳粹法律合法性的检验问题：纳粹的法律是不道德的，但是并没有违背自然法；相应地，适用这些法律的判决是不道德的，但也是合法的。它也以非常巧妙的形式完成了对被告行为违法性的论证：被告既没有法定的告密义务，也明知告密是明显不道德的，因为纳粹法律虽然没有违背自然法，但是惩罚过错很小的疏忽行为是明显不道德的，去助长这种法律的实施就是不道德的；但被告仍然为了个人目的实施了告密并出庭作证，因此，军事法庭裁决的合法并不影响被告间接犯罪的成立。
班贝格上诉法院的判决其中隐含的法理前提是：合法性和道德存在必然关系，合法性的丧失取决于法律本身不道德的程度。在这个判决中，法官的行为被笼统性地宽免了，没有受到细致的审查，也就是说，法院不问法官是否滥用了自由裁量权的问题，法院推定适用那两条纳粹法律的判决是必然不公正的，即便法官谨慎地自由裁量，也不能改变判决不公的事实，但是这种不公正并没有达到使判决丧失合法性的程度。无独有偶，1952年7月，西德联邦最高法院裁决了一个非常类似的告密者案件，但在裁判中采用了另外一种推理路径，详细审查了该案所涉纳粹法官的自由裁量问题，并判定法官和告密者共同犯有非法剥夺他人自由(直接犯罪，告密者是从犯)，这是告密者案件裁决的另一个可行方案。
在第二个告密者案中，联邦最高法院裁决被告犯有“非法剥夺他人自由”和“意图杀人(homicide)”。被告的丈夫1940年起服役，被告在家与人通奸，丈夫休假时向她发表了对纳粹领导人的贬损性言论，
此案中被告的抗辩理由是自己的教育水平，她认为自己作为普通妇女，就她当时所知，她丈夫就是违背了法定义务，而且她信任军事法庭的合法性。在一审判决中，陪审团接受了这一抗辩理由，因为被告作为一个没有受过高水品教育的普通妇女，不可能指望她认识到对法治国(Rechtsstaat)原则的违反。联邦最高法院驳回了这一抗辩理由，法院认为：“在独立法官可以确保个人的自由与尊严的正常情形下可以运用这一抗辩理由。然而在纳粹统治下，法院的实践经常不能满足法律正当程序的核心要求，也就是，对刑法目的做出超乎偏见的(detached)、合乎事实的(factual)和详尽无遗的(exhaustive)考虑。这一点是一个社会的普通成员完全能够了解的。”[6]267和班贝格上诉法院一致的是，此案中联邦最高法院坦承纳粹统治期间的司法是不正常的，其合法性是有待审查的。但对合法性审查采取了不同的路径，不是诉诸实体的自然法考察，而是诉诸法律适用的正当程序考察，这和富勒驳斥哈特的路径是基本一致的。
在纳粹统治期间，惩治公开言论的立法都被做出了无限扩大的解释，“纳粹德国的最高法院主张，只要是在一定意义的‘公共区域’之中发表的言论就可以被视为‘公开’，而不论其针对的受众的多少；最高军事法院更绝，他们强调，只要不能排除言论被传播的可能性(而法院又强调这种可能性永远不可能排除) ，则该言论即可被认为是公开言论；甚而，所谓国民法院作出了最彻底的断言，他们宣称，“…纳粹主义就是旨在使全体德意志人民关心政治，而任何政治言论原则上都应视为公开言论。罪犯不能主张其言论的保密性。”[13]133联邦最高法院在审查此案时没有回避这个事实，但认为即便是这样，将配偶间的言论解释为公开言论也是极为专断的解释，“即便根据对公开性概念的最不利的解释，定罪也需要犯意(mense rea)，也就是说，在丈夫这一方，必须明知并且默许可能发生的泄密。”[6]266就像后来富勒指出的那样的，如果配偶间的言论可以视为公开言论，世界上就没有私下的言论了。[5]177配偶是最为私隐和亲密的关系，这种关系就提供了对私隐的担保，除非能够证明有特定的情形解除了这种担保，但是在本案中并没有这样的证据。
