内容提要: 董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脫法律责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制，也是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明晰，司法审查可操作性增强。我国可通过《公司法》的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。
一、问题的缘起
董事决策关乎公司盛衰兴亡，在国家审计署抽查的8户中央企业中，因决策失误、违反决策程序和管理不善造成的损失或潜在损失54．87亿元、国有资产流失13．75亿元。[1]2004年1 1月底，一心想成为“超级CEO”的陈久霖却因石油期货交易造成5．5亿美元的巨亏，殃及涉及近16000名投资者和100多家债权人。[2]董事不作为或不正确作为的危害可见一斑。随着科学发展观的落实，董事问责已经成为我国经济社会生活中一个十分引人注目的新现象。2007年2月，中航油新加坡公司原执行董事兼总裁陈久霖被国务院国资委给予开除公职和党籍处分，董事长荚长斌被给予责令辞职处分。[3]这样的问责可谓顺时而动，赢得了良好的社会反响。
有董事问责之事，自应有问责之法。2004年国务院颁布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》明确要求，建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制，切实维护投资者的合法权益。目前，董事问责的规定还集中于国有企业和国有控股公司。2003年国务院颁发《企业国有资产监督管理条例》，第40—41条规定了国有及国有控股企业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有资产损失的赔偿责任、纪律处分（行政处分）和刑事责任，从而宣告“无责任经营”模式的终结。各省市国资委纷纷响应，相继出台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。比如，《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》（2005）、《上海市国有资产重大损失领导责任追究办法》（2005）以及《广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法》（2006）。2006年，中国保监会也颁行了《国有保险机构重大案件领导责任追究试行办法》。此外，还可以依据有关党纪和政纪对部分董事问责。[4]
赏不可虚施，罚也不可妄加。董事是否应为决策失误买单呢？北京市和河北省的问责办法的名称就开宗明义，追究重大经营“决策失误”责任，广东问责办法所追究的“违规决策”的责任，显然也包括“决策失误”。[5]我们知道，任何经营决策都是在特定情景和条件下做出的，经营环境的复杂性以及董事的有限信息和有限理性，决策风险其实无时不在。就算是科学的决策，一旦约束条件发生变化，就可能由科学转化为失误。这就涉及到更为核心的责任标准问题，如果责任标准不当，问责制不但会束缚和妨碍真正干事业的董事勇于开拓和创新，[6]而且会在赶走董事自由裁量的“前狼”后，势必招来司法恣意妄为的“后虎”，后果不难想象。那么，如何在问责与董事自由裁量之间求得平衡呢？
董事不仅负责战略决策，而且还有控制和监督职能，公司越大，其控制和监督责任越重。对于那些无需其决策的事项，因公司控制系统不健全，监督不力，发生了重大案件或重大损失，董事不能以操作人员、直接管理者失误或自然灾害为由推卸责任，而是应当承担领导责任。[7]比如，在频频发生的矿难等事故中，动辄死伤数十人乃至百余人，公司也蒙受巨大损失，除追究操作人员和直接管理者的责任外，如何追究董事的领导责任？如何判断董事的这种非直接责任呢？
凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行为？如何才能使董事自由裁量和问责兼得呢？
二、力不从心的注意路径
董事的忠实和注意[8]两大传统义务，分别针对董事的品性和能力。忠实义务涵摄董事谋私的问题，追究经营责任显然属于能力问题，向来属于注意义务的领地。不过，这可难为法官了。我们知道，商事胜棋局，变化莫测，对于经营决策而言法官也不比董事高明，由法官事后对其能力或是否尽力评头论足，历来困难重重。这样，商事判断规则（business judgment rule）得到普遍采用，注意义务则日趋边缘化，甚至一些公司法专家也咄咄逼人地诘问：“注意义务还存在吗？”[9]同时，也造成巨大的问责空隙。
（一）尊重审查模式与注意义务的边缘化
面对不可测的茫茫商海，董事也只能依据有限信息，部分依赖科学，部分依赖经验、常识或直觉，对可能的选择作出取舍，这就是经营决策。这样的决策不能万无一失，常常会出错，对此大家心知肚明。即使自认为最高明的决策，我们亦应有心理准备，一旦出现人所未料的局面，就要及时进行调整应变，不可墨守成规，刻舟求剑。对于如此复杂的经营决策，法官自认经历不足，难以胜任。为避免自身陷入复杂的经营判断，法院审查董事经营决策向来小心翼翼，十分克制和宽容，对董事的自由裁量一般持尊重的态度。
这样，发源于美国的商事判断规则得到了普遍推崇和效仿。[10]从其长期演进的过程我们可以清晰地观察到，法院在董事会自由裁量与问责之间寻求平衡的良苦用心。20世纪初美国一位法官就发出这样的感慨，“如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。”[11]许多法官在判决书中也坦然承认审查经营决策所面临的专长和决策情景不可事后重构等困难。在In re J．P．Stevens&Co．股东诉讼和Solash v．Telex Corp．案中，[12]美国法院法官写道：“由于商人和妇女被认为拥有法院所欠缺的技能、信息和判断力，鼓励拥有这种技能与信息的人从事资产分配、评估与承担风险，具有重要的社会功能，长期以来法院就表面看来诚信所为之决策，不愿意予以审查判断。”联邦第七巡回法院也认为，“经营者所作判断不佳，由其上级最终决定。但是法院在经营决策方面无此机制。若经营决策由商业专家作出，虽然难免有错，长期而言对公司经营仍属上策。”[13]更何况，任何决策都是在特定情景和条件下作出的，一旦外部的约束条件发生变化，正确的决策可能转化为错误。难怪美国联邦第二巡回法院明确指出：“公司当时决策的时空背景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决策最不适当的方法。”[14]
董事经营决策需要尊重。但是，商事判断规则几乎掏空注意义务，制约了董事问责，要查找以违反注意义务为由对董事问责的案例犹如大海捞针。[15]这主要有以下三个方面。
1．原告承担严格的举证责任
商事判断规则是有利于董事行为的一种可反驳的推定（rebuttable presumption）。它推定公司董事所作出的商事判断，是在获得充分信息的基础上，可以合理地相信该判断符合公司的最佳利益。这一推定包括三个要件：（1）董事独立且无利害关系，（2）诚信（good faith），（3）尽到合理注意（due care）。[16]要对董事问责，原告首当其冲的任务就是推翻该推定，即需要用优势证据证明任何一个要件不成立。比如，董事与该决策有利益冲突，或者董事缺乏诚信等。否则，董事就受其保护，法院无需就董事决策予以实质上审查。该规则使原告负担严格的举证责任，原告要获得公司内部的证据谈何容易，董事问责往往困难重重。
2．董事决策审查的形式化
合理注意要求董事有正当理由相信，其所作判断是在尽可能收集到所有信息的基础上作出的，尽其谨慎和技能为公司寻求并考虑其他可能的合理选择。面对不确定性世界，作为企业领导的董事拥有信息越多，越有可能作出正确的决策，可以说信息决定经营决策的质量好坏。如果董事根本没有积极去收集有关信息，或收集信息不充分，法院没有理由尊重其决定。当然，董事在获取充分信息的基础上，还应以公司最佳利益为出发点，认真研究各种可能的选择，再作出取舍。缺少调查分析，轻率地作出决策，就达不到合理注意的要求，也不会受到商事判断规则的保护。这样，注意义务的司法审查就演变成了商事决策过程或程序的审查，决策过程或程序与决策内容发生分离，法院不对决策内容的好坏、优劣进行评价，不对内容的合理性作出判断。只要决策不是极其愚蠢或荒谬，董事也无需承担法律责任。
这就意味着，董事决策只要例行公事，按部就班地考虑相关信息，就可以安然无恙，无问责的后顾之忧。轰动全球的迪斯尼公司股东代表诉讼案就是一个典型[17]。1995年10月，迪斯尼公司董事长兼CEO艾斯纳经多方面努力终于如愿以偿，将其老朋友也是好莱坞明星级经纪人欧维兹请人公司，担任董事兼总裁。欧维兹仅工作14个月就不干了，公司为解除其服务合同付出了高昂的代价，支付了近1．4亿美元的遣散费。股东们义愤填膺，将董事们告上法院。特拉华州衡平法院经过审理，于2005年8月作出驳回诉讼请求的判决，2006年8月特拉华州最高法院维持原判。法官指出，艾斯纳一手遮天，独断专行，虽不符合最佳公司治理的要求，但是，他聘请欧维兹加盟纯粹是为了公司最佳利益，至于如何请其加盟、服务合同如何安排以及最终如何终止这份合同，均收集了足够的信息，而且还就各种可能的方案进行了分析和选择，故已经尽到合理注意，无需承担赔偿责任。其他董事同样也尽到合理注意，亦无需为公司遭受的巨大损失承担赔偿责任。
