关键词: 错判　禁止双重危险　有错必纠　再审
内容提要: 在刑事司法实践中,错判的存在是一个不争的事实。与大陆法系国家和英美法系国家实行一事不再理或禁止双重危险原则不同,中国的刑事司法中奉行有错必纠原则。不受限制的有错必纠导致刑事追诉的恣意化、程序正义的牺牲和诉讼形态的虚化。在中国确立禁止双重危险原则,不仅需要树立维护司法裁判的稳定性、保障被告人的人权观念,而且需要大幅度降低有待再审纠错的案件数量,在此基础上对现行审判监督程序加以改造,使其功能定位在对残留错判的“非常救济”。

1998年10月中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》) ,促进中国法律与《公约》的要求相协调因而成为中国刑事司法改革的主流趋势。从中国现行刑事诉讼法的规定看,其中大部分内容与《公约》的要求相吻合或基本吻合,也有少数规定与《公约》的要求存在冲突。中国构建审判监督程序所奉行的有错必纠原则与《公约》所规定的禁止双重危险或一事不再理原则之间存在明显冲突,这种冲突不仅体现在立法精神和立法观念上,而且体现在具体的法律规定上。应否以及如何按照禁止双重危险原则的要求重构中国的审判监督程序因而成为刑事诉讼法再修改过程中不得不面对的一个重要问题,也是一个较为疑难的问题。本文拟对该问题进行初步的探讨。

一、刑事司法中的错判
人们都希望在一个公正而有效的刑事司法系统中,判决被告人有罪的证据占有压倒性的优势,显示出比被告人的无罪主张更为可信;法官能够给予被告人恰如其分的定罪和量刑,做到定性准确,量刑适当。但是,刑事错判往往是不可避免的。造成错判的原因多种多样:刑事案件的亲历者———被告人、被害人、证人的记忆常常短暂易逝,而且可能被情绪所蒙蔽;强烈的诱因促使控方和辩方对现实的不同说法进行筛选;伪科学和冒牌专家可能会使鉴定结论发生错误;法官因为对规范理解上的偏误而导致法律适用的不当,或是因为对案件中的其他社会因素认识不足而导致对案件整体把握失准;此外,伪造证据、警察诱供、刑讯逼供等违法现象均可能造成法院的司法裁判发生错误。
在中国的司法实践中,人们常常将通过二审或再审改判的案件,一概视为错判(错案) ,并因此追究法官的责任。 [1]这里所说的“错判”,实际上不恰当地包含了因法律和事实认知的相同或不同而导致的判决的多样选择情形。在司法过程中,判决错误与判决选择之间存在相对的区分。法官由于对案件事实的错误认定,或者适用法律不当,的确可能出现错判的问题。但是,法官对案件事实和案件适用的法律可能有、也应该会有不同的认知。因此,在法律和事实认知与案件判决之间,完全可能有各种不同的组合:同样的认知,同样的判决;同样的认知,不同的判决;不同的认知,不同的判决;不同的认知,同样的判决。显然,这种差别不能与错误画等号。 [2]司法过程中事实和法律认知的多样性,要求我们必须谨慎地使用“错判”这一概念,有学者甚至提出,在司法审判领域应当摒弃“错案”这一说法。 [3]但是,只要我们对事实和法律的确定性尚存信心,只要我们坚持法律和事实认知的一致性,我们便无法否认司法实践中“错判”的真实存在,对错判的预防与纠正也因此成为刑事立法和司法中应当关注的一个问题。在此方面,禁止双重危险原则与有错必纠原则代表了两种不同的解决问题的基本立场。

二　禁止双重危险与有错必纠
《公约》第14条第7款规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或惩罚。”该款规定被称为“禁止双重危险”( the p rohibition on double jeopardy)原则,又称“一事不再理”( ne bis in idem)原则,或“既判力”( res judicata)原则。除了《公约》之外,《美洲人权公约》第8条第4款和《欧洲人权公约》第七议定书第4条也规定了该原则。