另外，联邦最高法院也考察了纳粹军事法院的量刑幅度问题，认为对受害人判处死刑违反了德国刑法的既定原则。涉案的纳粹法令规定的刑罚为最低一天监禁，最重死刑。法官有很大的自由裁量度，量刑应当根据危害性来确定合适的比例。德国刑法禁止残酷刑罚和不必要的重刑。在此案中，言论是在配偶之间的，可能只对一个人发生影响，其危害性是可能发生的危害中最小的一种，但被判处了最重的刑罚。“因此，做出死刑判决的唯一解释就是军事法庭屈服于行政当局要求镇压每一个批评意见和观点的压力。在这种情形下作出的判决，并不是在适用法律，而是对司法权威的专断滥用。”[6]267
在仔细考察了告密者案的两个真实判决后，不难发现，哈特提出的溯及既往方案的最大缺陷是根本没有把自己摆在一个法官的角度来考察这个案件，而将这个任务完全交给立法者了。哈特后来发现了自己对告密者案件的认识错误，在《法律的概念》第二版中，他做了一条很长的注释说明这个问题，但他认为这个误解并不重要，不影响他所做出的结论。[18]304，208-209 事实上，这是一个非常重要的误解，哈特根本没有注意告密者案中怎样处置纳粹法官的问题，而在此案中这是一个不能被省略的问题，[19]200“对法官来说，道德上不公正的法律是一个真正的法律问题，哈特没有解决这个问题。”[19]203如果哈特持一种更为耐心的态度而不是简单地倒向“胜利者的正义”，他至少应该说明溯及既往的法到底指的是什么？他是不是认同盟军占区审判适用第10号法令的做法，认为这个法令就可以解决所有问题？如果是那样，告密者案中隐含的德国合法性断裂这个深层寓意就被完全抹煞了。实际上，一个高级法院的具有约束力的先例，可以起到和溯及既往立法同样的作用，[6]274还可以避免溯及既往立法的弊端。这两个判决都是尽量在既有法律体系之内通过内部论证来达致判决结果，对法的安定性更少破坏，比起哈特的方案，这两个判决都更合于法律实证主义忠于法律的宗旨。
三、“恶法非法”与“不可容忍性”：拉德布鲁赫公式的真意
当哈特富勒就告密者一案发生争论时，拉德布鲁赫已经辞世九年了。所谓的“拉德布鲁赫公式”是在拉德布鲁赫死后德国法学界总结出来的，这种总结是将“拉德布鲁赫公式”理解为一个司法方案，而哈特批评德国法院受到了拉德布鲁赫的影响在司法中判定纳粹法律无效是造成这种总结的关键因素，但哈特是在不实信息的误导下得出这一结论的。《法律的不法与超法律的法》这篇文章绝大部分篇幅都在讨论几个具体疑难案件的裁决思路，只有中间一段提出了后人总结为“拉德布鲁赫公式”的表述：“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决：通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’（false law，unrichtiges Recht）时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。”[20]7根据拉氏对法价值的多元立场，安定性、正义与合目的性三种法律价值是法理念的三个不同作用方向，它们之间可能发生冲突。纳粹法不仅仅违背了法的正义价值追求，也背弃了同前法的历史延续性，缺失法的安定性价值。[19]188而法的合目的性价值是由安定性和正义来共同保障的，相应地，纳粹法也就缺失了对合目的性的法价值追求。三种价值追求是法理念的核心，缺失这三种价值的法，就丧失法的效力，成为形式合法的犯罪，甚至根本就丧失法的资格。仅从《法律的不法与超法律的法》的文本含义来看，被称之为“拉德布鲁赫公式”的这段文字可能有几种不同的目的：（1）为盟军废止纳粹部分法律效力和纽伦堡审判适用溯及既往新法提供理论基础，换言之，为一种立法方案提供法哲学论证；（2）为德国法院解决告密者等疑难案件提供司法方案：（3）同时兼具（1）（2）两重目的。
