内容提要: 我国关于征地、征收问题的各种分析和讨论主要集中在以下三个方面：一是如何界定公共利益，二是补偿是否公平，三是程序是否公正。本文就上述三个方面系统比较、分析了中、美两国的征地制度，从法和经济学的角度论证了政府征收权存在的必要性，公共利益的要求及其内涵，以及对征收必须进行以“公平市场价值”为标准的公正补偿。本文认为：第一，“公共利益”应由立法机构来定义；第二，“公平市场价值”是切实可行的、兼顾了公平与效率的公正补偿标准。我国下一步的征地改革，有必要将这一补偿标准明确化；第三，在征地程序上，我们必须改进现有程序，防止征地权力过分集中且不受有效监督、民众缺乏有意义的知情权和参与权的弊病。
三、依法补偿v．公正补偿
我国宪法对征收或征用的财产只规定了“依照法律规定……给予补偿”，这种表述一方面要求补偿必须“依法”，[1]另一方面，则并没有明确规定补偿必须“公正”。尽管有些学者认为宪法中的补偿条款应当理解为要求某种意义上的公正补偿，[2]但是，由于宪法中没有写入“公正”二字，因此对法律法规的合宪性要求更加宽松，使得立法者有更大的自主权确定补偿的标准，公正与否是一个政治问题，却未必构成一个宪法问题。
我国宪法以下的法律法规，也没有把“公正补偿”明确规定为征收补偿的原则。2007年3月通过的《物权法》只是规定“给予补偿”，把2002年民法草案“物权法编”中的“合理”两个字给删掉了。具有讽刺意味的是，目前我国由于征地而引起的群体性事件，绝大多数正是由于补偿标准不合理，从而导致了严重的社会不公。
我国《土地管理法》第47条规定，征收农村土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，其中的土地补偿费是依据该耕地被征收前三年的平均年产值计算的，这一标准和土地的市场价格无关，只是土地价值的部分补贴。[3]这造成征地成本和征地出让金之间的巨大差价，并由政府和开发商瓜分这个巨额差价，这种土地开发中的超低成本和超高利润结合在一起，无疑是各地大搞“圈地运动”的主要动机之一，也是许多征地纠纷的重要根源。尽管2006年《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》要求“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则”，但这仍不足以使被征地农民分享到足够的土地利益。对此，有学者主张补偿费应按市场价值计算，按照“相邻土地价格为基准并加以修正最终确定征地补偿标准”。[4]但也有学者认为，中国没有土地所有权交易市场，因此没有市场价值，而且集体土地是无偿取得的，不适用商品交换。[5]
和征收农村集体土地不同，我国对城市房屋的征收是按照市场价值予以补偿的。《拆迁条例》规定，拆迁补偿的数额，“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”《物权法》第42条第3款规定：“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这些规定体现了公平补偿的原则，但当前实践中的问题是，法院往往不愿对拆迁补偿数额是否符合市场价值进行司法审查。
相比之下，“公正补偿”（Just Compensation）是美国宪法第五修正案对政府征地权力的另一个重要限制。宪法规定美国政府可以为“公共使用”对私人财产进行征收，但是必须对这种征收给予“公正补偿”。在讨论具体的补偿标准之前，我们先讨论为什么补偿是必要的。
对补偿必要性的开创性分析也是波斯纳法官首先作出的。他认为：“如果没有补偿，政府就有动力用土地来替代其它对社会而言更便宜、但对政府而言更贵的要素”。[6]也就是说，由于不需补偿，土地对政府而言就变得非常便宜，使得政府有动力过量征收土地，导致资源配置失衡。这不正是我国目前征地补偿标准偏低造成的直接后果吗？此外，投资者由于恐惧政府随时掠夺他们的生产成果，生产和投资的积极性受到伤害。所以“公正补偿”条款可以同时起到两个作用：一是保护私人产权，二是限制政府权力，防止政府过度扩张。
以波斯纳为代表的传统经济分析受到了Blume，Rubinfeld和Shapiro的挑战（以下简称．BRS）。[7]BRS的模型证明，补偿是没有效率的，因为补偿会鼓励土地所有者对土地的过度投资。这个模型背后的逻辑是，由于补偿的存在，土地所有者会对土地进行过度投资，直至未来可能获得的补偿（公平市场价值）大于投资对他的实际价值。因而，土地所有者们会忽视他们的土地可能被政府用在更有效率的公共项目上的机会成本。这实际上是一个道德风险的问题：政府补偿相当于政府保险的作用，导致被保险者的机会主义。BRS建议应由私人保险市场来替代政府补偿。保险费会迫使土地所有者内化目前制度下被忽视的成本。因此，政府补偿应该只作为保险市场的补充。由于现实中富有阶层更可能购买保险，BRS建议政府补偿应主要留给穷人使用。Louis Kaplow在BRS的基础上更进一步，认为政府比市场在处理道德风险问题上更没有效率，因而可以完全取消政府补偿。[8]与波斯纳相比，BRS走到了另一个极端：征地产生的最大风险不是政府的过度扩张和对投资者的负面激励，而是补偿对土地所有者造成的巨大道德风险。在现实世界中，究竟哪种风险更严重？本文下面的分析表明，BRS和Kaplow的理论与现实相去甚远，一般情况下以“公平市场价值”为标准的补偿基本不会产生严重的道德风险。
Frank Michelman的功利主义理论试图从另一个角度探讨补偿问题。[58]他认为，一个功利主义者要考虑以下三个因素：效率收入（efficiency gains）、消极成本（demoralization costs）与和解成本（settlementcosts）。“效率收入”是指政府征地收益大于损失的那部分。“消极成本”是指由于政府不补偿造成的负面效应的总和，包括：（1）被征地者和他的同情者由于没有得到补偿而产生的负效用；以及（2）被征地者、同情者和其他观察到这一事实的人们由于生产或投资积极性受到损害而导致的未来经济损失。这包括了波斯纳分析的负面激励。“和解成本”是指为了避免“消极成本”所需花费的时间、努力和资源的总和，包括补偿费用。如果用（B）代表政府行为的收益，（C）代表成本（这个成本不包括“消极成本”）；（D）代表消极成本；（s）代表和解成本。如果（B—c）rain（D，s）的情况下，如果和解成本低于消极成本（（B—C）＞S，S＜D），政府应该支付补偿；相反，如果和解成本大于消极成本（（B—C）＞D，D＜S），政府则不应补偿。放在一个哲学的框架里，Michelman的模型基本上属于本文第一节分析的社会功利主义范畴。