作为一项十分古老的诉讼原则,一事不再理起源于罗马法。乌尔比安在《论尤里亚和帕比亚法》中说“已决案被视为真理”。 [4]大陆法系国家沿用这一原则,要求“对于判决已经发生法律效力的案件,除法律另有规定外,不得再行起诉或者受理”。 [5]禁止双重危险原则主要在英美法系国家使用。美国联邦宪法第5条修正案规定:“任何人均不得因同一犯罪而被迫两次遭受生命或身体上的危险。”根据《布莱克法律辞典》的解释,“普通法和宪法(第5条修正案)禁止对同一犯罪第一次审判之后进行第二次追诉。……这一咒语是为了避免并非必然导致双重处罚的双重审判和双重起诉。”[6]一事不再理或禁止双重危险原则自产生以来,已在世界范围内获得了广泛的认同。据统计,截至20世纪90年代初,禁止双重危险原则至少已在50多个国家的宪法中得到了确立。 [7]
滥觞于罗马法中的一事不再理原则之所以具有如此旺盛的生命力,其原因首先在于:它深刻地揭示了诉讼活动的内在规律。“既判力”是这一原则所包含的核心概念,透过这一概念所要说明的,其实是一个非常简单的道理:诉讼因当事人双方发生争执而启动,解决争执必须要有一个确定的结局,不能悬而不定,没完没了。“终局性”是诉讼本身的固有要求。一事不再理的意义在于,一方面它有利于维护生效裁判的稳定性,进而维护司法裁判的权威性;另一方面也避免了就同一事实进行多次重复的起诉和审判,有利于实现诉讼经济原则。
英美法中的禁止双重危险原则为一事不再理原则注入了保障被告人权利的内涵。美国联邦最高法院将禁止双重危险原则明确解释为包括“三项独立的宪法性保护”,即“它保障无罪判决之后不得就同一罪行进行第二次追诉;它也保障在有罪判决之后不得就同一罪行进行第二次追诉;它还保障不得就同一罪行施以多次惩罚”。 [8]1957 年,美国联邦最高法院法官布莱克在格林诉美国( Green v. United States)一案的判决中指出:“(关于禁止双重危险的第5条宪法修正案)其宗旨在于保护个人免遭因某一被指控的犯罪不止一次地被强行置于审判的危险之中而被作出可能的有罪判决……(禁止双重危险原则的)深层理念——一种至少在盎格鲁——美利坚的法律原则体系中深深根植的理念是,拥有各种资源和权力的国家不应当被允许因为一个公民一项被指控的犯罪,而反复作出试图使他得到定罪的努力,以致把他置于尴尬、消耗和使其意志遭受痛苦磨难的状态之中,迫使他生活在一种持续的焦灼和不安全状态之中,同时增加即便他无罪,但也会被判定有罪的可能性。”[9]可见,禁止双重危险原则的意义在于:限制国家的追诉权、减轻被告人因刑事审判过程带来的痛苦、减少被告人被错误定罪的可能性。
一事不再理或禁止双重危险原则为刑事司法中的错判纠正划定了界限:原则上已生效裁判不得以纠错为由随意加以改变;在例外情况下重新启动程序,纠正错误裁判,应当以有利于被告人为原则。
在中国的刑事司法中奉行“有错必纠”原则。所谓有错必纠,是指在刑事司法过程中,如果发生了裁判错误,就应予以纠正;不仅不应当为这种纠正设置任何限制,反而应当为这种纠正提供制度和程序上的保障。“一事不再理”或者“禁止双重危险”不能成为阻碍纠错的正当理由。“既然是有错必纠,那么,错误属于什么性质,发生于什么时间,对纠正来说,都不可能是一种限制的理由。”[10]为了追求真实发现、纠正错误裁判,诸如裁判的确定性、既判力、判决的稳定性、法的安定性、国家刑罚权的节制、被告人不受双重危险等等理念纷纷退居第二位。人们很难设想,如果发现了司法裁判的错误,尤其是放纵或宽宥犯罪的错误,却因为禁止双重危险原则的存在而不允许纠正。由于在司法过程中判决错误与判决选择有时难以决然区分,因此,有错必纠可能成为对任何一个刑事案件发动再审的正当理由。