3．注意标准的不确定性
董事是否应承担赔偿责任，取决于是否违反注意义务。作为代理、信托和侵权法的混血儿，注意标准向来就十分模糊。对于判断董事经营决策是否具备充分信息，是否对于合理情形下可以获得的所有重要信息充分知悉，学界和司法实务界既有一般过失说，也有重大过失说，主流的立场为重大过失标准。[18]但是，各个法院的立场并不统一，甚至同一法院对待不同案件的立场也不一致。这种不确定性为董事问责增加了许多障碍。法官自由裁量余地增大了，经营决策的复杂性使得法官对是否达到重大过失也难以拿捏。
这种不确定性可从注意义务的演进窥见一班。早期公司大多为铁路、运河、银行等具有高度公共性的领域，担任董事往往只是威望、荣誉。法院沿用英国的无偿代理人的注意标准，将董事作为无偿代理人，其欠缺注：意需接近欺诈程度才追究法律责任。显然，这是对董事决策的高度尊重模式。这种情形到19世纪末期就发生了变化，20世纪初董事系无偿代理人的观念被摒弃，以受信人取而代之，以信托关系取代代理关系，重大过失成为注意标准，要求受信人尽到像管理自己事务同样的注意和谨慎，从而提高了注意标准。美国最高法院就持该立场。20世纪30年代，新泽西州、特拉华州等许多州的公司立法确立了过失标准，即董事未尽合理注意义务即应被问责。注意标准的摇摆不定一直持续到20世纪80年代中期。1963年，特拉华州最高法院在Graham v．Allis-Chalmers Mfg．Co．案[19]采用一般过失标准，要求董事尽一般谨慎、注意的人在同等情形下的注意。这与过失侵权不谋而合，但该州此前不少判例明显适用重大过失标准。1985年，特拉华州的Smith v．Van Corkom案[20]将一般过失当作重大过失，对董事予以问责，引起轩然大波。企业界和保险界为之震惊，董事们忧心忡忡，诚惶诚恐，保险界立即上调董事和高管责任保险费率。为防止大公司撤出，该州议会不得不亡羊补牢，迅速进行补救，火速出台了著名的第102条（b）（7），以减轻或消除该案的影响。一年后，有30多个州步其后尘，最终美国50个州均立法，准予公司通过章程减免董事责任。Smith v．Van Gorkom案虽然是短命的，但注意标准的不确定性及司法恣意所导致连锁社会经济乃至政治影响可见一斑。
这就大大制约了对董事问责。经营决策只要例行公事地考虑了相关信息即可安然无恙，可以说传统注意义务已不复存在。[21]
（二）问责空隙：董事失信
注意义务被边缘化，其对董事问责仅仅限于经营上极其无能的情形[22]（extreme cases of managerialincompetence），只是促使董事尽可能不做最不理想的事，以至于注意义务的存在也鲜为人知，[23]从而为董事问责留下巨大的空隙。许多董事不当行为因不能为注意义务和忠实义务所涵盖，从而逍遥法外。这是因为，注意义务仅针对经营上极其无能的情形，而忠实义务则针对董事有利益冲突的情形。这里的利益冲突一般被理解为经济利益。在2004年Beam v．Stewart案中，董事们决定不起诉Martha Stewart，而这些董事与Martha Stewart“出入同样的社交圈，参加同样的婚礼，在加入董事会之前还存在商业关系，互称‘朋友’，甚至Martha Stewart还拥有94％的投票权”，特拉华州最高法院仍然认定董事们与公司没有利益冲突，[24]也就谈不上违反忠实义务了。在我国，只要董事没有装个人腰包，往往以“交学费”、“好心办坏事”等名义不了了之，与此极其类似。
这样，只要董事没有谋私，也不是极其无能，注意路径对其无可奈何。对董事的其他不当行为是不是顺其自然，不予追究了呢？比如，为了让公司多盈利，董事故意使公司违法，董事往往精于计算，自然不存在没有合理地相信为公司最佳利益行事的问题。一旦违法行为被查处，公司遭受巨额罚款，甚至被关闭，董事是否应被问责呢？如果不问责，股东对自己选择的董事还敢有何期望呢？忠于职守，守法经营，这是股东对其最起码的期望。故意让公司违法就是失信于股东，违反了股东的合理期望。董事玩忽职守、滥用职权更是如此。股东怕董事无能，更怕董事失信、无信。董事失信，公司由盛而衰，甚至夭折的，不绝于耳。例如，我国著名家电企业四川长虹，一直是上海A股市场龙头，经营净利润率、资产利润率、每股收益均执业界之牛耳。2001年起，公司决定拓展海外市场，美国的APEX为合作伙伴，仅2年多时间长虹就背上了4．675亿美元的应收账款，而APEX在2002年和2003年收入达10亿美元，也并非无钱可还。为何有钱不还，而长虹根本就不着急？这两个年度的财务报表都是波澜不惊，没有为巨额应收账款计提减值准备金，2003年公司还盈利2亿元。直至2004年7月长虹换帅，赵勇出任董事长兼总经理，才对其计提减值准备金，2004年度便急转直下，亏损37亿元，股价应声下跌，投资者闻之色变。[25]与APEX合作的决策经过了例行公事的决策程序，显然难以用注意义务对董事问责。但是，考虑到该公司董事们多年的MBO梦，显然有为MBO储备能量而有意不予追收账款之嫌。果真如此，这就是董事们玩忽职守、滥用职权了。如果不予问责，势必使投资者丧失信任，危及整个社会经济的发展，后果不堪设想。国家审计署对8户中央企业领导人进行经济责任审计发现，有的多计利润43．72亿元，有的少计利润33．35亿元。[26]如此失信，令人咋舌。看来，对董事失信不能不问责。
（三）尊重审查模式的合理性：适应性效率（adaptive efficiency）的解说
如何填补董事问责空隙？这就涉及到尊重审查模式的合理性问题。如果该模式不合理，最简单易行的思路就是取消商事判断规则，问题也就迎刃而解。问题是，商事判断规则合理吗？尊重审查模式合理吗？答案无疑是肯定的，我们不妨运用适应性效率理论予以解说。该理论由诺奖得主诺斯提出。他认为，适应性效率是经济增长的关键。不论是国家，还是微观组织，虽然我们对其获得该效率到底有哪些规则尚不清楚，但是显然，一个使其具有该效率的制度结构要在促进探索、试验与创新的程度上起关键作用。[27]要引导组织边学边做的进程以及默认知识的发展，从而将个人的决策进程引向不断演进的系统，使其不同于初始情形。还要允许组织进行分权决策，允许试验，鼓励发展和利用特殊知识，积极探索解决经济问题的各种途径。要能够消除组织的错误，分担组织创新的风险。常言道：不入虎穴，焉得虎子，讲的就是这个道理。是否容忍或鼓励尝试性试验也就成为公司竞争力的关键因素。基于商事判断规则的尊重审查模式就是这样的制度结构，契合了公司鼓励董事勇于开拓、创新和冒险的制度需求和目标。难怪各国高度认同这一规则。
法律的终极目标是社会福利，[28]具有适应性效率的尊重审查模式自有其存续的合理性。看来，对失信董事问责就不得不另辟蹊径。
三、诚信路径的兴起：创造性转化
如何对失信董事问责呢？诚信义务（duty of good faith）被赋予这一使命。我们知道，诚信义务久已有之，即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上也有着大量的诚信规范。英国2006年《公司法》至少有13个条文直接规定了诚信规则。第172条第1款规定，公司董事必须以其认为诚信、最有可能为所有股东利益而促进公司成长的方式行事，并考虑以下因素。美国联邦层面并无公司法，但美国律师协会（ABA）的《示范公司法》也有13个条款具有诚信规范，美国法学会（ALl）的《公司治理原则：建议与分析》（以下简称《ALI治理原则》仅第4．01条就有两处诚信规范。《示范公司法》第8．30条（a）（1）要求董事履行职责时诚信行事，第8．31条（a）（2）进一步规定，董事决策未诚信行事，应对公司或股东承担责任。依据第8．51条（a）（1）（i），公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，也以诚信行事为前提。大多数州公司立法都有这种规定。[29]然而，长期以来诚信被理解为主观诚信，因其可诉性不强而被虚置。启用诚信路径还需要对其进行创造性转化。
（一）主观诚信使得诚信规范被虚置
诚信规范图有其名，长期被虚置，基本上无用武之地。主要有两方面的原因，一是诚信的模糊性，二是主观诚信的误导。没错，作为无色透明的白纸规范，诚信本来就非常抽象、概括、模糊，并无确切的含义。法官往往说不清楚诚信是什么，而是指出诚信不包括什么，他们在排除的意义上使用“诚信”一词。不是迫不得已，法官不会动用这样一个模棱两可的工具。更主要的是，制定法中的“诚信”均作副词使用，一直被片面地理解为主观诚信，即善意。国内许多英美公司法文献或著作的翻译，也是将其译作“善意”。以“好心办坏事”开拓董事责任的做法，所谓“好心”也就是“善意”的翻版。这就严重地束缚了诚信的手脚，妨碍了司法运用，只好坐冷板凳。