布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）批评上述两种理论为“科学的政策制定”（scientific policymaking）。@他认为，普通观察者（an ordinary observer）是不会这么“科学”地计算得失的。按照一个普通人的标准，他拥有一块财产，政府对这块财产进行征收、占有或规制。如果他不再拥有那块财产，就需要补偿。如果在普通人看来财产的损失达到原物几乎不复存在的地步，也需要补偿。如果只是小部分受损，原物基本还存在，则不必补偿。阿克曼的理论与罗尔斯的正义论的原则基本吻合。回想罗尔斯那句话：“没有人从他在天然资产分布的任意位置或他在社会的任意位置上得到或失去利益，而不给予或接受作为回报的补偿优惠。”因为第五修正案明确要求“公正”的补偿，正义也就成为一个必然的要求。
以上不同的理论分别从效率和公平两个角度对补偿进行了分析。本文则主张将Michelman的模型稍作扩展，与BRS和阿克曼的理论综合成一个更现实的分析框架。事实上，BRS的道德风险可以看作是“和解成本”的一部分，因为道德风险是补偿造成的，而补偿又是“和解成本”的一部分。因而S可扩展为（S＋M）（M表示道德风险）。阿克曼的正义论，则可以包含在“消极成本”里：如果人民将不补偿看作是一种社会不公，则生产和投资的积极性会被进一步伤害，使“消极成本”提高。因而D可扩展成（D＋J）（J代表正义损失）。在这样一个拓展了的框架里，BRS的道德风险不必全盘否定政府补偿的必要性，因为它只是“和解成本”的一部分。在现实世界的大多数情况下，以“公平市场价值”为标准的补偿，由于没有过度补偿，再加上对单个财产而言，统计意义上的政府征收风险微乎其微（社会的无数财产中只有一块或几块可能在某一特定时点被征收），产生的道德风险几乎可以忽略不计。BRS的道德风险只有在过度补偿、并且政府征收风险足够大的情况下才会足够严重。只要包括道德风险在内的和解成本仍然低于消极成本，政府的补偿仍可以带来效率的改善和社会福利的提高。另一方面，不补偿在某些情况下（即阿克曼所谓的“原物不复存在”的情况下）会造成“消极成本”的大幅上升，使得（S＋M）＜（D＋J），于是补偿也是必要的。在我国，由于补偿不足是当前征地矛盾的主要方面，道德风险几乎可以忽略不计。由补偿不足造成的“消极成本”过高和正义损失过大，才是当前改革所应解决的迫切问题。在道德风险不太大（这是绝大多数情况），而“消极成本”和正义损失很大的情况下，政府对征地做出公正补偿是非常必要的。
以下例子可以用来说明本文的“扩展型”模型可以解决的实际问题。美国最高法院于1980年代下半叶审查了一系列有关州政府是否可以对“规制性”征收造成的损失只予禁止令救济（Injunctive Relief），而可以不予补偿的案件。例如南加州的一次大水冲掉了一个教堂的营地。洛杉矶此后通过了防洪条例，禁止教堂重建营地。教堂诉政府征收，要求补偿。州法院拒绝了补偿要求。联邦最高法院判决，认为如果规制性征收成立，就必须对这种征收造成的损失予以补偿。[11]如果对“规制性”征收不予补偿，使得受到损害的所有者无法为规制过去造成的损害获得赔偿。这一方面由于不正义感造成受害方的消极成本，一方面鼓励没有成本约束的政府（因为不必补偿）未来进一步进行“规制性”征收，带来更多的预期消极成本，即（D＋J）的大幅上升。另一方面，对一块营地进行补偿的“和解成本”（S＋M）是比较低的：营地市场价格不高，且道德风险由于营地的用途限制（当地的规划限制案子中的地块只能作营地，而不能挪作他用——一般很难想象在一个孤立的教堂旁边进行豪华地产的开发）而较小。在这种情况下，补偿显然是改善社会福利的。
到底什么是“公正补偿”？美国最高法院一贯的立场是，衡量“公正补偿”的标准是财产原所有者承担的损失（the loss to the owner），而不是新所有者获得的利益（the gain to the taker）。[12]衡量损失的标准是财产被征收时的公平市场价值（fair market’value）。[13]政府无须为财产被征收以后的升值进行补偿。[14]
关键是，“公平市场价值”公平吗（is fair market value fair）？首先，公平市场价值显然不等于全部价值（full value）。后者不但包括市场价值，还包括财产所有者对财产的主观价值（如特殊感情等）。而市场价值是由边际所有者愿意接受的价格决定的。但是，许多所有者并不是经济学意义上的“边际所有者”：由于搬迁成本、感情依附、或财产对他们的特殊适用性（如特别靠近自己的上班地点）的不同，这些所有者并不愿意按市场价格出售自己的财产。以市场价值补偿仍然会对他们造成伤害，因为超过市场价值的那部分“个人价值”（personal value）没有获得补偿。也就是说，如果公平市场价值是“公正补偿”的标准，“公正补偿”不等于“全面补偿”（full compensation）。此外，“公平市场价值”也没有包括搬迁成本、律师费、其他隐形费用（如公司搬迁后可能面临的各种损失）等等。种种这些成本，加上前面所说的“个人价值”的损失，使得以“公平市场价值”为标准的补偿显得并不充分。
为什么政府的补偿标准是“公平市场价值”而不是“全部价值”？后者不是更公正吗？这里的决定因素是有效性与合理性。市场价值是最容易、最客观，也是运用起来成本最低的标准。衡量主观价值没有客观标准，因而非常困难，且容易导致欺诈和新的不公平。正如美国最高法院所言，“正是由于评估个人对财产的主观价值的实际困难，我们发现必须找到一个相对客观的衡量方法……本院于是一直用公平市场价格来衡量被征者的损失。”[15]采用“全面补偿”的另一个问题是产生：BRS意义上的严重的道德风险。如果对上述的私人价值、搬迁成本、律师费、机会成本等都进行补偿，财产所有者就有动机对财产进行过度投资，以及滥用上述各种成本，由此造成资源配置和激励机制的严重扭曲。