《法律的不法与超法律的法》发表在纽伦堡审判行将结束之时，当时德国法学界对于纽伦堡审判的程序都是持质疑态度的。文章开篇详述了四个已经被裁决的疑难案件（包括一个告密者案件），几乎都是适用管制委员会的第10号法令判决的。纽伦堡审判的同时，四个战胜国占区都开始了对其他纳粹期间罪行的追诉，在美、英、法占区是用审判的形式，在苏占区，除了军事法庭的审判之外，还有直接适用第10号法令的行政程序简易判决，[10]172各占区的德国法院也逐步恢复了工作。但拉德布鲁赫在文末对四个案件都提出了不同的解决方案，都不赞同运用第10号法令来裁决这些案件，他还明确指出：“面对过去12年的法律不法（现象），我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。”①[4]173这样看来，拉德布鲁赫提出的那个公式更有可能是为盟军管制委员会的立法方案提供法哲学基础，而不是主张在司法中径行否决纳粹法的效力。在文末提出的具体裁决意见中，拉德布鲁赫基本都遵循了“法无明文不为罪”的原则，详细论证了对被告定罪的法律依据，他所援引的法律基本都是纳粹统治之前德国的生效法律。[4]173-175
《法律的不法与超法律的法》中提到的四个疑难案件，最典型的也是一个告密者案件。二战期间，前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken）向纳粹法院告发商人戈逖希（Goettig），普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言，也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺德豪森（Nordhausen）的图林根刑事陪审庭对此案进行审判，依据第10号法令判处涉案的纳粹法官谋杀罪，普特法尔肯（Puttfarken）被判胁从谋杀罪。[4]161这个判决的思路不同于前述两个德国法院的作法，拉德布鲁赫在文末提出了对这个案件的不同思路，他主张判处普特法尔肯间接谋杀罪，[4]175这和后来班贝格法院的思路是一致的。
有研究者指出，《法律的不法与超法律的法》这篇文章“是由一种实践的需要催生的，而不是源于理论思索”，[21]279仅从这篇文章断言拉德布鲁赫发生了从实证主义向自然法的转向是不足以服人的。拉德布鲁赫的法概念在他的前期理论和后期理论中并没有发生实质性的改变，在他的法哲学中，法理念一以贯之地是由安定性、正义和合目的性构成的，只是不同时期有不同的侧重点“法律理念的三个方面：正义、合目的性与法的安定性，根据所有三方面的理念来共同控制着法律，即使它们可能出于尖锐的矛盾之中。当然，应该将决定权赋予这个原则还是那个原则，在不同的时代会有不同的倾向。”[22] 77拉式提出公式的法哲学主旨是要纠正他前期理论中的一个错误，即对法的安定性价值强调得更多，而完全牺牲了法的正义价值，导致出现合法的罪恶这种极端情形。[23]493-494“拉德布鲁赫公式并不是一种自然法直觉或对国家社会主义的情感反应导致的结果，毋宁说，它是对拉德布鲁赫所概括的构成法理念的三种成分经过谨慎考量以后导致的结果。”[24]36