诚信本来是主观诚信与客观诚信的统一。客观诚信是指行为规则，表现为外部行为，而主观诚信是指内心状态，表现为内心确信。个人的主观确信并不必然构成诚信，而是必然受制于社会评价，也就是说主观诚信亦有客观色彩。[30]易言之，客观诚信是绝对的，而主观诚信则是相对的。有趣的是，英美合同法上的诚信大多限于客观诚信，是指说话算数、不欺诈并公平行事以及承担默示义务。[31]公司法却没有走上这条道路，而是将其理解为主观诚信，将不诚信（lack of good faith）与恶意、恶信（bad faith）等同起来。也就是说，不诚信就是恶意，没有中间地带。恶意被理解为一种心理上的不良企图或恶念，不具有提升公司利益的真诚意图。[32]这就严重制约了董事问责制。一是原告承担极其严格的举证责任。原告要推翻董事诚信行事的推定，往往需要举出优势证据证明董事具有接近欺诈的意图，或主张董事经营决策明显不合理，除了恶意别无其他解释。[33]这种苛刻的举证责任往往使原告望而生畏。何况，这种赤裸裸的恶意在现代公司也很少见，本来用武之地就很小。二是司法错误（judicial error）。法官也是人，由他们审查董事的主观意图难如登天。这是因为，要判断董事是否真诚地为公司最佳利益行事，而公司最佳利益又非常模糊，实现路径具有多样性。比如，公司有多个要素提供者，是股东利益至上，还是兼顾利益相关者？若是股东利益至上，如何兼顾大股东利益和小股东利益？股东眼前利益与长远利益如何协调？若是考虑利益相关者，是职工、债权人、社区还是社会责任优先，是眼前利益还是长远利益重要？就算目的是确定的，又如何评价董事从“工具箱”所选择工具的真实意图。何况，董事还可将一己之利包装粉饰为利益相关者之利。董事绝对不会明说其本意，除非个别情况下特别幸运，董事自认了，一般说来法官对董事的主观意图的探究无异于猜测，容易造成司法错误。为避免这样的错误，法官也就只好多一事不如少一事，少惹是非。
（二）创造性转化的动因
为何20世纪90年代法院才来挖掘诚信的新功能呢？这有两大因素。第一，填补问责空隙的需要。如前所述，Smith v．Van Gorkom案惹是生非，第102条（b）（7）得以普遍采用。公司通过章程约定，即可减免董事违反注意义务的赔偿责任，事实上也被绝大多数公司采用。对于严重失职的董事，即使通过注意义务路径对其问责，这种赔偿责任最终又被减免。这样，在董事自由裁量与问责之间天平再次偏向了董事。法院对董事失信也不能束手无策，无所作为，必需寻找新的问责路径，目光自然聚集到了长期闲置的诚信规则。本世纪初安然事件和世界通信事件以来，投资者信心遭受重大打击，对董事无能、董事贪婪、董事失职、董事失信的批评如潮，强化董事问责的呼声日益高涨，更是加快了这一创造性转化的进程。第二，公司法上的诚信概念亟需与时俱进。20世纪的侵权法发生了翻天覆地的变化，客观过错说取代主观过错说的主流地位。过错由行为人应受非难的心理状态，演变为应受非难的行为，对行为人行为的评价取代了对其心理状态的评价，从而适应了现代社会强化对无辜受害人提供补救的需要。[34]显然，公司法的主观诚信观念已经落伍了。为了强化对投资者的保护和救济，诚信概念亦需实现现代转型。通过这一转化，诚信概念“因获得新的意义而复苏，而我们所面临的一些问题也因此获得了新的、有效的方案而得以解决。”[35]
（三）司法裁判推动创造性转化：客观诚信的演进
判例法的“临事立法”机制又派上了用场。无论是尝试董事信义义务的三分法，试图确立诚信的独立地位，还是将行为标准注入到诚信概念，确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，在这一转化过程中，“临事立法”的优势发挥得淋漓尽致。
1．信义义务三分法的探索
为赋予诚信以新的含义，特拉华州最高法院用心良苦。它首先尝试对董事信义义务进行“三元”划分，以便诚信与忠实和注意义务平起子坐。1993年的Cede Ⅱ案开辟这一先河，现在已有10多个判例采用三分法，主要有Cede Ⅲ案、Malone v．Brincat案、Emerald Parners v．Berlin案等。1993年，特拉华州最高法院在CedeⅡ案的司法意见中首次提出了“三元”信义义务的观点，“对于董事被指控违反了三大信义义务的任意一个——忠实、注意或者诚信的义务，原告负有举证责任。”[36]该法院在1995年Cede Ⅲ案判决书指出：“要反驳商事判断规则，原告股东须证明董事会的被诉决策违背了任何信义义务：诚信、忠实或者合理注意。”[37]在1998年的Malone v．Brincat案中该院明确指出，“我们在努力地为董事提供了清晰的信号灯塔和明亮的航道标志，使其为了特拉华州公司及其股东利益，做到合理注意、诚信以及忠实。”[38]在2001年的Emerald Partners v．Berlin一案中，该法院又指出：“特拉华州公司董事负有三项信义义务：合理注意、忠实和诚信。……特拉华州公司股东有权相信其董事们随时履行这三项信义义务。”[39]尽管这些司法意见并没有赋予诚信义务以具体的内涵，也没有以其对案件进行具体分析，但该院试图赋予诚信以独立地位的立场表露无遗。
诚然，诚信与忠实和注意义务并驾齐驱的地位尚无定论。一是衡平法院对此有不同意见，在1999年Jackson Nat．1 Live Ins．Co．v．Kennedy一案中，该院虽然援引了最高法院在：Malone一案关于利益相关者有权期待董事以合理注意、诚信和忠实的方式履行信义义务的论断，然而助理大法官斯蒂尔还意味深长地说道：“我将区别信义义务中的忠实和诚信问题留给最高法院和学术界。”[40]二是特拉华州最高法院的立场前后也并不连贯。在2006年的Stone v．Ritter案中该院在判决书中这样写道：“之所以不诚信行事可能导致责任，是因为诚信而为的要求是基础性忠实义务的一个补充性的元素，即一种条件要求。……虽然诚信可以通俗地被称为包含忠实和注意义务的三项信义义务之一，但诚信并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。”[41]尽管诚信是否独立的论战还将继续，但是这种讨论大大推动了对诚信含义的新的审视和理解，促进了其创造性转化的进程。
2．有意失职或懈怠职责就是不诚信
推动诚信进行创造性转化的关键，乃是法院不再纠缠于董事的主观意图，而是将有意失职或懈怠职责认定为不诚信，进而确立了忠于职守或应作为的行为标准。这一创举产生于1996年的Caremark公司股东派生诉讼案。该案虽最终以和解结案，却对树立客观诚信的行为准则具有里程碑意义。[42]本案的焦点在于，面对公司因违规而负担高达2．5亿美元的各项罚款和赔偿金，董事是否对公司的违法行为尽到监督义务。该公司合同的合法性由董事会聘请高级律师进行过审核，也修改过职工的合同关系指南、伦理手册，采取由地区经理对合同进行审批等措施来防范公司违法行为。董事只是负责战略决策和控制，对于公司基层部门职工和管理者的普通决策，董事会对其监督职责边界何在？艾伦大法官指出，董事义务包括诚信地确保公司“具有适宜的信息和报告系统。如果董事会不能确保其机构建立信息和报告制度，合理地设计向高级管理层和董事会提供及时、准确的信息，以便其在职责范围内事项形成知情的判断，……就算达到合理地知情的义务的要求，那就大错特错了。董事的义务包括诚信地确保公司建立适当的信息和报告制度。没有建立该系统就是缺乏诚信。”当然，只有持续地、系统地疏于监督，才算不诚信，才需要承担责任。这一观点意义非凡，它意味着诚信标准的客观化，意味着诚信就是要忠于职守，而不履行监督职责就是不诚信。该观点在后面的许多案件中被反复援引，似乎成为不言自明、自圆其说的定理（self—fulfilling prophecy）。
2002年美国联邦第七巡回法院的雅培公司（Abbott Laboratories）案就步其后尘。雅培公司系制药商，董事们在长达六年时间里对美国食品及药品管理局（FDA）的多次调查和警告和以及新闻监督的曝光置若罔闻，FDA对其处以民事罚款1亿美元，并因关闭工厂，公司还销毁库存产品价值约2．5亿美元，损失惨重。法院认为，董事们持续地、系统性地不履行监管职责，明知故犯，也不采取任何补救措施，在如此长时间内无所作为，导致公司遭受巨大损失，与公司最佳利益背道而驰，董事已经违反诚信义务。该院明确指出，董事“有意对已知风险不闻不问，这样的事情不可能在诚信情况下发生的”。[43]
在2005年的迪斯尼公司股东代表诉讼案中，钱德勒大法官对诚信给出了更为明确的界定。他说：“经过长期仔细地考虑，我认为，故意失职，或者有意懈怠职责是判断受信人是否诚信的合适的（但非唯一）的标准。”“不诚信可以表现为，比如说，故意为公司最佳利益之外目的而行事，诚心违法，或者明知应作为时故意不履行职责等，这三种情形最为明显。”[44]对此，2006年8月特拉华州最高法院终审判决表示高度认同。惟2006年11月的Stone v．Ritter案，该院实际上不认同诚信与忠实和注意义务的平起平坐地位，而是将忠实义务予以扩张，不再要求具有利益冲突，从而将诚信纳入忠实的范围。但是，该院一如既往地援引了Caremark案所确立的行为标准，指出“董事是否诚信应以确保建立合理的信息和报告系统为准，而不能以发生不能预期的截然相反的后果来进行事后诸葛亮式的评估”，[45]进而驳回了原告的诉讼请求。看来，以行为标准判断董事是否诚信已成为不可阻挡之势。
这样，这诚信不再是那诚信。主观与客观相统一的诚信概念有两大重要意义。一是扩大了诚信的涵摄范围，失信行为可以被有效地问责。但是，商事判断规则仍然发挥作用，董事问责制仍可满足适应性效率的要求。二是增强了诚信司法审查标准的可操作性。法院可以避免纠缠于剪不断理还乱的主观意图的探究，减少司法错误。
注释:
*暨南大学法学院教授、博士生导师。