“公平市场价值”的一个例外是市场缺位：有些财产是没有市场的，比如学校、教堂、公园等。对这些财产采取的估值方法是成本法，即重新盖一个学校、教堂或公园的成本，或以损耗法计算的初始成本，或收入的资本化，或其它被认为公平的办法。
“公平市场价值”的另一个问题是要不要考虑未来价值。正常的市场价值是考虑进去了未来用途的。如果相信未来的用途可能会更有价值，一个买家就可能付更高的价钱。因此，法院在决定补偿数额时，法官必须指导陪审团考虑是否有证据证明买家在考虑到未来的升值潜力时会提高购买价格。陪审团判断的标准是未来升值是否存在“合理的可能性”（reasonably probable）。如果是，则估值中应考虑未来价值。相反，则不必考虑。[16]与此相关的一个问题是，要不要考虑被征土地在当前用途范围之外被用于其它用途所能产生的最大收益。美国现行判例认为，被征土地的市场价格应该考虑土地最佳替代用途所能产生的收益，包括在可预见的将来所能带来的收益。[17]第三个问题是，“公平市场价值”是否需要考虑区位价值，而不仅仅是单块孤立土地的价值。比如，在U．S．v．Powelson[18]一案中，联邦政府要征一块地修建田纳西河谷大坝。该地的所有者认为，他的地本可以和周围的另三块地一起修建一个由四个小坝组成的水坝系统，因而补偿标准应按照假如四个小坝建成后的本地块价值决定。最高法院判定，公平的估值方式应该考虑如上因素，而不应将它当作一块孤立的土地计算。1997年的Prince Williams[19]一案沿用了这一标准，判定单个地块的公平市场价值，可以考虑与周围地块组合产生的最佳收益，只要这种收益在近期的实现有着“合理的可能性”。
本节的分析表明，“公平市场价值”是最具操作性的、合理的补偿标准。同样的标准若适用于中国，可以从根本上消除大多数由征地引起的群体性事件和社会冲突。同时由于政府的征地成本得到内化，并且消除了政府的盈利空间（补偿标准等于市场价值），政府进行大规模拆迁，大搞“土地财政”的冲动必将减弱。这就可以过滤掉大部分非公益类、却打着公益的幌子为商业性开发服务的征地，使政府的征地行为真正接近公共利益。因此，中国应该在宪法和法律上明确“公平补偿”原则，并确立以“公平市场价值”为补偿标准，把征收农村集体土地的补偿费改为按市场价值计算，虽然并不存在直接的农村土地交易市场，但可以依据征收后的土地出让金间接估价。对于征收城市房屋，应当坚持现行《拆迁条例》中的“以房地产市场评估价格确定补偿金额”的办法，在将来制定《拆迁法》中予以体现，并加强对补偿金额纠纷的司法审查，对压低补偿费、底价征收的做法予以坚决纠正。
四、征地程序
除了实体正义外，程序正义同样重要。客观地说，我国目前的征地制度有相当程度的程序正义的缺失。对城市拆迁，国务院《拆迁条例》规定，以开发商为代表的拆迁方必须首先向房屋拆迁管理部门申请取得拆迁许可证（第七条）；在取得拆迁许可证后才能实施拆迁（第六条）；房屋拆迁管理部门在发放拆迁许可证的同时对被拆迁户进行拆迁公告（第八条）；拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议（第十三条）；达成协议后在搬迁期限内拒绝搬迁的，可提交仲裁或依法诉讼（第十五条）；达不成协议的，可申请行政裁决，对行政裁决不服的，可于3个月内向法院起诉（第十六条）。以上是我国现行的城市房屋拆迁程序。显而易见，我们的拆迁程序从始至终完全由行政机关控制。既没有立法机构通过正常立法程序确定某项征地的公益性和必要性，并向行政部门授权，也没有司法机关对征地补偿是否公正、公益性和必要性是否充分、是否违反法定程序进行拆迁前的审查。按照《拆迁条例》第八条的规定，被拆迁户甚至连事前的知情权也没有：政府只需在发放拆迁许可证的同时对他们进行公告。也就是说，政府完全可以在被拆迁户不知情、也没有发言权的情况下，对公民的根本权利之一的财产权做出处置！第十五、十六条甚至还规定，诉讼期间对拆迁可以先予执行，或不予停止。也就是说，不管被拆迁人是否胜诉，拆迁都可以按原计划进行，不可能对拆迁计划或征地行为本身进行诉讼；剩下可以诉讼的，无非是补偿的多少而已。而更让人不安的是，《拆迁条例》根本没有遵照宪法的要求，以“公共利益”为拆迁的必要条件，而把条例的目的规定为“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”（第一条）。这显然跟宪法要求的“公共利益”相去甚远！
再看《土地法》。对集体土地的征收，按第四十四条规定，将农用地转为建设用地，只需按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准；已批准的农用地转用范围内，具体项目由市、县人民政府批准。一般情况下，必须先办理了上述的农用地转用审批后再办理征地审批；但经国务院或省级政府批准农用地转用的，可以同时办理征地审批手续（第四十五条）。征地审批的主体是谁？第四十五条规定，是国务院或省级人民政府。批准后，由县级以上政府予以公告并组织实施（第四十六条）。对国有土地的征收，第五十八条规定，为公共利益和旧城改造，由有关土地行政主管部门报经原批准用地的政府或有批准权的政府批准，可以收回国有土地使用权。作为上位法，《土地法》与《拆迁条例》一样，由行政部门控制了征地的全过程。既没有规定立法机构的授权，也没有给予受影响的公众民主参与的权利，更没有司法审查的要求。与《拆迁条例》一样，公众也没有事前的知情权和参与权。公告发布是在征地审批被批准之后。也就是说，此时被征地一方只有搬迁的义务，而没有保护自己土地不被征收的权利。剩下的，只有对补偿、安置方案进行一些讨价还价的机会而已。[20]对农地的征收，还有由上级政府进行审查的要求。对国有土地的征收，当地政府即可决定。显然，这种程序的过于简略、征地决策权向行政部门的过度集中、公众参与和司法保护的不足，都直接导致当前征地制度程序正义的缺失。