仔细分析告密者案的语境，看来哈特和拉德布鲁赫的分歧远不是用“法律实证主义”和“自然法“的标签所能够概括的。首先,他们之间有战胜国和战败国政治立场上的分歧，战胜国关心维护国际新秩序，战败国希望修复本国断裂的合法性；相应的，他们关注法律秩序的不同方面，哈特更关心用立法来解决问题，拉德布鲁赫更关心司法中维护法的安定性。哈特指责“在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中，潜在着某些比天真更易导致混乱的思想，”[5]129他显然秉承了奥斯丁指责阿奎那同样的逻辑，认为主张“恶法非法”就会导致思维的混乱。在关于告密者的系列论争中，拉德布鲁赫和富勒都考虑到了审查纳粹法律合法性的问题，因为无论在立法还是司法中这个问题都是无法回避的，首先盟军管制委员会已经明确废止了部分纳粹法律的效力，已经造成了纳粹法律合法性的事实中断，其次司法中必须追诉过去合法的行为也必须对合法性抗辩做出回应，提出完整的法律论证。唯独哈特丝毫不关心这个问题，在实证主义者看来，那应该留给政治来解决，那是在法律之外的。看起来，面对纳粹合法性中断这个真实的道德与法律困境，拉德布鲁赫和富勒都要比哈特来得更坦率，仅仅诉诸溯及既往的立法才是一种非常不坦率的鸵鸟式政策，而且也没有任何哲学基础能够说明溯及既往就肯定是一种实证主义的选择，因为溯及既往背后隐藏着的必然是开放的政治和道德讨论。
法律实证主义者认为拉德布鲁赫提出的“不可容忍性”太过主观，从语词含义的角度来看，“不可容忍性”的含糊程度基本等同于哈特提出的“最低限度自然法”。什么是“不可容忍的”，也就等于说是能够容忍的最低限度。怎样理解拉德布鲁赫所说的“不可容忍性”，或许哈特的“最低限度自然法”就是一个可行的注脚。另一个可行的注脚则是班贝格法院依据阿奎那理论所做的论证，一种法律如果要求人们去做自然法或文明社会都会禁止的行为，就是不可容忍的。拉德布鲁赫自己采取的是诉诸基本人权，如果法律根本不承认平等这种基本人权，就成为不可容忍的。盟军战胜后明确废止的部分纳粹法律,包括最为臭名昭著的剥夺犹太人基本公民权的纽伦堡法,从法理上讲也是诉诸了和拉德布鲁赫同样的路径。实际上，对“不可容忍性”这类语词的排斥与其说是基于实证主义，不如说是基于对自然科学语词的唯科学主义偏爱，尽管很多自然科学（甚至数学）中使用的语词根本不像自身标榜的那么精确。法律实证主义者还认为拉德布鲁赫公式和阿奎那的“恶法非法”一样会导致逻辑混乱，这种对于“恶法非法”命题不顾一切的拒斥，深层的心理动因是一种根深蒂固的“语词本质主义”，即害怕“法”这一词语意义的变化要甚于害怕一种法律的真实死亡，也拒绝承认历史中的很多时刻，“恶法非法”都会成为真实的法律问题。奥斯丁对阿奎那的指责其实是一种脱离历史语境的误解，在lex iniusta non est lex (an unjust law is no law at all)这个陈述中，前一个”lex,law”指的是世俗统治者制定的法，后一个”lex,law”则指的是神创制的对人的良心具有约束力的自然法。哈特对拉德布鲁赫的指责则是罔顾纳粹法律已经被盟军管制委员会废止效力这一事实，废止纳粹法效力的根据只能是“恶法非法”，而不能是赤裸裸的“强权就是公理”、你们被打败了所以你们的法律就不做数了。