以有错必纠原则为指导所构建的中国现行审判监督程序具有如下特点:第一,启动主体的多元性与权力偏向性。根据现行刑事诉讼法,启动再审的法定途径有两个:一是法院自行提起“审判监督程序”;二是检察机关提起再审抗诉。检察机关再审抗诉一经提起,法院必须开始再审程序。此外,当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定不服的,可以向法院或检察院提出申诉;申诉并不必然具有引起审判监督程序的效力,是否启动再审的权力在法院或检察院。第二,启动事由的模糊性与随意性。无论是法院自行提起的再审,还是检察机关以抗诉方式提起的再审,都没有明确的理由限制,而只有笼统的“在认定事实上或者在适用法律上确有错误”的规定。这使得再审的发动具有较大的任意性和随机性,也导致法院或检察院在发动再审方面,具有更为便利的条件。第三,权利保障视角的严重缺位。这不仅体现在再审程序的启动方面,控辩双方权利明显不对等,而且体现在关于再审理由的规定中,未区分有利于被告人的再审与不利于被告人的再审,还体现在对于再审程序的裁判,未施加“禁止做不利于被告人的变更”之限制———即使该再审是因为被告方提出申诉而启动。第四,事实问题与法律问题适用同一程序解决。审判监督程序大体囊括了法、日等国的“再审程序”和“非常上诉程序”或“非常上告程序”,将裁判中存在的认定事实上的错误与适用法律上的错误采用相同的程序予以纠正。通说认为,这种做法摒弃了国外那种繁琐的规定,审判程序简便、划一,有利于司法机关正确掌握,便于当事人参加诉讼,也有利于法院在事实与法律的全面审查中发现原判的错误,从而彻底纠正错误。 [11]
在中国的刑事司法实践中,再审纠错是一种常见的现象。关于这一点,我们可以从历年来最高人民法院院长和最高人民检察院检察长向全国人民代表大会所作的工作报告提供的数据中,得到鲜明的印象。 [12]中国刑事司法中存在的大量错误(包括生效裁判的错误)需要纠正的现实,为有错必纠观念的生成与强化提供了土壤。反过来,因为奉行有错必纠原则,导致审判监督程序的任意启动,从而使得提起再审成为纠正错判的重要方式。

三　解决错判问题的基本思路
刑事司法实践中“错判”的存在是一个不争的事实。关键是:刑事司法系统应当在多大程度上关注错判的可能性? 它又应该如何作出回应? 刑事司法对于真实发现的追求、对于法律正确适用的追求,使我们对错判问题不能等闲视之。通过研究其他国家和地区解决错判问题的理论与实践,结合对中国刑事司法状况的观察,笔者认为,解决错判问题,应当遵循以下基本思路:
第一, 预防重于补救。如同对犯罪的治理预防重于惩罚一样,对错判问题的解决也应采取预防为主、补救为辅的策略。完备的刑事诉讼制度的建立、司法人员素质的提高、制约与监督机制的健全等,均有助于预防和减少错判的发生。司法实践的情况表明,错判的发生,往往与侦查、起诉和审判工作中的失误有密切的关系。因此,提高侦查、起诉和审判工作的质量是解决错判问题的重要方面。禁止双重危险原则在英美的确立,蕴含着这样的思考:“如果允许控诉方对判决无罪的被告人再次进行起诉,那么,这将不利于调动追诉人员在第一次审判前竭尽全力地进行侦查或调查,不利于促使控诉方在第一次审判时尽可能做好提起和支持起诉的工作。因为,他们可以认为,即使这一次失败,反正今后还有机会重新起诉。如果法律规定,对被告人的某一犯罪只有一次追诉的机会,那么,情况就不一样了。这将会增强追诉人员工作的勤勉程度,督促和激励追诉人员注重工作效率,彻底查办案件。”[13]正所谓“解决问题最有效的办法应是预防,而不是补救”。实行禁止双重危险原则,有利于激励有效的侦查、起诉和审判。
第二,普通救济重于非常救济。即使采取了完备的预防措施,一审裁判仍然可能发生错误。在这种情况下,就需要设立救济程序对于原审裁判进行监督。在大陆法系国家,救济程序有普通救济程序与非常救济程序之分,前者针对未生效的裁判,后者针对已生效的裁判。在英美法系国家,不存在普通救济程序与非常救济程序的划分,英国上诉法院对刑事案件审查委员会移送案件的复审,带有“非常救济”的意味。 [14]各国(或地区)普通救济程序在具体设计上存在较大的差异。如在审级制度上有两审终审与三审终审之分,不同的审级之间又有事实审与法律审之别。在英美法国家,上诉审程序中改判的理由仅限于法律适用问题。