本文是司法部国家法治与法学理论研究项目《诚信义务与董事行为的司法审查标准研究》（07SFB2030）和广东省哲学社科“十一五”规划课题《董事问责：制度结构与适应性效率》（07G03）的阶段性成果。
[1]参见李金华：《关于2006年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，2007年6月27日在第十届全国人大常委会第28次会议上。
[2]参见韩平：《中航油（新加坡）公司3高管受罚款处理》，载《羊城晚报》2006年3月3日。
[3]参见钟欣：《中航油案巨亏5．5亿，国资委“双开”陈久霖》，中财网（www1．cfi．net．cn），2007年2月8日访问。
[4]这反映了我国国企治理结构的特点。一是许多董事都是党员，自应受党纪约束。2004年修订的《中国共产党纪律处分条例》对企业负责人失职、渎职的主要领导责任、重要领导责任的追究，就有明确的规定。二是基于党管干部的原则，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理以及国有控股公司国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理等企业负责人，由政府按照相关干部管理权限进行委派，他们往往具有中央管干部、省管干部或市管干部的身份，当然要受有关政纪的约束。比如，2006年监察部和国家安全生产监督管理总局颁发的《安全生产领域违法违纪行为行政处分暂行规定》，对企业中由国家行政机关任命的负责人也同样适用。
[5]从语义来看，失误是指疏忽或水平不高而造成工作有差错。显然，各地国资委是在广义上使用“决策失误”这个概念，涵摄违反决策程序、滥用职权、工作差错等情形，而狭义的失误仅是其中一种。参见《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》第3条第1款。如下文所述，这种狭义的失误一般会受到商事判断规则的保护，不至于被问责。
[6]参见王伟：《国资损失逾千万可能终身不得任国企老总的悖论》，载《经营管理者》2007年第1期。
[7]参见周虎城：《借口“自然灾害”乃权术游戏》，载《南方日报》2007年9月5日。
[8]学术界向来用注意义务概念。2005年修订的《公司法》，因立法机关的偏好，第148条采用了“勤勉”概念。一般认为，这里的勤勉义务就是指注意义务。目前，主要的商法、公司法教科书仍然沿用注意义务这一概念。为此，本文将注意与勤勉作为同义词。
[9]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darncll，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．591（2006）．
[10]日本自20世纪70年代中期就有判例承认该规则。德国法院历来采取自我克制的态度，具有不打击企业家进行尝试性试验的理念，早有了德国式商事判断规则，2003年还决定引入该规则，并作为完善公司法和资本市场规制的十大计划之一。
[11]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．594（2006）．
[12]542 A．2d770．Fed．Sec．L．Rep．p．93．
[13]Kamen v．Kemper Financial Services，Inc．908 F．2d 1338，59 USLW 2076，Fcd．Scc．L．Rep．p．95．
[14]Joy v．Noah，692 F．2d 880，35 Fed．R．Serv．2d 223，Fed．Sec．L，Rcp．p．9s，860．
[15]Joseph W．Bishop，Jr．，Sitting Ducks and Decoy Ducks：New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers．77 Yale Law Journal．1968．
[16]美国各州对商事判断规则的理解不尽一致，这里的三要件说依据的是美国《示范公司法》第8．31条（a）和《ALI治理原则》第4．01条（c）和（d）。
[17]907 A．2d 693，Del Ch．2005；906 A．2d，2006 WL 1562466．
[18]许多判决书均有注意标准的讨论，如Aroson v．Lewis，473 A．2d 813，Del 1984和In re Disney Company Derivative litigation 907 A．2d 693，Del Ch．2005。
[19]188 A．2d 125，130，Del 1963．
[20]488 A．2d 858．Del．1985．
[21]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．591（2006）．
[22]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．590（2006）．
[23]John．C．Coffer，Litigation and Corporate Governance：An Essay on Steering between Scylla and Charybdis，52 George Washington Law Review，1984．
[24]Beam v． Stewart，845 A．2d 1040，Del．2004．
[25]参见朗咸平等：《中国式MBO：布满鲜花的陷阱》，东方出版社2006年版，第79页。
[26]参见李金华：《关于2006年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，2007年6月27日在第十届全国人大常委会第28次会议上。
[27]Douglass C．North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge University Press，1990，pp．80-82．
[28]（美）本杰明·卡多佐：（司法过程的性质），苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。
[29]比如，纽约州（公司法）第717条（a）规定，每个董事均应以诚信的方式履行其作为董事的义务。特拉华州《普通公司法》第102条（b）（7）（ii）准予公司章程对诚信行事的董事违反注意义务，减免其赔偿责任。第145条（a）和（b）中公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，以其诚信行事为前提。加利福尼亚州（公司法）第309条（a）和204条（a）（10）（ii）与此相同。英美法的其它国家也有这样的规定。加拿大《公司法》第122条（1）和124条（1）（a）规定，公司的每个董事和高管在行使权力和履行职责时，应：（a）为公司最佳利益而诚实、诚信行事。第124条（1）（a）则准予公司对董事或高管因为公司最佳利益而诚实、诚信行事。所承担的赔偿责任给予补偿。
[30]参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》2001年第6期；另见徐国栋：《诚信原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。
[31]参见徐国栋：《英语世界的诚倌原则》，载《环球法律评论》2004年第3期．
[32]Desert Equities，Inc．v．Morgan Stanley Leveraged Equity Fund，Ⅱ，L P．，624 A2d 1199，1208 n．16（Del．1993）．
[33]In re J．P． Stevens & Co．，Inc．Shareholders Litigation，542 A．2d 770，Fed．Sec．L．Rep．pp．780-781．
[34]参见王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第198页；另见熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第17页。
[35]参见林毓生：《“创造性转化”的再思与再认》，载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》，上海三联书店1995年版，第235—236页。
[36]Cede & Co．v．Technicolor，634 A．2d 345，361，DeL 1993．
[37]Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．，663 A．2d 1156，Del．1995．
[38]Malone v．Brincat，722 A．2d 5．10，Del 1998．
[39]Emerald Partners v．Berlin，787 A．2d 85，Del 2001．
[40]Jackson Nat．1 Live Ins．Co．v．Kennedy，74l A．2d 377，388，Del．Ch．1999．
[41]Stone v．Ritter，No．93，2006 WL 3169168，Del 2006．