无论是主权者命令说，还是基本规范说或承认规则说，法实证主义都坚持这样两个基本共识：1、有效力的法律才是法律，司法中实际被视作具有拘束力的裁判标准，才是有效力的法律。2、法律的效力与道德没有必然关系，“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源(source)，而不是它的优劣(merits)。”[25]199法律实证主义坚持描述哪些社会规范是实际生效的法律，但拒绝解释为什么是这些而不是那些社会规范会成为实在法律。法律实证主义也坚持从逻辑上解释法律效力，而拒绝其他路径的解释，而逻辑很多时候都不能解决推理起点的有效性，这使得现代法律实证主义在法律效力的解释上日益沦为一种同义反复：“法即主权者宣布为法之物，而主权者即宣布何为法之人”；[8]45-46法即基本规范最终授权为法之物，而基本规范即最终授权何为法之规范；法即承认规则确认为法之物，而承认规则即确认何为法之社会事实。一旦合法性中断，法律发生了真实的死亡，实证主义对法效力的解释就变得苍白无力，实证主义坚持的法律与道德的分离也就站不住脚了。拉德布鲁赫在亲身经历了德国合法性的中断后，深刻地领悟到了这一点，“实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了”，[4]169法律的效力必须诉诸对正义的考量。
余论-实证主义是无辜的吗：德国法律人的集体罪责与拉德布鲁赫的忏悔
哈特对拉德布鲁赫尖刻的指责很大程度上缘于拉德布鲁赫对实证主义的批评，“事实上，实证主义由于相信‘法律就是法律’，已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。”[4]169在哈特身后，实证主义者继起了对拉德布鲁赫的反驳，认为实证主义没有做纳粹的帮凶，恰恰相反，纳粹的主导法律意识形态是自然法。实际上，纳粹的种族优越论借用了一种完全生物意义的自然法[21]281-284。从这个角度来看，拉德布鲁赫认为纳粹统治前和其统治时期，实证主义是法律界主导的思潮，这一认识是片面的，他给了实证主义一个它不应得的污名。[19]193但是有趣的是，德国法律人为了集体的自我开脱，都愿意选择实证主义作为替罪羊，而拉德布鲁赫显然为他们找到了自我开脱的理由。[13]203-204 自那以后，当代法哲学中实证主义与自然法夹缠不清的嘴皮仗就绵延无休了。
如果穷根究底，自然法只是在立法领域做了纳粹帮凶，纳粹所借用的自然法也不是通常所理解的任何一种，甚至可能是对自然法的扭曲和滥用。[16]139反过来说，在纳粹统治期间，纳粹司法机构的主导意识形态是实证主义还是纳粹意义的自然法，这二者又能造成什么实质性的区别？在纳粹极权机器的无上威力之下，忠于法律无可避免地要屈从于忠于纳粹意识形态。如果一个法官具有道德上的勇气，敢于援引圣·托马斯·阿奎那的训诫来质疑纳粹法律的合法性，他也许能够证明面对极权统治法律人还可以保存自己的良心自由，但他必然会惨烈地死去。哈特坚持在告密者案中要将法律和道德分离开来，“这些法律是法律，但是它们太邪恶了以至于不能被遵守”，[6]130在这一点上，哈特和阿奎那并没有实质分歧。如果哈特真地是这样要求法官的，那这是一个在道德上比拉德布鲁赫还要苛刻得多的要求，普通公民可以对法律持一种外在观点，不与既存体制合作，法官却是必然要对法律持内在观点的。
“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。”[26]92 哈特在《法律的概念》提出的“内在观点”与“外在观点”实现了当代法理学中的阐释学转向，在某种意义上，“内在观点”这个概念可能是哈特对法理学理论最伟大的贡献。[27]197然而在哈特提出这个概念以后，人们对内在观点和外在观点的含义发生了诸多争议，其中最有意思的争议就是，哈特和德沃金都认为霍姆斯法官的“坏人论”是极端的外在观点，有人却提出“坏人”也是持内在观点的。