事实问题交由初审法院决定,因为初审法官和陪审团亲眼观察了证人作证的过程,聆听了对证人的询问和交叉询问,在此基础上形成了对案件事实的认识和判断。在大陆法系的德国,第二审程序参照第一审程序设计,贯彻直接言词原则,采取复审制,对事实问题和法律问题进行全面审查,第二审法院可以推翻第一审法院的事实认定和法律适用,自行作出裁判;第三审则为法律审,旨在解决原审裁判在法律适用方面存在的问题。前苏联采取两审终审制,上诉审为法律审,不能对证据和事实问题作出新的认定,事实问题只能采取发回重审的方式;现行的俄罗斯刑诉法典采取类似于德国的三审终审制。中国台湾地区也采取类似德国的三级三审制,但采用简易判决程序时,采取二审终结制,轻罪也不得上诉三审。 [15]
不同国家和地区关于救济程序的规定体现出实体真实主义与正当程序主义两种理念对救济程序的影响。追求实体真实发现的大陆法系国家和地区,除了设置非常救济程序之外,还注重通过合理的审级制度来解决对一审错判的救济问题。笔者认为,如果司法实践中存在大量的再审案件,那至少说明,现行普通救济程序未能有效担当纠正错判的功能。从这个意义上说,解决错判问题的关键,不在于放宽对于再审的限制,而在于重新构建合理的审级制度并修正现行普通救济程序的缺陷。纠正错判的任务应当主要由普通救济程序承担,因为再审纠错付出的代价实在太大———它损害的是司法裁判的终局性。
第三,有利被告的纠错重于不利被告的纠错。不论在刑事司法程序的每个阶段如何费尽心机,发生错判的可能性仍然存在。非常救济程序是为了纠正刑事司法程序中的“残留错误”而设立的。非常救济程序的设立,是对刑事诉讼中发现实体真实、遵守法治程序、维护法安定性等目的进行权衡的结果。“纵使诉讼程序有所瑕疵或裁判结果认定出入,基于法安定性的考量,原则上不容再行争执;然而,太过坚持法安定性,不但可能阻绝真实发现,甚且可能坐视法治程序的重大违反。为了避免过度牺牲其中任何一项目的,现行立法所寻找的平衡点在于原则上承认裁判的确定力,但在合乎严格要件的例外情形,容许非常救济程序来排除裁判的实体确定力。”[16]
一些国家在设计非常救济程序时,普遍贯彻了“有利被告的纠错重于不利被告的纠错”的指导思想。这种指导思想是刑事诉讼中有利被告原则的逻辑蕴含。有利被告原则虽然未明文写入各国的刑事诉讼法,但在现代刑事诉讼制度的整体设计中体现得非常明显,无罪推定、疑罪从无、上诉不加刑等均体现了该原则的精神。当然,“有利被告”并非绝对性的,它受到法定条件的限制。在非常救济程序中之所以要贯彻有利被告原则,其主要原因在于: (1)减少被告人对不确定的司法裁判的恐惧,避免一个人一旦受到刑事追诉,将永远面临被再次追究的危险; (2)减少错误定罪的风险; [17](3)激励有效的侦查、起诉和审判。一些国家法律严格限制不利于被告的再审,甚至完全禁止不利于被告的再审;至于有利于被告的再审,则普遍予以认可,因为对司法裁判既判力的维护,不能以显在的误罚无辜为代价。

四　禁止双重危险原则在中国之确立
禁止双重危险原则已经成为国际刑事司法最低标准中的一项基本内容,也已成为许多国家和地区《刑事诉讼法》中的一项内容。虽然中国现行《刑事诉讼法》尚未肯定这项原则,然而,随着中国对《公约》的签署和未来的批准,可以说,在中国的《刑事诉讼法》中肯定这项原则是迟早会发生的事情。
第一,在中国确立禁止双重危险原则,首先需要解决观念上存在的问题。实事求是、有错必纠,是指导中国各项工作的基本原则,也是指导刑事诉讼活动的重要原则。从普遍的、一般的意义上讲,奉行实事求是、有错必纠原则,无疑是正确的,但是,将它机械地适用于刑事诉讼立法与司法实践,则是一种貌似全面、实则懒惰的做法,有将复杂的问题简单化之嫌。这种做法未建立在对刑事诉讼规律进行深刻把握的基础之上,它忽视了刑事诉讼中控辩双方实际所处的不平等地位、忽视了司法活动中事实认知与法律认知的多样性、忽视了稳定的司法裁判对于维护司法权威的重要性、忽视了裁判的确定性对于被追诉者的意义。