[42]Hillary A．Sale．Delaware’s Good Faith，89 Cornell Law Review，2003．
[43]In re Abbot Laboratories Derivative Shareholder Litig．，325 F．3d 795，811，7th Cir．2003．
[44]907 A．2d 693，Del．Ch．2005，pp．123-125．
[45]Stone v．Ritter，No．93，2006 WL 3169168．Del 2006．
一、问题的缘起
董事决策关乎公司盛衰兴亡，在国家审计署抽查的8户中央企业中，因决策失误、违反决策程序和管理不善造成的损失或潜在损失54．87亿元、国有资产流失13．75亿元。[1]2004年1 1月底，一心想成为“超级CEO”的陈久霖却因石油期货交易造成5．5亿美元的巨亏，殃及涉及近16000名投资者和100多家债权人。[2]董事不作为或不正确作为的危害可见一斑。随着科学发展观的落实，董事问责已经成为我国经济社会生活中一个十分引人注目的新现象。2007年2月，中航油新加坡公司原执行董事兼总裁陈久霖被国务院国资委给予开除公职和党籍处分，董事长荚长斌被给予责令辞职处分。[3]这样的问责可谓顺时而动，赢得了良好的社会反响。
有董事问责之事，自应有问责之法。2004年国务院颁布的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》明确要求，建立对退市公司高管人员失职的责任追究机制，切实维护投资者的合法权益。目前，董事问责的规定还集中于国有企业和国有控股公司。2003年国务院颁发《企业国有资产监督管理条例》，第40—41条规定了国有及国有控股企业的企业负责人因滥用职权、玩忽职守而造成企业国有资产损失的赔偿责任、纪律处分（行政处分）和刑事责任，从而宣告“无责任经营”模式的终结。各省市国资委纷纷响应，相继出台了大量的国有资产重大损失的领导责任追究规定。比如，《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》（2005）、《上海市国有资产重大损失领导责任追究办法》（2005）以及《广东省省属企业违规决策造成资产损失领导责任追究暂行办法》（2006）。2006年，中国保监会也颁行了《国有保险机构重大案件领导责任追究试行办法》。此外，还可以依据有关党纪和政纪对部分董事问责。[4]
赏不可虚施，罚也不可妄加。董事是否应为决策失误买单呢？北京市和河北省的问责办法的名称就开宗明义，追究重大经营“决策失误”责任，广东问责办法所追究的“违规决策”的责任，显然也包括“决策失误”。[5]我们知道，任何经营决策都是在特定情景和条件下做出的，经营环境的复杂性以及董事的有限信息和有限理性，决策风险其实无时不在。就算是科学的决策，一旦约束条件发生变化，就可能由科学转化为失误。这就涉及到更为核心的责任标准问题，如果责任标准不当，问责制不但会束缚和妨碍真正干事业的董事勇于开拓和创新，[6]而且会在赶走董事自由裁量的“前狼”后，势必招来司法恣意妄为的“后虎”，后果不难想象。那么，如何在问责与董事自由裁量之间求得平衡呢？
董事不仅负责战略决策，而且还有控制和监督职能，公司越大，其控制和监督责任越重。对于那些无需其决策的事项，因公司控制系统不健全，监督不力，发生了重大案件或重大损失，董事不能以操作人员、直接管理者失误或自然灾害为由推卸责任，而是应当承担领导责任。[7]比如，在频频发生的矿难等事故中，动辄死伤数十人乃至百余人，公司也蒙受巨大损失，除追究操作人员和直接管理者的责任外，如何追究董事的领导责任？如何判断董事的这种非直接责任呢？
凡此种种，都是董事问责制必定要面对的问题。归结起来，它们揭示了一个更为基本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行为？如何才能使董事自由裁量和问责兼得呢？
二、力不从心的注意路径
董事的忠实和注意[8]两大传统义务，分别针对董事的品性和能力。忠实义务涵摄董事谋私的问题，追究经营责任显然属于能力问题，向来属于注意义务的领地。不过，这可难为法官了。我们知道，商事胜棋局，变化莫测，对于经营决策而言法官也不比董事高明，由法官事后对其能力或是否尽力评头论足，历来困难重重。这样，商事判断规则（business judgment rule）得到普遍采用，注意义务则日趋边缘化，甚至一些公司法专家也咄咄逼人地诘问：“注意义务还存在吗？”[9]同时，也造成巨大的问责空隙。
（一）尊重审查模式与注意义务的边缘化
面对不可测的茫茫商海，董事也只能依据有限信息，部分依赖科学，部分依赖经验、常识或直觉，对可能的选择作出取舍，这就是经营决策。这样的决策不能万无一失，常常会出错，对此大家心知肚明。即使自认为最高明的决策，我们亦应有心理准备，一旦出现人所未料的局面，就要及时进行调整应变，不可墨守成规，刻舟求剑。对于如此复杂的经营决策，法官自认经历不足，难以胜任。为避免自身陷入复杂的经营判断，法院审查董事经营决策向来小心翼翼，十分克制和宽容，对董事的自由裁量一般持尊重的态度。
这样，发源于美国的商事判断规则得到了普遍推崇和效仿。[10]从其长期演进的过程我们可以清晰地观察到，法院在董事会自由裁量与问责之间寻求平衡的良苦用心。20世纪初美国一位法官就发出这样的感慨，“如何为公司或其董事确定一个公平的责任，既不伤及公司这种商事工具的效用，又不打击人们利用它的积极性。”[11]许多法官在判决书中也坦然承认审查经营决策所面临的专长和决策情景不可事后重构等困难。在In re J．P．Stevens&Co．股东诉讼和Solash v．Telex Corp．案中，[12]美国法院法官写道：“由于商人和妇女被认为拥有法院所欠缺的技能、信息和判断力，鼓励拥有这种技能与信息的人从事资产分配、评估与承担风险，具有重要的社会功能，长期以来法院就表面看来诚信所为之决策，不愿意予以审查判断。”联邦第七巡回法院也认为，“经营者所作判断不佳，由其上级最终决定。但是法院在经营决策方面无此机制。若经营决策由商业专家作出，虽然难免有错，长期而言对公司经营仍属上策。”[13]更何况，任何决策都是在特定情景和条件下作出的，一旦外部的约束条件发生变化，正确的决策可能转化为错误。难怪美国联邦第二巡回法院明确指出：“公司当时决策的时空背景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决策最不适当的方法。”[14]
董事经营决策需要尊重。但是，商事判断规则几乎掏空注意义务，制约了董事问责，要查找以违反注意义务为由对董事问责的案例犹如大海捞针。[15]这主要有以下三个方面。
1．原告承担严格的举证责任
商事判断规则是有利于董事行为的一种可反驳的推定（rebuttable presumption）。它推定公司董事所作出的商事判断，是在获得充分信息的基础上，可以合理地相信该判断符合公司的最佳利益。这一推定包括三个要件：（1）董事独立且无利害关系，（2）诚信（good faith），（3）尽到合理注意（due care）。[16]要对董事问责，原告首当其冲的任务就是推翻该推定，即需要用优势证据证明任何一个要件不成立。比如，董事与该决策有利益冲突，或者董事缺乏诚信等。否则，董事就受其保护，法院无需就董事决策予以实质上审查。该规则使原告负担严格的举证责任，原告要获得公司内部的证据谈何容易，董事问责往往困难重重。
2．董事决策审查的形式化
合理注意要求董事有正当理由相信，其所作判断是在尽可能收集到所有信息的基础上作出的，尽其谨慎和技能为公司寻求并考虑其他可能的合理选择。面对不确定性世界，作为企业领导的董事拥有信息越多，越有可能作出正确的决策，可以说信息决定经营决策的质量好坏。如果董事根本没有积极去收集有关信息，或收集信息不充分，法院没有理由尊重其决定。当然，董事在获取充分信息的基础上，还应以公司最佳利益为出发点，认真研究各种可能的选择，再作出取舍。缺少调查分析，轻率地作出决策，就达不到合理注意的要求，也不会受到商事判断规则的保护。这样，注意义务的司法审查就演变成了商事决策过程或程序的审查，决策过程或程序与决策内容发生分离，法院不对决策内容的好坏、优劣进行评价，不对内容的合理性作出判断。只要决策不是极其愚蠢或荒谬，董事也无需承担法律责任。
这就意味着，董事决策只要例行公事，按部就班地考虑相关信息，就可以安然无恙，无问责的后顾之忧。轰动全球的迪斯尼公司股东代表诉讼案就是一个典型[17]。1995年10月，迪斯尼公司董事长兼CEO艾斯纳经多方面努力终于如愿以偿，将其老朋友也是好莱坞明星级经纪人欧维兹请人公司，担任董事兼总裁。欧维兹仅工作14个月就不干了，公司为解除其服务合同付出了高昂的代价，支付了近1．4亿美元的遣散费。股东们义愤填膺，将董事们告上法院。特拉华州衡平法院经过审理，于2005年8月作出驳回诉讼请求的判决，2006年8月特拉华州最高法院维持原判。法官指出，艾斯纳一手遮天，独断专行，虽不符合最佳公司治理的要求，但是，他聘请欧维兹加盟纯粹是为了公司最佳利益，至于如何请其加盟、服务合同如何安排以及最终如何终止这份合同，均收集了足够的信息，而且还就各种可能的方案进行了分析和选择，故已经尽到合理注意，无需承担赔偿责任。其他董事同样也尽到合理注意，亦无需为公司遭受的巨大损失承担赔偿责任。