相比之下，美国的征地程序有许多值得我们借鉴之处。如前所述，美国的每一项具体的征地行为必须得到立法机关的授权。即使有了立法授权，美国行政部门仍然无权单方面行使征收权。它必须受到严格的程序规范和司法审查。在美国，立法授权后执行征收的主要程序如下：首先，政府必须先到法院提出征收申请（有些州要求政府在提出征收申请前必须尝试与被征收一方进行自愿交易）。随后，必须就此征收通知所有被征财产的利益方。然后，法庭将就征收申请进行审判。政府必须在法庭上确立为什么自己有征收的权力（在许多州这意味着政府必须证明征收是必要的）。法庭可以允许政府进入被征财产进行检查，但可以要求政府提交保证金（保证金数额取决于估计的补偿额）。不同的州对这种审判需不需要陪审团有不同的规定（美国宪法对此没有要求）。如果要求陪审团审判，陪审团的职责仅限于决定公平的补偿数额；公共使用和征收的必要性由法院裁决。在征收被法院批准时（或在之后的一定时间里），政府必须支付法院认可的补偿金，加上征收开始后累积的利息。一般情况下，被征方的律师费和其它诉讼费用由自己承担（但在胜诉、或政府放弃征收的情况下由政府负担）。被征方如果不满意判决，可以上诉。[21]可见，美国的征收程序中也充分体现了三权分立的原则。立法机关以立法形式授权征地；行政机关在得到授权后，向法院进行申请具体执行；法院对征地的补偿是否合理、理由是否充分、程序是否正当进行司法审查。行政和立法机构不得在法院监督之外单方面行使征收权。显然，一个公正严明的程序可以有效防止征地权的滥用。
五、结论
本文系统比较、分析了中、美两国的征地制度，从理论上论证了政府征用权存在的必要性，公共利益的要求，以及对征收必须进行以“公平市场价值”为标准的公正补偿。经过本文扩展后的“扩展型”模型在现实中不可能达到的帕累托原则（或罗尔斯正义论的原则）和不重视分配后果的Kaldor—Hicks标准（或传统的社会功利主义）之间找到了一个折衷，并可以用来分析当前我国滥用征地权以及补偿过低造成的严重后果。
在政策上，本文主张，“公共利益”应由立法机构来定义。立法机构作为民意代表，在决定什么是“公共利益”上最具合法性和权威性。由于现代社会的复杂性，“公共利益”是一个不断发展和扩大的概念。因而，用列举法明确“公共利益”的边界恐怕难以达到理想的效果。比较合理的征地的制度安排应该是，由政府将每一项促进公共利益的征地建设计划提交立法机构讨论，由立法机关以法案形式颁布，然后由行政机关在司法机关的监督下实施（在我国也可以由立法机关监督实施）。由于在地方上以“公共利益”为由进行的经济开发类征地常常有背离公共利益的风险，本文主张在美国对这类征收采取更严格的司法审查（heightened scrutiny），在中国也有必要对它进行更严格的限制和规范。以“公平市场价值”为标准的补偿，既可以避免过度补偿造成的道德风险，更重要的是在现阶段的中国，还可以迫使各级政府将征地的成本内部化，有效遏制各种利益驱动下的大规模土地开发，促进全国土地资源的集约、有效利用。同时，理论和实践均证明，“公平市场价值”是切实可行的、兼顾了公平与效率的公正补偿标准。我国下一步的征地改革，有必要将这一补偿标准明确化，以促进社会公正和土地使用效率。在征地程序上，我们必须改进现有程序，防止征地权力过分集中且不受有效监督、民众缺乏有意义的知情权和参与权的弊病。
注释:
[1]2004年3月通过的第20条和第22条宪法修正案，特地删除了草案中“并给予补偿”前的逗号，明确了“依照法律规定”同样规范“补偿行为”。
[2]张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，载《法学研究》2005年第2期，第35页。
[3]宋嘉革：《我国土地征用制度的缺陷和重构分析》，载《沈阳大学学报》2007年第1期，第2页。
[4] 欧世建、蒋凤诚：《美国的土地征用制度及其对我国的启示》，载《法制与社会》006年第10期，第104页。
[5] 参见王兴运：《土地征收补偿制度研究》，载《中国法学》2005年第3期，第140页。
[6]Posner，Economic：Analysis of Law，64．
[7]Lawrence E．Blume，Daniel L．Rubinfeld ＆ Perry Shapiro，The Taking of Land When Should Compensation Be Paid？99 Quarterly Journal of Economics 71（1984）．
[8]Louis Kaplow，An Economic Analysis of Legal Transitions，99 Harvard Law Review 509（1986）．
[9]Frank Michelman，Property，Utility and Fairness：Comments on the Ethical Foundtions of“Just Compensation ”Law，80 Harvard Law Review 1165 （1967）．
[10]Bruce A．Ackerman，Private Property and the Constitution（1977）．
[11]First English Evangelical Lutheran Church v．County of Los Angeles，107 S．Ct．2378（1987）．
[12]Boston Chamber of Commerce v．Boston，217 U．S．189，195（1910）．
[13]United States v．564．54 Acres of Land，441 U．S．506（1979）；．Kirby Forest Industries，Inc．v．United States，467 U．S．506（1979）
[14]United states v．Fuller，409 U．S．488（1973）．
[15]United States v．564．54 Acres of Land，441 U．S．506，511（1979），quoting United stales v．Miller，317 U．S．369（1943）．
[16]State of New．Jersey v．Caoili，621 A．2d 546（N．J．1993）．
[17]如Board of County Supervisors of Prince Willian County，Virginia v．United States，276 F．3d 1364（D．C．Cir．1997）；McCandless v．United States，809 L．Ed．：1205（1936）．