实事求是、有错必纠原则与现代刑事诉讼中的有利被告原则相冲突,它使无罪推定、疑罪从无、上诉不加刑、禁止双重危险等原则难以有存在的空间。在中国的刑事司法实践中,由于不加分析地奉行有错必纠原则,在一定程度上导致了刑事追诉的恣意化、程序正义的牺牲以及诉讼形态的虚置化, [18]最终使我们的刑事司法与实现法治的目标之间产生了背离,因为刑事法治的核心内容在于保障人权,尤其是被追诉者的人权。
尽管我们在观念上排斥有利被告原则,但实际上该原则的某些内容已为中国《刑事诉讼法》中的一些规定所肯定。例如,《刑事诉讼法》第12条关于未经人民法院依法判决不得确定有罪的规定、第46条有关确认被告人有罪的证据条件的限制、第162条有关判决被告人有罪和无罪的证据条件并不对等的规定等。这些规定已在一定程度上肯定了有利被告原则的合理性。在中国确立禁止双重危险原则,必须摒弃有错必纠的绝对化做法,树立维护司法裁判的稳定性、保障被告人的人权等现代刑事司法理念。
第二,在中国确立禁止双重危险原则,需要大幅度降低有待再审纠错的案件数量。从中国最高人民法院和最高人民检察院的工作报告所提供的数据看,每年检察机关提出再审抗诉、当事人提出申诉、人民法院自行启动再审的案件数量十分惊人,它在一定程度上说明生效裁判发生错误在中国的刑事司法实践中不是一个罕见的现象。实行禁止双重危险原则,任由大量的错判存在,置之不理,当然不是解决问题的有效方式。生效裁判的权威性主要来自于两个方面:其一是裁判的稳定性;其二是裁判的公正性或正确性。如果大量的错误裁判得不到纠正,立法试图通过维护生效裁判的稳定性来维护司法权威性的初衷将很难实现,禁止双重危险原则也就失去了存在的合理基础。
近些年来,中国媒体相继报道了多起引发广泛争论的刑事案件,暴露出中国刑事司法实践中存在的一些问题,包括:侦查行为严重违背刑事诉讼程序、刑讯逼供获得的口供得不到排除、辩护律师正确的辩护意见得不到采纳、疑案从轻、判决书不重视说理、舆论审判、死刑复核程序虚置,等等。这些问题是造成错判的重要原因。预防和减少错判,必须严格遵守法定程序,提高侦查、起诉和审判质量。如果一审裁判存在错误,可以通过上诉程序予以纠正。在再审案件比例过大的情况下,可以考虑对部分重大、复杂、疑难的案件实行三审终审。可以设想,在中国,假如侦查、起诉、审判质量能够得到改善,二审程序能够真正做到开庭审理,部分重大、复杂、疑难案件能够采取三审终审,那么,司法实践中所发生的生效裁判错误的情况必将大大减少,再审程序所面临的纠错压力也将随之大大缓解。只有如此,禁止双重危险原则才有实施的前提和基础。
第三,在中国确立禁止双重危险原则,需要对现行审判监督程序加以改造。现行审判监督程序在启动再审、尤其是不利于被告人的再审方面过于随意,背离了禁止双重危险原则的精神。按照禁止双重危险原则的要求,审判监督程序应当作为“非常救济程序”存在,而不能作为纠正错判的常见手段,为此,应当考虑对审判监督程序的提起予以严格限制。具体的改革措施主要包括: ( 1)各级法院不得对裁判已生效的案件主动提起再审,而只能被动地接受和审查由检察机关或原审当事人提出的再审申请;也有学者主张保留法院主动提起再审的权力,但应限定为:法院只能主动提起有利于被告人的再审; ( 2)废除现行检察机关的再审抗诉必然引起再审的规定,检察机关和原审被告人应当享有大体平等的再审申请权; (3)改变以统一的审判监督程序同时解决事实问题和法律问题的做法,明确区分针对认定事实错误的再审程序和针对适用法律错误的非常抗诉程序,促进非常救济程序的科学化、精细化; ( 4)将再审分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审,二者均需在法律所规定的特殊情形下方能提起;对不利于被告人的再审应当施加更加严格的条件限制,不宜以发现新证据为由启动对被告人不利的再审。(5)非常抗诉仅能由最高人民检察院向最高人民法院提起,旨在统一法律解释和法律适用,被告人不应因非常抗诉程序而遭受对其不利的结果。