3．注意标准的不确定性
董事是否应承担赔偿责任，取决于是否违反注意义务。作为代理、信托和侵权法的混血儿，注意标准向来就十分模糊。对于判断董事经营决策是否具备充分信息，是否对于合理情形下可以获得的所有重要信息充分知悉，学界和司法实务界既有一般过失说，也有重大过失说，主流的立场为重大过失标准。[18]但是，各个法院的立场并不统一，甚至同一法院对待不同案件的立场也不一致。这种不确定性为董事问责增加了许多障碍。法官自由裁量余地增大了，经营决策的复杂性使得法官对是否达到重大过失也难以拿捏。
这种不确定性可从注意义务的演进窥见一班。早期公司大多为铁路、运河、银行等具有高度公共性的领域，担任董事往往只是威望、荣誉。法院沿用英国的无偿代理人的注意标准，将董事作为无偿代理人，其欠缺注：意需接近欺诈程度才追究法律责任。显然，这是对董事决策的高度尊重模式。这种情形到19世纪末期就发生了变化，20世纪初董事系无偿代理人的观念被摒弃，以受信人取而代之，以信托关系取代代理关系，重大过失成为注意标准，要求受信人尽到像管理自己事务同样的注意和谨慎，从而提高了注意标准。美国最高法院就持该立场。20世纪30年代，新泽西州、特拉华州等许多州的公司立法确立了过失标准，即董事未尽合理注意义务即应被问责。注意标准的摇摆不定一直持续到20世纪80年代中期。1963年，特拉华州最高法院在Graham v．Allis-Chalmers Mfg．Co．案[19]采用一般过失标准，要求董事尽一般谨慎、注意的人在同等情形下的注意。这与过失侵权不谋而合，但该州此前不少判例明显适用重大过失标准。1985年，特拉华州的Smith v．Van Corkom案[20]将一般过失当作重大过失，对董事予以问责，引起轩然大波。企业界和保险界为之震惊，董事们忧心忡忡，诚惶诚恐，保险界立即上调董事和高管责任保险费率。为防止大公司撤出，该州议会不得不亡羊补牢，迅速进行补救，火速出台了著名的第102条（b）（7），以减轻或消除该案的影响。一年后，有30多个州步其后尘，最终美国50个州均立法，准予公司通过章程减免董事责任。Smith v．Van Gorkom案虽然是短命的，但注意标准的不确定性及司法恣意所导致连锁社会经济乃至政治影响可见一斑。
这就大大制约了对董事问责。经营决策只要例行公事地考虑了相关信息即可安然无恙，可以说传统注意义务已不复存在。[21]
（二）问责空隙：董事失信
注意义务被边缘化，其对董事问责仅仅限于经营上极其无能的情形[22]（extreme cases of managerialincompetence），只是促使董事尽可能不做最不理想的事，以至于注意义务的存在也鲜为人知，[23]从而为董事问责留下巨大的空隙。许多董事不当行为因不能为注意义务和忠实义务所涵盖，从而逍遥法外。这是因为，注意义务仅针对经营上极其无能的情形，而忠实义务则针对董事有利益冲突的情形。这里的利益冲突一般被理解为经济利益。在2004年Beam v．Stewart案中，董事们决定不起诉Martha Stewart，而这些董事与Martha Stewart“出入同样的社交圈，参加同样的婚礼，在加入董事会之前还存在商业关系，互称‘朋友’，甚至Martha Stewart还拥有94％的投票权”，特拉华州最高法院仍然认定董事们与公司没有利益冲突，[24]也就谈不上违反忠实义务了。在我国，只要董事没有装个人腰包，往往以“交学费”、“好心办坏事”等名义不了了之，与此极其类似。
这样，只要董事没有谋私，也不是极其无能，注意路径对其无可奈何。对董事的其他不当行为是不是顺其自然，不予追究了呢？比如，为了让公司多盈利，董事故意使公司违法，董事往往精于计算，自然不存在没有合理地相信为公司最佳利益行事的问题。一旦违法行为被查处，公司遭受巨额罚款，甚至被关闭，董事是否应被问责呢？如果不问责，股东对自己选择的董事还敢有何期望呢？忠于职守，守法经营，这是股东对其最起码的期望。故意让公司违法就是失信于股东，违反了股东的合理期望。董事玩忽职守、滥用职权更是如此。股东怕董事无能，更怕董事失信、无信。董事失信，公司由盛而衰，甚至夭折的，不绝于耳。例如，我国著名家电企业四川长虹，一直是上海A股市场龙头，经营净利润率、资产利润率、每股收益均执业界之牛耳。2001年起，公司决定拓展海外市场，美国的APEX为合作伙伴，仅2年多时间长虹就背上了4．675亿美元的应收账款，而APEX在2002年和2003年收入达10亿美元，也并非无钱可还。为何有钱不还，而长虹根本就不着急？这两个年度的财务报表都是波澜不惊，没有为巨额应收账款计提减值准备金，2003年公司还盈利2亿元。直至2004年7月长虹换帅，赵勇出任董事长兼总经理，才对其计提减值准备金，2004年度便急转直下，亏损37亿元，股价应声下跌，投资者闻之色变。[25]与APEX合作的决策经过了例行公事的决策程序，显然难以用注意义务对董事问责。但是，考虑到该公司董事们多年的MBO梦，显然有为MBO储备能量而有意不予追收账款之嫌。果真如此，这就是董事们玩忽职守、滥用职权了。如果不予问责，势必使投资者丧失信任，危及整个社会经济的发展，后果不堪设想。国家审计署对8户中央企业领导人进行经济责任审计发现，有的多计利润43．72亿元，有的少计利润33．35亿元。[26]如此失信，令人咋舌。看来，对董事失信不能不问责。
（三）尊重审查模式的合理性：适应性效率（adaptive efficiency）的解说
如何填补董事问责空隙？这就涉及到尊重审查模式的合理性问题。如果该模式不合理，最简单易行的思路就是取消商事判断规则，问题也就迎刃而解。问题是，商事判断规则合理吗？尊重审查模式合理吗？答案无疑是肯定的，我们不妨运用适应性效率理论予以解说。该理论由诺奖得主诺斯提出。他认为，适应性效率是经济增长的关键。不论是国家，还是微观组织，虽然我们对其获得该效率到底有哪些规则尚不清楚，但是显然，一个使其具有该效率的制度结构要在促进探索、试验与创新的程度上起关键作用。[27]要引导组织边学边做的进程以及默认知识的发展，从而将个人的决策进程引向不断演进的系统，使其不同于初始情形。还要允许组织进行分权决策，允许试验，鼓励发展和利用特殊知识，积极探索解决经济问题的各种途径。要能够消除组织的错误，分担组织创新的风险。常言道：不入虎穴，焉得虎子，讲的就是这个道理。是否容忍或鼓励尝试性试验也就成为公司竞争力的关键因素。基于商事判断规则的尊重审查模式就是这样的制度结构，契合了公司鼓励董事勇于开拓、创新和冒险的制度需求和目标。难怪各国高度认同这一规则。
法律的终极目标是社会福利，[28]具有适应性效率的尊重审查模式自有其存续的合理性。看来，对失信董事问责就不得不另辟蹊径。
三、诚信路径的兴起：创造性转化
如何对失信董事问责呢？诚信义务（duty of good faith）被赋予这一使命。我们知道，诚信义务久已有之，即使在诚信概念发展相对缓慢的英美法，公司法上也有着大量的诚信规范。英国2006年《公司法》至少有13个条文直接规定了诚信规则。第172条第1款规定，公司董事必须以其认为诚信、最有可能为所有股东利益而促进公司成长的方式行事，并考虑以下因素。美国联邦层面并无公司法，但美国律师协会（ABA）的《示范公司法》也有13个条款具有诚信规范，美国法学会（ALl）的《公司治理原则：建议与分析》（以下简称《ALI治理原则》仅第4．01条就有两处诚信规范。《示范公司法》第8．30条（a）（1）要求董事履行职责时诚信行事，第8．31条（a）（2）进一步规定，董事决策未诚信行事，应对公司或股东承担责任。依据第8．51条（a）（1）（i），公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，也以诚信行事为前提。大多数州公司立法都有这种规定。[29]然而，长期以来诚信被理解为主观诚信，因其可诉性不强而被虚置。启用诚信路径还需要对其进行创造性转化。
（一）主观诚信使得诚信规范被虚置
诚信规范图有其名，长期被虚置，基本上无用武之地。主要有两方面的原因，一是诚信的模糊性，二是主观诚信的误导。没错，作为无色透明的白纸规范，诚信本来就非常抽象、概括、模糊，并无确切的含义。法官往往说不清楚诚信是什么，而是指出诚信不包括什么，他们在排除的意义上使用“诚信”一词。不是迫不得已，法官不会动用这样一个模棱两可的工具。更主要的是，制定法中的“诚信”均作副词使用，一直被片面地理解为主观诚信，即善意。国内许多英美公司法文献或著作的翻译，也是将其译作“善意”。以“好心办坏事”开拓董事责任的做法，所谓“好心”也就是“善意”的翻版。这就严重地束缚了诚信的手脚，妨碍了司法运用，只好坐冷板凳。