[18]319 U．S．266（1943）．
[19]同前引[6]，276 F．3d at 1364．
[20]《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。
[21]Dukeminie＆Krier，Property（Fifth Edition）（2002），P．1124
三、依法补偿v．公正补偿
我国宪法对征收或征用的财产只规定了“依照法律规定……给予补偿”，这种表述一方面要求补偿必须“依法”，[1]另一方面，则并没有明确规定补偿必须“公正”。尽管有些学者认为宪法中的补偿条款应当理解为要求某种意义上的公正补偿，[2]但是，由于宪法中没有写入“公正”二字，因此对法律法规的合宪性要求更加宽松，使得立法者有更大的自主权确定补偿的标准，公正与否是一个政治问题，却未必构成一个宪法问题。
我国宪法以下的法律法规，也没有把“公正补偿”明确规定为征收补偿的原则。2007年3月通过的《物权法》只是规定“给予补偿”，把2002年民法草案“物权法编”中的“合理”两个字给删掉了。具有讽刺意味的是，目前我国由于征地而引起的群体性事件，绝大多数正是由于补偿标准不合理，从而导致了严重的社会不公。
我国《土地管理法》第47条规定，征收农村土地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，其中的土地补偿费是依据该耕地被征收前三年的平均年产值计算的，这一标准和土地的市场价格无关，只是土地价值的部分补贴。[3]这造成征地成本和征地出让金之间的巨大差价，并由政府和开发商瓜分这个巨额差价，这种土地开发中的超低成本和超高利润结合在一起，无疑是各地大搞“圈地运动”的主要动机之一，也是许多征地纠纷的重要根源。尽管2006年《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》要求“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则”，但这仍不足以使被征地农民分享到足够的土地利益。对此，有学者主张补偿费应按市场价值计算，按照“相邻土地价格为基准并加以修正最终确定征地补偿标准”。[4]但也有学者认为，中国没有土地所有权交易市场，因此没有市场价值，而且集体土地是无偿取得的，不适用商品交换。[5]
和征收农村集体土地不同，我国对城市房屋的征收是按照市场价值予以补偿的。《拆迁条例》规定，拆迁补偿的数额，“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”《物权法》第42条第3款规定：“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”这些规定体现了公平补偿的原则，但当前实践中的问题是，法院往往不愿对拆迁补偿数额是否符合市场价值进行司法审查。
相比之下，“公正补偿”（Just Compensation）是美国宪法第五修正案对政府征地权力的另一个重要限制。宪法规定美国政府可以为“公共使用”对私人财产进行征收，但是必须对这种征收给予“公正补偿”。在讨论具体的补偿标准之前，我们先讨论为什么补偿是必要的。
对补偿必要性的开创性分析也是波斯纳法官首先作出的。他认为：“如果没有补偿，政府就有动力用土地来替代其它对社会而言更便宜、但对政府而言更贵的要素”。[6]也就是说，由于不需补偿，土地对政府而言就变得非常便宜，使得政府有动力过量征收土地，导致资源配置失衡。这不正是我国目前征地补偿标准偏低造成的直接后果吗？此外，投资者由于恐惧政府随时掠夺他们的生产成果，生产和投资的积极性受到伤害。所以“公正补偿”条款可以同时起到两个作用：一是保护私人产权，二是限制政府权力，防止政府过度扩张。
以波斯纳为代表的传统经济分析受到了Blume，Rubinfeld和Shapiro的挑战（以下简称．BRS）。[7]BRS的模型证明，补偿是没有效率的，因为补偿会鼓励土地所有者对土地的过度投资。这个模型背后的逻辑是，由于补偿的存在，土地所有者会对土地进行过度投资，直至未来可能获得的补偿（公平市场价值）大于投资对他的实际价值。因而，土地所有者们会忽视他们的土地可能被政府用在更有效率的公共项目上的机会成本。这实际上是一个道德风险的问题：政府补偿相当于政府保险的作用，导致被保险者的机会主义。BRS建议应由私人保险市场来替代政府补偿。保险费会迫使土地所有者内化目前制度下被忽视的成本。因此，政府补偿应该只作为保险市场的补充。由于现实中富有阶层更可能购买保险，BRS建议政府补偿应主要留给穷人使用。Louis Kaplow在BRS的基础上更进一步，认为政府比市场在处理道德风险问题上更没有效率，因而可以完全取消政府补偿。[8]与波斯纳相比，BRS走到了另一个极端：征地产生的最大风险不是政府的过度扩张和对投资者的负面激励，而是补偿对土地所有者造成的巨大道德风险。在现实世界中，究竟哪种风险更严重？本文下面的分析表明，BRS和Kaplow的理论与现实相去甚远，一般情况下以“公平市场价值”为标准的补偿基本不会产生严重的道德风险。
Frank Michelman的功利主义理论试图从另一个角度探讨补偿问题。[58]他认为，一个功利主义者要考虑以下三个因素：效率收入（efficiency gains）、消极成本（demoralization costs）与和解成本（settlementcosts）。“效率收入”是指政府征地收益大于损失的那部分。“消极成本”是指由于政府不补偿造成的负面效应的总和，包括：（1）被征地者和他的同情者由于没有得到补偿而产生的负效用；以及（2）被征地者、同情者和其他观察到这一事实的人们由于生产或投资积极性受到损害而导致的未来经济损失。这包括了波斯纳分析的负面激励。“和解成本”是指为了避免“消极成本”所需花费的时间、努力和资源的总和，包括补偿费用。如果用（B）代表政府行为的收益，（C）代表成本（这个成本不包括“消极成本”）；（D）代表消极成本；（s）代表和解成本。如果（B—c）rain（D，s）的情况下，如果和解成本低于消极成本（（B—C）＞S，S＜D），政府应该支付补偿；相反，如果和解成本大于消极成本（（B—C）＞D，D＜S），政府则不应补偿。放在一个哲学的框架里，Michelman的模型基本上属于本文第一节分析的社会功利主义范畴。