[27]163-168如果哈特考虑一下那些被盟军废止效力的纳粹法律，他就会发现面对这样的法律，大多数正派的公民会对这样的法律持“外在观点”，内心并不认同它的合法性，他们可以选择从社会中退隐，或者选择良心的拒绝，至少可以采取一种不抵抗也不合作的消极姿态，维持自己的良善生活，而一个坏人倒是有可能对这种法律持“内在观点”，接受它并自愿同它合作。臭名昭著的奥斯威辛集中营，其领导管理机构就是由党卫军精心挑选的三十名德国刑事犯组成的。一个人是不是要对法律持“内在观点”，“内在观点”到底是什么，关键在于“内在”于什么样的法律。哈特坚持坏人对于法律持极端的外在观点，实际上是将道德上邪恶的法律根本排除在了他所描述的法律之外，换言之，哈特的规则解释论法律实证主义如果要坚持自己对内在观点的解释，逻辑上必须以“恶法非法”作为预设前提。关于“内在观点”和“外在观点”的另一个关键问题是，普通公民可以对法律持“外在观点”，法官却只能对法律持“内在观点”，正常情况下，法官持“内在观点”可以保持自己的良心自由，纳粹统治下，法官无法保留自己的良心自由，他们集体充当了纳粹合法罪行的协从犯。班贝格上诉法院在间接犯罪的论证中把纳粹法院等同于一个和恶狗、猛兽、陷阱相同的东西，其实是一个非常贴切的隐喻。1985年，当德国人对纳粹的集体记忆已经模糊、创痛已经平复的时候，西德联邦国会通过了一项决议，宣布：“‘国民法院’这一机构实际上不能算作一个法院，而是纳粹进行独裁统治，实行恐怖高压的工具。”[13]273
就在拉德布鲁赫写作《法律的不法与超法律的法》的那一年（1946），雅斯贝斯出版了著名的《德国罪责》一书，呼吁德国人正视纽伦堡审判，承认德意志民族的集体罪责，并要区分集体罪行与个人罪行。1945年8月，雅斯贝斯在一次演说中就曾提醒德国人：“当我们的犹太朋友被拉走时，我们没有上街；直到我们自己也遭到毁灭的时候我们才叫喊起来。我们宁愿脆弱地活下去，理由是我们的死帮助不了任何人。这个理由是站不住脚的，即使这是合乎逻辑的。我们活下去是有罪的，是于心有愧的。”[28]732在《德国罪责》一书中，雅斯贝斯指出，除了法律意义的罪行之外，“‘你们是有罪的’这个陈述可以有几种含义，它可能意味着：‘你们必须为你们忍受的这个政府的行为负责’——这涉及到我们的政治罪行。……或者：‘你们支持这个政府并且同它合作，因而是有罪的。’这其中有我们的道德罪行。……‘或者，当罪恶在实施时，你们袖手旁观没有采取行动阻止，因而是有罪的。’这里暗伏着我们的哲学（意义的）罪行。”[29]43-44雅斯贝斯呼吁德国人停止对纽伦堡审判的指责，要正视这种耻辱本身的含义，德国人的耻辱并不在于审判，而在于为德国人招致审判的纳粹体制及其暴行。[29]48雅斯贝斯在二战后率先充当了德国人的精神导师，他的集体罪责理论深刻地影响了一代德国人，从1950年代开始，德国政府开始了对种族灭绝、战争犯罪和大规模暴行受害者旷日持久的赔偿，这一行动现在还在延续。[9]13-14
无从查考的是，拉德布鲁赫有没有受到雅斯贝斯集体罪责理论的直接影响，但在《法律的不法与超法律的法》的字里行间，都能感受到拉德布鲁赫对德国法律人集体罪责的沉痛。《法律的不法与超法律的法》中共提到四个案例，拉德布鲁赫对于告密者涉案纳粹法官的处理是很独特的，他认为应认定法官被告罪名成立，但可援引《德意志刑法典》第54条关于紧急状态的规定，对其免予处罚。因为法官如果拒绝裁判，会遭遇生命危险。[4]173 拉德布鲁赫和班贝格法院一样，赞同采取间接犯罪的裁决路径，同样主张不需要触动纳粹法律的合法性就可以判处告密者有罪，但他又不同意对法官不予定罪，而主张定罪然后免责，这样等于就将告密者案和法官案分别处理了，而实际上这两个案件是不应该分别处理的。