诚信本来是主观诚信与客观诚信的统一。客观诚信是指行为规则，表现为外部行为，而主观诚信是指内心状态，表现为内心确信。个人的主观确信并不必然构成诚信，而是必然受制于社会评价，也就是说主观诚信亦有客观色彩。[30]易言之，客观诚信是绝对的，而主观诚信则是相对的。有趣的是，英美合同法上的诚信大多限于客观诚信，是指说话算数、不欺诈并公平行事以及承担默示义务。[31]公司法却没有走上这条道路，而是将其理解为主观诚信，将不诚信（lack of good faith）与恶意、恶信（bad faith）等同起来。也就是说，不诚信就是恶意，没有中间地带。恶意被理解为一种心理上的不良企图或恶念，不具有提升公司利益的真诚意图。[32]这就严重制约了董事问责制。一是原告承担极其严格的举证责任。原告要推翻董事诚信行事的推定，往往需要举出优势证据证明董事具有接近欺诈的意图，或主张董事经营决策明显不合理，除了恶意别无其他解释。[33]这种苛刻的举证责任往往使原告望而生畏。何况，这种赤裸裸的恶意在现代公司也很少见，本来用武之地就很小。二是司法错误（judicial error）。法官也是人，由他们审查董事的主观意图难如登天。这是因为，要判断董事是否真诚地为公司最佳利益行事，而公司最佳利益又非常模糊，实现路径具有多样性。比如，公司有多个要素提供者，是股东利益至上，还是兼顾利益相关者？若是股东利益至上，如何兼顾大股东利益和小股东利益？股东眼前利益与长远利益如何协调？若是考虑利益相关者，是职工、债权人、社区还是社会责任优先，是眼前利益还是长远利益重要？就算目的是确定的，又如何评价董事从“工具箱”所选择工具的真实意图。何况，董事还可将一己之利包装粉饰为利益相关者之利。董事绝对不会明说其本意，除非个别情况下特别幸运，董事自认了，一般说来法官对董事的主观意图的探究无异于猜测，容易造成司法错误。为避免这样的错误，法官也就只好多一事不如少一事，少惹是非。
（二）创造性转化的动因
为何20世纪90年代法院才来挖掘诚信的新功能呢？这有两大因素。第一，填补问责空隙的需要。如前所述，Smith v．Van Gorkom案惹是生非，第102条（b）（7）得以普遍采用。公司通过章程约定，即可减免董事违反注意义务的赔偿责任，事实上也被绝大多数公司采用。对于严重失职的董事，即使通过注意义务路径对其问责，这种赔偿责任最终又被减免。这样，在董事自由裁量与问责之间天平再次偏向了董事。法院对董事失信也不能束手无策，无所作为，必需寻找新的问责路径，目光自然聚集到了长期闲置的诚信规则。本世纪初安然事件和世界通信事件以来，投资者信心遭受重大打击，对董事无能、董事贪婪、董事失职、董事失信的批评如潮，强化董事问责的呼声日益高涨，更是加快了这一创造性转化的进程。第二，公司法上的诚信概念亟需与时俱进。20世纪的侵权法发生了翻天覆地的变化，客观过错说取代主观过错说的主流地位。过错由行为人应受非难的心理状态，演变为应受非难的行为，对行为人行为的评价取代了对其心理状态的评价，从而适应了现代社会强化对无辜受害人提供补救的需要。[34]显然，公司法的主观诚信观念已经落伍了。为了强化对投资者的保护和救济，诚信概念亦需实现现代转型。通过这一转化，诚信概念“因获得新的意义而复苏，而我们所面临的一些问题也因此获得了新的、有效的方案而得以解决。”[35]
（三）司法裁判推动创造性转化：客观诚信的演进
判例法的“临事立法”机制又派上了用场。无论是尝试董事信义义务的三分法，试图确立诚信的独立地位，还是将行为标准注入到诚信概念，确立有意失职或懈怠职责就是不诚信，在这一转化过程中，“临事立法”的优势发挥得淋漓尽致。
1．信义义务三分法的探索
为赋予诚信以新的含义，特拉华州最高法院用心良苦。它首先尝试对董事信义义务进行“三元”划分，以便诚信与忠实和注意义务平起子坐。1993年的Cede Ⅱ案开辟这一先河，现在已有10多个判例采用三分法，主要有Cede Ⅲ案、Malone v．Brincat案、Emerald Parners v．Berlin案等。1993年，特拉华州最高法院在CedeⅡ案的司法意见中首次提出了“三元”信义义务的观点，“对于董事被指控违反了三大信义义务的任意一个——忠实、注意或者诚信的义务，原告负有举证责任。”[36]该法院在1995年Cede Ⅲ案判决书指出：“要反驳商事判断规则，原告股东须证明董事会的被诉决策违背了任何信义义务：诚信、忠实或者合理注意。”[37]在1998年的Malone v．Brincat案中该院明确指出，“我们在努力地为董事提供了清晰的信号灯塔和明亮的航道标志，使其为了特拉华州公司及其股东利益，做到合理注意、诚信以及忠实。”[38]在2001年的Emerald Partners v．Berlin一案中，该法院又指出：“特拉华州公司董事负有三项信义义务：合理注意、忠实和诚信。……特拉华州公司股东有权相信其董事们随时履行这三项信义义务。”[39]尽管这些司法意见并没有赋予诚信义务以具体的内涵，也没有以其对案件进行具体分析，但该院试图赋予诚信以独立地位的立场表露无遗。
诚然，诚信与忠实和注意义务并驾齐驱的地位尚无定论。一是衡平法院对此有不同意见，在1999年Jackson Nat．1 Live Ins．Co．v．Kennedy一案中，该院虽然援引了最高法院在：Malone一案关于利益相关者有权期待董事以合理注意、诚信和忠实的方式履行信义义务的论断，然而助理大法官斯蒂尔还意味深长地说道：“我将区别信义义务中的忠实和诚信问题留给最高法院和学术界。”[40]二是特拉华州最高法院的立场前后也并不连贯。在2006年的Stone v．Ritter案中该院在判决书中这样写道：“之所以不诚信行事可能导致责任，是因为诚信而为的要求是基础性忠实义务的一个补充性的元素，即一种条件要求。……虽然诚信可以通俗地被称为包含忠实和注意义务的三项信义义务之一，但诚信并不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。”[41]尽管诚信是否独立的论战还将继续，但是这种讨论大大推动了对诚信含义的新的审视和理解，促进了其创造性转化的进程。
2．有意失职或懈怠职责就是不诚信
推动诚信进行创造性转化的关键，乃是法院不再纠缠于董事的主观意图，而是将有意失职或懈怠职责认定为不诚信，进而确立了忠于职守或应作为的行为标准。这一创举产生于1996年的Caremark公司股东派生诉讼案。该案虽最终以和解结案，却对树立客观诚信的行为准则具有里程碑意义。[42]本案的焦点在于，面对公司因违规而负担高达2．5亿美元的各项罚款和赔偿金，董事是否对公司的违法行为尽到监督义务。该公司合同的合法性由董事会聘请高级律师进行过审核，也修改过职工的合同关系指南、伦理手册，采取由地区经理对合同进行审批等措施来防范公司违法行为。董事只是负责战略决策和控制，对于公司基层部门职工和管理者的普通决策，董事会对其监督职责边界何在？艾伦大法官指出，董事义务包括诚信地确保公司“具有适宜的信息和报告系统。如果董事会不能确保其机构建立信息和报告制度，合理地设计向高级管理层和董事会提供及时、准确的信息，以便其在职责范围内事项形成知情的判断，……就算达到合理地知情的义务的要求，那就大错特错了。董事的义务包括诚信地确保公司建立适当的信息和报告制度。没有建立该系统就是缺乏诚信。”当然，只有持续地、系统地疏于监督，才算不诚信，才需要承担责任。这一观点意义非凡，它意味着诚信标准的客观化，意味着诚信就是要忠于职守，而不履行监督职责就是不诚信。该观点在后面的许多案件中被反复援引，似乎成为不言自明、自圆其说的定理（self—fulfilling prophecy）。
2002年美国联邦第七巡回法院的雅培公司（Abbott Laboratories）案就步其后尘。雅培公司系制药商，董事们在长达六年时间里对美国食品及药品管理局（FDA）的多次调查和警告和以及新闻监督的曝光置若罔闻，FDA对其处以民事罚款1亿美元，并因关闭工厂，公司还销毁库存产品价值约2．5亿美元，损失惨重。法院认为，董事们持续地、系统性地不履行监管职责，明知故犯，也不采取任何补救措施，在如此长时间内无所作为，导致公司遭受巨大损失，与公司最佳利益背道而驰，董事已经违反诚信义务。该院明确指出，董事“有意对已知风险不闻不问，这样的事情不可能在诚信情况下发生的”。[43]
在2005年的迪斯尼公司股东代表诉讼案中，钱德勒大法官对诚信给出了更为明确的界定。他说：“经过长期仔细地考虑，我认为，故意失职，或者有意懈怠职责是判断受信人是否诚信的合适的（但非唯一）的标准。”“不诚信可以表现为，比如说，故意为公司最佳利益之外目的而行事，诚心违法，或者明知应作为时故意不履行职责等，这三种情形最为明显。”[44]对此，2006年8月特拉华州最高法院终审判决表示高度认同。惟2006年11月的Stone v．Ritter案，该院实际上不认同诚信与忠实和注意义务的平起平坐地位，而是将忠实义务予以扩张，不再要求具有利益冲突，从而将诚信纳入忠实的范围。但是，该院一如既往地援引了Caremark案所确立的行为标准，指出“董事是否诚信应以确保建立合理的信息和报告系统为准，而不能以发生不能预期的截然相反的后果来进行事后诸葛亮式的评估”，[45]进而驳回了原告的诉讼请求。看来，以行为标准判断董事是否诚信已成为不可阻挡之势。
这样，这诚信不再是那诚信。主观与客观相统一的诚信概念有两大重要意义。一是扩大了诚信的涵摄范围，失信行为可以被有效地问责。但是，商事判断规则仍然发挥作用，董事问责制仍可满足适应性效率的要求。二是增强了诚信司法审查标准的可操作性。法院可以避免纠缠于剪不断理还乱的主观意图的探究，减少司法错误。
注释:
*暨南大学法学院教授、博士生导师。
本文是司法部国家法治与法学理论研究项目《诚信义务与董事行为的司法审查标准研究》（07SFB2030）和广东省哲学社科“十一五”规划课题《董事问责：制度结构与适应性效率》（07G03）的阶段性成果。
[1]参见李金华：《关于2006年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，2007年6月27日在第十届全国人大常委会第28次会议上。