布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）批评上述两种理论为“科学的政策制定”（scientific policymaking）。@他认为，普通观察者（an ordinary observer）是不会这么“科学”地计算得失的。按照一个普通人的标准，他拥有一块财产，政府对这块财产进行征收、占有或规制。如果他不再拥有那块财产，就需要补偿。如果在普通人看来财产的损失达到原物几乎不复存在的地步，也需要补偿。如果只是小部分受损，原物基本还存在，则不必补偿。阿克曼的理论与罗尔斯的正义论的原则基本吻合。回想罗尔斯那句话：“没有人从他在天然资产分布的任意位置或他在社会的任意位置上得到或失去利益，而不给予或接受作为回报的补偿优惠。”因为第五修正案明确要求“公正”的补偿，正义也就成为一个必然的要求。
以上不同的理论分别从效率和公平两个角度对补偿进行了分析。本文则主张将Michelman的模型稍作扩展，与BRS和阿克曼的理论综合成一个更现实的分析框架。事实上，BRS的道德风险可以看作是“和解成本”的一部分，因为道德风险是补偿造成的，而补偿又是“和解成本”的一部分。因而S可扩展为（S＋M）（M表示道德风险）。阿克曼的正义论，则可以包含在“消极成本”里：如果人民将不补偿看作是一种社会不公，则生产和投资的积极性会被进一步伤害，使“消极成本”提高。因而D可扩展成（D＋J）（J代表正义损失）。在这样一个拓展了的框架里，BRS的道德风险不必全盘否定政府补偿的必要性，因为它只是“和解成本”的一部分。在现实世界的大多数情况下，以“公平市场价值”为标准的补偿，由于没有过度补偿，再加上对单个财产而言，统计意义上的政府征收风险微乎其微（社会的无数财产中只有一块或几块可能在某一特定时点被征收），产生的道德风险几乎可以忽略不计。BRS的道德风险只有在过度补偿、并且政府征收风险足够大的情况下才会足够严重。只要包括道德风险在内的和解成本仍然低于消极成本，政府的补偿仍可以带来效率的改善和社会福利的提高。另一方面，不补偿在某些情况下（即阿克曼所谓的“原物不复存在”的情况下）会造成“消极成本”的大幅上升，使得（S＋M）＜（D＋J），于是补偿也是必要的。在我国，由于补偿不足是当前征地矛盾的主要方面，道德风险几乎可以忽略不计。由补偿不足造成的“消极成本”过高和正义损失过大，才是当前改革所应解决的迫切问题。在道德风险不太大（这是绝大多数情况），而“消极成本”和正义损失很大的情况下，政府对征地做出公正补偿是非常必要的。
以下例子可以用来说明本文的“扩展型”模型可以解决的实际问题。美国最高法院于1980年代下半叶审查了一系列有关州政府是否可以对“规制性”征收造成的损失只予禁止令救济（Injunctive Relief），而可以不予补偿的案件。例如南加州的一次大水冲掉了一个教堂的营地。洛杉矶此后通过了防洪条例，禁止教堂重建营地。教堂诉政府征收，要求补偿。州法院拒绝了补偿要求。联邦最高法院判决，认为如果规制性征收成立，就必须对这种征收造成的损失予以补偿。[11]如果对“规制性”征收不予补偿，使得受到损害的所有者无法为规制过去造成的损害获得赔偿。这一方面由于不正义感造成受害方的消极成本，一方面鼓励没有成本约束的政府（因为不必补偿）未来进一步进行“规制性”征收，带来更多的预期消极成本，即（D＋J）的大幅上升。另一方面，对一块营地进行补偿的“和解成本”（S＋M）是比较低的：营地市场价格不高，且道德风险由于营地的用途限制（当地的规划限制案子中的地块只能作营地，而不能挪作他用——一般很难想象在一个孤立的教堂旁边进行豪华地产的开发）而较小。在这种情况下，补偿显然是改善社会福利的。
到底什么是“公正补偿”？美国最高法院一贯的立场是，衡量“公正补偿”的标准是财产原所有者承担的损失（the loss to the owner），而不是新所有者获得的利益（the gain to the taker）。[12]衡量损失的标准是财产被征收时的公平市场价值（fair market’value）。[13]政府无须为财产被征收以后的升值进行补偿。[14]
关键是，“公平市场价值”公平吗（is fair market value fair）？首先，公平市场价值显然不等于全部价值（full value）。后者不但包括市场价值，还包括财产所有者对财产的主观价值（如特殊感情等）。而市场价值是由边际所有者愿意接受的价格决定的。但是，许多所有者并不是经济学意义上的“边际所有者”：由于搬迁成本、感情依附、或财产对他们的特殊适用性（如特别靠近自己的上班地点）的不同，这些所有者并不愿意按市场价格出售自己的财产。以市场价值补偿仍然会对他们造成伤害，因为超过市场价值的那部分“个人价值”（personal value）没有获得补偿。也就是说，如果公平市场价值是“公正补偿”的标准，“公正补偿”不等于“全面补偿”（full compensation）。此外，“公平市场价值”也没有包括搬迁成本、律师费、其他隐形费用（如公司搬迁后可能面临的各种损失）等等。种种这些成本，加上前面所说的“个人价值”的损失，使得以“公平市场价值”为标准的补偿显得并不充分。
为什么政府的补偿标准是“公平市场价值”而不是“全部价值”？后者不是更公正吗？这里的决定因素是有效性与合理性。市场价值是最容易、最客观，也是运用起来成本最低的标准。衡量主观价值没有客观标准，因而非常困难，且容易导致欺诈和新的不公平。正如美国最高法院所言，“正是由于评估个人对财产的主观价值的实际困难，我们发现必须找到一个相对客观的衡量方法……本院于是一直用公平市场价格来衡量被征者的损失。”[15]采用“全面补偿”的另一个问题是产生：BRS意义上的严重的道德风险。如果对上述的私人价值、搬迁成本、律师费、机会成本等都进行补偿，财产所有者就有动机对财产进行过度投资，以及滥用上述各种成本，由此造成资源配置和激励机制的严重扭曲。
“公平市场价值”的一个例外是市场缺位：有些财产是没有市场的，比如学校、教堂、公园等。对这些财产采取的估值方法是成本法，即重新盖一个学校、教堂或公园的成本，或以损耗法计算的初始成本，或收入的资本化，或其它被认为公平的办法。