拉德布鲁赫在文末暴露出的这个矛盾，表明他不赞成当时德国法律界主导的普遍宽免法官的舆论。[13]259在纽伦堡审判主要战犯之后，德国司法界普遍反对在疑难案件中给法官定罪，因为法官不能逃避司法指责，也就没有主观犯意。这是一个集体性的“自我开脱”。[13]256-257在魏玛共和国担任过司法部长并被纳粹视为“政治上不可靠”而剥夺海德堡法律教席的拉德布鲁赫，偏偏主张对法官定罪然后免责，这难道是他在表达自己政治清白的道德优势吗？《法律的不法与超法律的法》结尾有一句耐人寻味的诘问：“那些深受居于主导地位的实证主义毒害、除了法律其他的一概不予承认的法官还可能在应用实证法的时候怀有枉法的意图吗？”[22]235实际上，拉德布鲁赫的本意是同雅斯贝斯一致的，纳粹统治期间德国法官整体丧失了良心自由，无法认定他们具有枉法的意图。这是集体的罪责，不同于个人的罪责，个人罪责不能宽免，集体罪责可以宽免但不能否认，这就是拉德布鲁赫对法官案提出独特司法意见的真实考虑。
或许拉德布鲁赫是在真诚地忏悔，如果纳粹统治之前，德国的法律人不是像他自己最初那样笃信实证主义，而是认识到实证主义的界限，适当地诉诸对正义的考虑，德国就不会沦落在纳粹的暴政之下，至少可以抵御那些专横的、具有犯罪内容的法律。这是一个天真的幻想，但拉德布鲁赫并不是在占领道德制高点苛责自己的同行，而是希望借此说明德国法律人的集体罪责。二战以后，拉德布鲁赫建议对法律教育进行实质性的改革，应当把自然法、人权和比较法的内容引入到法律教育中，这一建议无疑是正确的。[19]193然而历史无法假设，实证主义？自然法？谁真地能够避免纳粹暴政的出现？谁真地足以抵御合法性断裂这个现代性的困境？
公元前63年，罗马执政官西塞罗向元老院揭露了野心家喀提林蓄意暴动颠覆共和的阴谋，元老院授权他逮捕了喀提林，为了避免喀提林党人继续作乱，他亲自监督，没有经过审判就处死了喀提林。由于成功破解了这次阴谋，挽救了共和国的危亡，他被罗马人誉为国父。[1]103-108当西塞罗抨击苏拉滥用公敌法令、不经审判就处死很多守法公民的时候，他曾经疾呼这些不公正的法律就不是法律。那么他会怎样解释自己不经审判就处死喀提林的行为呢？或许“恶法非法”的理想不适用于国家危亡的紧急时刻，或许忠于法律的信念也不能用于对待穷凶极恶的国贼。两千年后，德国人捡起了西塞罗“恶法非法”的古老训诫，他们不愿意不经审判就处死罪人，尽管英国和俄国的战胜者都这样主张。他们要追问第三帝国的法律是否违背了这古老的训诫，为要在未来杜绝第三帝国的恶行。但是法律人应该深省，无论是自然法的理想天国还是实证主义的理想天国，还是二者兼而有之的法律理想天国，守法主义本身都不足以杜绝暴政的出现。只有一个开放和普遍承担政治责任的健康公民社会，才能帮助人们避免未来的厄运。
※ 谨以此文纪念古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch, 1878-1949)逝世60周年与哈特-富勒论战50周年。本文的写作，诸多受惠于恩师舒国滢教授对德国法哲学的精湛研究和对我智识的教养，我的同事张书友博士和我的朋友王凌皞博士提出了很多富有启发性的批评意见，在此我要向他们表示诚挚的谢意。当然，文中如有错误疏漏之处，责任应由我自己来承担。
本文系2009年国家社会科学基金法学类青年项目“‘转型正义’与‘转型法理学’初探”（项目批准号09CFX005）阶段成果之一，发表于《法律科学》2009年第6期
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