[2]参见韩平：《中航油（新加坡）公司3高管受罚款处理》，载《羊城晚报》2006年3月3日。
[3]参见钟欣：《中航油案巨亏5．5亿，国资委“双开”陈久霖》，中财网（www1．cfi．net．cn），2007年2月8日访问。
[4]这反映了我国国企治理结构的特点。一是许多董事都是党员，自应受党纪约束。2004年修订的《中国共产党纪律处分条例》对企业负责人失职、渎职的主要领导责任、重要领导责任的追究，就有明确的规定。二是基于党管干部的原则，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理以及国有控股公司国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理等企业负责人，由政府按照相关干部管理权限进行委派，他们往往具有中央管干部、省管干部或市管干部的身份，当然要受有关政纪的约束。比如，2006年监察部和国家安全生产监督管理总局颁发的《安全生产领域违法违纪行为行政处分暂行规定》，对企业中由国家行政机关任命的负责人也同样适用。
[5]从语义来看，失误是指疏忽或水平不高而造成工作有差错。显然，各地国资委是在广义上使用“决策失误”这个概念，涵摄违反决策程序、滥用职权、工作差错等情形，而狭义的失误仅是其中一种。参见《北京市重大经营决策失误责任追究暂行办法》第3条第1款。如下文所述，这种狭义的失误一般会受到商事判断规则的保护，不至于被问责。
[6]参见王伟：《国资损失逾千万可能终身不得任国企老总的悖论》，载《经营管理者》2007年第1期。
[7]参见周虎城：《借口“自然灾害”乃权术游戏》，载《南方日报》2007年9月5日。
[8]学术界向来用注意义务概念。2005年修订的《公司法》，因立法机关的偏好，第148条采用了“勤勉”概念。一般认为，这里的勤勉义务就是指注意义务。目前，主要的商法、公司法教科书仍然沿用注意义务这一概念。为此，本文将注意与勤勉作为同义词。
[9]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darncll，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．591（2006）．
[10]日本自20世纪70年代中期就有判例承认该规则。德国法院历来采取自我克制的态度，具有不打击企业家进行尝试性试验的理念，早有了德国式商事判断规则，2003年还决定引入该规则，并作为完善公司法和资本市场规制的十大计划之一。
[11]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．594（2006）．
[12]542 A．2d770．Fed．Sec．L．Rep．p．93．
[13]Kamen v．Kemper Financial Services，Inc．908 F．2d 1338，59 USLW 2076，Fcd．Scc．L．Rep．p．95．
[14]Joy v．Noah，692 F．2d 880，35 Fed．R．Serv．2d 223，Fed．Sec．L，Rcp．p．9s，860．
[15]Joseph W．Bishop，Jr．，Sitting Ducks and Decoy Ducks：New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers．77 Yale Law Journal．1968．
[16]美国各州对商事判断规则的理解不尽一致，这里的三要件说依据的是美国《示范公司法》第8．31条（a）和《ALI治理原则》第4．01条（c）和（d）。
[17]907 A．2d 693，Del Ch．2005；906 A．2d，2006 WL 1562466．
[18]许多判决书均有注意标准的讨论，如Aroson v．Lewis，473 A．2d 813，Del 1984和In re Disney Company Derivative litigation 907 A．2d 693，Del Ch．2005。
[19]188 A．2d 125，130，Del 1963．
[20]488 A．2d 858．Del．1985．
[21]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．591（2006）．
[22]Stephen．J．Lubben and Alana．J．Darnell，Delaware’s Duty of Care，31 Delaware Journal of Corporate Law．590（2006）．
[23]John．C．Coffer，Litigation and Corporate Governance：An Essay on Steering between Scylla and Charybdis，52 George Washington Law Review，1984．
[24]Beam v． Stewart，845 A．2d 1040，Del．2004．
[25]参见朗咸平等：《中国式MBO：布满鲜花的陷阱》，东方出版社2006年版，第79页。
[26]参见李金华：《关于2006年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》，2007年6月27日在第十届全国人大常委会第28次会议上。
[27]Douglass C．North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge University Press，1990，pp．80-82．
[28]（美）本杰明·卡多佐：（司法过程的性质），苏力译，商务印书馆1998年版，第39页。
[29]比如，纽约州（公司法）第717条（a）规定，每个董事均应以诚信的方式履行其作为董事的义务。特拉华州《普通公司法》第102条（b）（7）（ii）准予公司章程对诚信行事的董事违反注意义务，减免其赔偿责任。第145条（a）和（b）中公司对董事在有关程序中承担的赔偿或费用给予补偿，以其诚信行事为前提。加利福尼亚州（公司法）第309条（a）和204条（a）（10）（ii）与此相同。英美法的其它国家也有这样的规定。加拿大《公司法》第122条（1）和124条（1）（a）规定，公司的每个董事和高管在行使权力和履行职责时，应：（a）为公司最佳利益而诚实、诚信行事。第124条（1）（a）则准予公司对董事或高管因为公司最佳利益而诚实、诚信行事。所承担的赔偿责任给予补偿。
[30]参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》2001年第6期；另见徐国栋：《诚信原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。
[31]参见徐国栋：《英语世界的诚倌原则》，载《环球法律评论》2004年第3期．
[32]Desert Equities，Inc．v．Morgan Stanley Leveraged Equity Fund，Ⅱ，L P．，624 A2d 1199，1208 n．16（Del．1993）．
[33]In re J．P． Stevens & Co．，Inc．Shareholders Litigation，542 A．2d 770，Fed．Sec．L．Rep．pp．780-781．
[34]参见王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第198页；另见熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第17页。
[35]参见林毓生：《“创造性转化”的再思与再认》，载刘军宁等编《市场逻辑与国家观念》，上海三联书店1995年版，第235—236页。
[36]Cede & Co．v．Technicolor，634 A．2d 345，361，DeL 1993．
[37]Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．，663 A．2d 1156，Del．1995．
[38]Malone v．Brincat，722 A．2d 5．10，Del 1998．
[39]Emerald Partners v．Berlin，787 A．2d 85，Del 2001．
[40]Jackson Nat．1 Live Ins．Co．v．Kennedy，74l A．2d 377，388，Del．Ch．1999．
[41]Stone v．Ritter，No．93，2006 WL 3169168，Del 2006．
[42]Hillary A．Sale．Delaware’s Good Faith，89 Cornell Law Review，2003．
[43]In re Abbot Laboratories Derivative Shareholder Litig．，325 F．3d 795，811，7th Cir．2003．
[44]907 A．2d 693，Del．Ch．2005，pp．123-125．
[45]Stone v．Ritter，No．93，2006 WL 3169168．Del 2006．