“公平市场价值”的另一个问题是要不要考虑未来价值。正常的市场价值是考虑进去了未来用途的。如果相信未来的用途可能会更有价值，一个买家就可能付更高的价钱。因此，法院在决定补偿数额时，法官必须指导陪审团考虑是否有证据证明买家在考虑到未来的升值潜力时会提高购买价格。陪审团判断的标准是未来升值是否存在“合理的可能性”（reasonably probable）。如果是，则估值中应考虑未来价值。相反，则不必考虑。[16]与此相关的一个问题是，要不要考虑被征土地在当前用途范围之外被用于其它用途所能产生的最大收益。美国现行判例认为，被征土地的市场价格应该考虑土地最佳替代用途所能产生的收益，包括在可预见的将来所能带来的收益。[17]第三个问题是，“公平市场价值”是否需要考虑区位价值，而不仅仅是单块孤立土地的价值。比如，在U．S．v．Powelson[18]一案中，联邦政府要征一块地修建田纳西河谷大坝。该地的所有者认为，他的地本可以和周围的另三块地一起修建一个由四个小坝组成的水坝系统，因而补偿标准应按照假如四个小坝建成后的本地块价值决定。最高法院判定，公平的估值方式应该考虑如上因素，而不应将它当作一块孤立的土地计算。1997年的Prince Williams[19]一案沿用了这一标准，判定单个地块的公平市场价值，可以考虑与周围地块组合产生的最佳收益，只要这种收益在近期的实现有着“合理的可能性”。
本节的分析表明，“公平市场价值”是最具操作性的、合理的补偿标准。同样的标准若适用于中国，可以从根本上消除大多数由征地引起的群体性事件和社会冲突。同时由于政府的征地成本得到内化，并且消除了政府的盈利空间（补偿标准等于市场价值），政府进行大规模拆迁，大搞“土地财政”的冲动必将减弱。这就可以过滤掉大部分非公益类、却打着公益的幌子为商业性开发服务的征地，使政府的征地行为真正接近公共利益。因此，中国应该在宪法和法律上明确“公平补偿”原则，并确立以“公平市场价值”为补偿标准，把征收农村集体土地的补偿费改为按市场价值计算，虽然并不存在直接的农村土地交易市场，但可以依据征收后的土地出让金间接估价。对于征收城市房屋，应当坚持现行《拆迁条例》中的“以房地产市场评估价格确定补偿金额”的办法，在将来制定《拆迁法》中予以体现，并加强对补偿金额纠纷的司法审查，对压低补偿费、底价征收的做法予以坚决纠正。
四、征地程序
除了实体正义外，程序正义同样重要。客观地说，我国目前的征地制度有相当程度的程序正义的缺失。对城市拆迁，国务院《拆迁条例》规定，以开发商为代表的拆迁方必须首先向房屋拆迁管理部门申请取得拆迁许可证（第七条）；在取得拆迁许可证后才能实施拆迁（第六条）；房屋拆迁管理部门在发放拆迁许可证的同时对被拆迁户进行拆迁公告（第八条）；拆迁人与被拆迁人订立拆迁补偿安置协议（第十三条）；达成协议后在搬迁期限内拒绝搬迁的，可提交仲裁或依法诉讼（第十五条）；达不成协议的，可申请行政裁决，对行政裁决不服的，可于3个月内向法院起诉（第十六条）。以上是我国现行的城市房屋拆迁程序。显而易见，我们的拆迁程序从始至终完全由行政机关控制。既没有立法机构通过正常立法程序确定某项征地的公益性和必要性，并向行政部门授权，也没有司法机关对征地补偿是否公正、公益性和必要性是否充分、是否违反法定程序进行拆迁前的审查。按照《拆迁条例》第八条的规定，被拆迁户甚至连事前的知情权也没有：政府只需在发放拆迁许可证的同时对他们进行公告。也就是说，政府完全可以在被拆迁户不知情、也没有发言权的情况下，对公民的根本权利之一的财产权做出处置！第十五、十六条甚至还规定，诉讼期间对拆迁可以先予执行，或不予停止。也就是说，不管被拆迁人是否胜诉，拆迁都可以按原计划进行，不可能对拆迁计划或征地行为本身进行诉讼；剩下可以诉讼的，无非是补偿的多少而已。而更让人不安的是，《拆迁条例》根本没有遵照宪法的要求，以“公共利益”为拆迁的必要条件，而把条例的目的规定为“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”（第一条）。这显然跟宪法要求的“公共利益”相去甚远！
再看《土地法》。对集体土地的征收，按第四十四条规定，将农用地转为建设用地，只需按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准；已批准的农用地转用范围内，具体项目由市、县人民政府批准。一般情况下，必须先办理了上述的农用地转用审批后再办理征地审批；但经国务院或省级政府批准农用地转用的，可以同时办理征地审批手续（第四十五条）。征地审批的主体是谁？第四十五条规定，是国务院或省级人民政府。批准后，由县级以上政府予以公告并组织实施（第四十六条）。对国有土地的征收，第五十八条规定，为公共利益和旧城改造，由有关土地行政主管部门报经原批准用地的政府或有批准权的政府批准，可以收回国有土地使用权。作为上位法，《土地法》与《拆迁条例》一样，由行政部门控制了征地的全过程。既没有规定立法机构的授权，也没有给予受影响的公众民主参与的权利，更没有司法审查的要求。与《拆迁条例》一样，公众也没有事前的知情权和参与权。公告发布是在征地审批被批准之后。也就是说，此时被征地一方只有搬迁的义务，而没有保护自己土地不被征收的权利。剩下的，只有对补偿、安置方案进行一些讨价还价的机会而已。[20]对农地的征收，还有由上级政府进行审查的要求。对国有土地的征收，当地政府即可决定。显然，这种程序的过于简略、征地决策权向行政部门的过度集中、公众参与和司法保护的不足，都直接导致当前征地制度程序正义的缺失。
相比之下，美国的征地程序有许多值得我们借鉴之处。如前所述，美国的每一项具体的征地行为必须得到立法机关的授权。即使有了立法授权，美国行政部门仍然无权单方面行使征收权。它必须受到严格的程序规范和司法审查。在美国，立法授权后执行征收的主要程序如下：首先，政府必须先到法院提出征收申请（有些州要求政府在提出征收申请前必须尝试与被征收一方进行自愿交易）。随后，必须就此征收通知所有被征财产的利益方。然后，法庭将就征收申请进行审判。政府必须在法庭上确立为什么自己有征收的权力（在许多州这意味着政府必须证明征收是必要的）。法庭可以允许政府进入被征财产进行检查，但可以要求政府提交保证金（保证金数额取决于估计的补偿额）。不同的州对这种审判需不需要陪审团有不同的规定（美国宪法对此没有要求）。如果要求陪审团审判，陪审团的职责仅限于决定公平的补偿数额；公共使用和征收的必要性由法院裁决。在征收被法院批准时（或在之后的一定时间里），政府必须支付法院认可的补偿金，加上征收开始后累积的利息。一般情况下，被征方的律师费和其它诉讼费用由自己承担（但在胜诉、或政府放弃征收的情况下由政府负担）。被征方如果不满意判决，可以上诉。[21]可见，美国的征收程序中也充分体现了三权分立的原则。立法机关以立法形式授权征地；行政机关在得到授权后，向法院进行申请具体执行；法院对征地的补偿是否合理、理由是否充分、程序是否正当进行司法审查。行政和立法机构不得在法院监督之外单方面行使征收权。显然，一个公正严明的程序可以有效防止征地权的滥用。