注释:
[1]参见张志铭等:“被二审再审改判是不是‘错案’?”,《人民法院报》2004年3月9日第3版。
[2]参见张志铭:“张扬职业理性,正确看待二审或再审改判”,清华大学《法律对策研究通讯》2004年第7期。
[3]参见张卫平:“‘错案’与‘违法裁判’有质的区别”,《人民法院报》2004年3月9日第3版。
[4][意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《司法管辖权·审判·诉讼》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第66页。
[5]《法学词典》(增订版) ,上海辞书出版社1984年版,第2页。
[6]Black’s Law Dictionary ( fifth edition) , West Publishing Co. 1979, p. 440.
[7]M. Cherif Bassiouni, Human Rights in the Context of Criminal Justice: Identifying International Procedural Protections and EquivalentProtections in National Constitutions, Duke Journal of Comparative & International Law, p. 289. 转引自张毅:《刑事诉讼中的禁止双重危险规则论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第55页。[8][美]伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法》(下册) ,卞建林等译,中国政法大学出版社2003年版,第1276页。
[9]355 U. S. 184, 78S. Ct. 426, 66L. Ed. 2d 328 (1980) 。前引〔7〕,张毅书,第70页以下;另见前引〔8〕, [美]伟恩·R·拉费弗等书,第1275页。
[10]王敏远:“论我国检察机关对刑事司法的监督”,《中外法学》2000年第6期。
[11]参见陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001年版,第14页。
[12]比如,从1998年至2002年五年间,全国法院共接待处理群众来信来访4224万件(人)次,审结检察机关按照审判监督程序提起的抗诉案件66757件,其中,改判14956件,发回重审5011件,和解24797件,维持原判20107件,检察机关撤回抗诉1886件。参见2003年《最高人民法院工作报告》。
[13]前引 [7],张毅书,第76页。
[14]参见[英]麦克·麦康维尔:“刑事案件的再审:英格兰及威尔士的经验”,载陈光中主编:《刑事再审程序与人权保障》,北京大学出版社2005年版,第13页以下。
[15]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下册) ,中国人民大学出版社2005年版,第216页以下。
[16]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册) ,中国人民大学出版社2005年版,第12页。
[17]美国联邦最高法院在斯科特案中指出:“无论一个无罪判决的错误有多严重,在宣告无罪后允许再一次审判,都将导致一种不可接受的高风险,即政府凭借其巨大的优势可能导致被告人身心疲惫,即使无辜,也可能被认定有罪。”参见前引 [8], [美]伟恩·R·拉费弗等书,第1300页。
[18]参见陈瑞华:《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第344页以下。