五、结论
本文系统比较、分析了中、美两国的征地制度，从理论上论证了政府征用权存在的必要性，公共利益的要求，以及对征收必须进行以“公平市场价值”为标准的公正补偿。经过本文扩展后的“扩展型”模型在现实中不可能达到的帕累托原则（或罗尔斯正义论的原则）和不重视分配后果的Kaldor—Hicks标准（或传统的社会功利主义）之间找到了一个折衷，并可以用来分析当前我国滥用征地权以及补偿过低造成的严重后果。
在政策上，本文主张，“公共利益”应由立法机构来定义。立法机构作为民意代表，在决定什么是“公共利益”上最具合法性和权威性。由于现代社会的复杂性，“公共利益”是一个不断发展和扩大的概念。因而，用列举法明确“公共利益”的边界恐怕难以达到理想的效果。比较合理的征地的制度安排应该是，由政府将每一项促进公共利益的征地建设计划提交立法机构讨论，由立法机关以法案形式颁布，然后由行政机关在司法机关的监督下实施（在我国也可以由立法机关监督实施）。由于在地方上以“公共利益”为由进行的经济开发类征地常常有背离公共利益的风险，本文主张在美国对这类征收采取更严格的司法审查（heightened scrutiny），在中国也有必要对它进行更严格的限制和规范。以“公平市场价值”为标准的补偿，既可以避免过度补偿造成的道德风险，更重要的是在现阶段的中国，还可以迫使各级政府将征地的成本内部化，有效遏制各种利益驱动下的大规模土地开发，促进全国土地资源的集约、有效利用。同时，理论和实践均证明，“公平市场价值”是切实可行的、兼顾了公平与效率的公正补偿标准。我国下一步的征地改革，有必要将这一补偿标准明确化，以促进社会公正和土地使用效率。在征地程序上，我们必须改进现有程序，防止征地权力过分集中且不受有效监督、民众缺乏有意义的知情权和参与权的弊病。
注释:
[1]2004年3月通过的第20条和第22条宪法修正案，特地删除了草案中“并给予补偿”前的逗号，明确了“依照法律规定”同样规范“补偿行为”。
[2]张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，载《法学研究》2005年第2期，第35页。
[3]宋嘉革：《我国土地征用制度的缺陷和重构分析》，载《沈阳大学学报》2007年第1期，第2页。
[4] 欧世建、蒋凤诚：《美国的土地征用制度及其对我国的启示》，载《法制与社会》006年第10期，第104页。
[5] 参见王兴运：《土地征收补偿制度研究》，载《中国法学》2005年第3期，第140页。
[6]Posner，Economic：Analysis of Law，64．
[7]Lawrence E．Blume，Daniel L．Rubinfeld ＆ Perry Shapiro，The Taking of Land When Should Compensation Be Paid？99 Quarterly Journal of Economics 71（1984）．
[8]Louis Kaplow，An Economic Analysis of Legal Transitions，99 Harvard Law Review 509（1986）．
[9]Frank Michelman，Property，Utility and Fairness：Comments on the Ethical Foundtions of“Just Compensation ”Law，80 Harvard Law Review 1165 （1967）．
[10]Bruce A．Ackerman，Private Property and the Constitution（1977）．
[11]First English Evangelical Lutheran Church v．County of Los Angeles，107 S．Ct．2378（1987）．
[12]Boston Chamber of Commerce v．Boston，217 U．S．189，195（1910）．
[13]United States v．564．54 Acres of Land，441 U．S．506（1979）；．Kirby Forest Industries，Inc．v．United States，467 U．S．506（1979）
[14]United states v．Fuller，409 U．S．488（1973）．
[15]United States v．564．54 Acres of Land，441 U．S．506，511（1979），quoting United stales v．Miller，317 U．S．369（1943）．
[16]State of New．Jersey v．Caoili，621 A．2d 546（N．J．1993）．
[17]如Board of County Supervisors of Prince Willian County，Virginia v．United States，276 F．3d 1364（D．C．Cir．1997）；McCandless v．United States，809 L．Ed．：1205（1936）．
[18]319 U．S．266（1943）．
[19]同前引[6]，276 F．3d at 1364．
[20]《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。
[21]Dukeminie＆Krier，Property（Fifth Edition）（2002），P．1124