任何一种法哲学，都或明确或暗示地意味着是一种对法概念的表达。所有法概念无不来自于对以下三个要素的解释和权衡：（1）合乎秩序的法制性（due enactment），（2）社会实效性，以及（3）内容上的正确性。[1] 任何人在界定法之概念时，仅仅关注合乎秩序的法制性和社会实效性，而忽略了内容上的正确性这一要素，所提出的都是实证主义性质的法概念。汉斯·凯尔森的理论即是一例。他那句著名的话：“所以，任何内容都可以成为法律”[2]很清晰地表达了这一点。站在法律实证主义最极端的对立面的则是那样一些学者，他们坚持唯有通过内容上的正确性来界定法概念。这样一种纯粹自然法上的主张对于那些想要承认、跟从、解释以及运用现行有效法的人来说，实在没什么可吸引人的地方。就某种法概念的恰当性而言，关键性的问题不在于，是否应该由内容上的正确性而非其它两个要素决定法的概念，而是反之，是否内容上的正确性在其他两个要素之余仍应对法的概念具有决定性？
法制性和实效性构成了法的现实的或者说制度化的一面，而正确性则构成了法的理想性和推导性的另一面。我的观点是，一个恰当的法概念只能来自于这两方面的结合。这样一种结合只有通过一种广泛的法律体系理论才能证立。民主宪政国的商讨理论（Diskurstheorie）就是这样一种理论。我将尝试分四步介绍这一理论。第一步涉及的是支撑整体的基石，主张正确性的理论。由此将表明，这一主张必然同法紧密相关。如此一来，就可以发现冲破实证主义法概念壁垒的萌芽。然而， 主张正确性的内容在此阶段仍旧悬而未决。对此首先进行的详述就进入了第二步关于商讨理论作为实践正确性理论的讨论。此步骤不仅表明了商讨理性的可能性，也指出了其限度。后者将引领我们进入第三步：法的必要性。法的必要性决不暗示着可以告别商讨理性。这将在第四步给予解释，此步骤涉及到的是，法的现实或制度化的一面与理想或商讨的一面如何在法律体系的不同层面相结合。
1. 主张正确性
我的理论坚持并且属于这样一个观点：法必然提起正确性主张（claim to correctness）。这样一个观点也已被非常普遍化地阐明过。如果想要将其特定化，那么就需要回答三个问题：（1）法提出一个主张意味着什么？（2）如何理解这一主张的必要性？（3）何为这一主张的实质，什么是正确性？
1.1 提出一个主张
严格意义上讲，主张只能由那些具备言说和行动能力的主体提起。法律提起正确性主张的事实因此只可能意味着，它是由那些在以及为了法律创制、解释、运用和强制执行的人所提起。典型例证就是立法者和法官。提起这一主张首先意味着，他们的制度性行为，也即制定法律和经由法院作出裁判，在实质内容和程序上都与法律行为的正确性断言这种非制度性行为紧密相连。其次，正确性暗示着可证立性。主张正确性因此包含对可证立性的保障。再次，断言和保障都依附于预期之上，即预期每个对各自法律系统有个人见解且理性的人都会接受法律行为乃正确行为。主张正确性因此就在于它的三叠性：（1）对正确性的断言，（2）对可证立性的保障以及（3）对接受的预期。[3] 这一三叠性不仅仅同诸如立法和司法裁判等制度性行为紧密相连。任何人，凡作为一个法律体系的参与者提出论证，比如作为一个律师在法庭前或是作为一个公民在公共讨论中，赞成或反对法律体系中的特定事务，都提出了正确性主张，其由对正确性的断言、对可证立性的保障以及对接受的预期所组成。
1.2 必要性
主张正确性对法律的概念具有意义，仅仅当它必然同法相连的时候。如果法律既可以提起这样一个主张也可不提起，那么它只不过是法律无数偶然性层面之一，对于法律概念的界定无足轻重。法提起正确性主张的必然性可以由下面两个例子予以说明。
首先的例子是关于X国新立宪法的主要条款，在这个国家里，少数人统治压迫多数人。少数人想要保持压迫带来的利益，但也想获得尊敬。立宪会议因此通过如下句子作为宪法的第一条：
（1） X国是一个主权独立的、联邦的且不正义的共和国。
这个宪法条款某种程度上是有缺陷的。问题是，这个缺陷在哪里。毫无疑问，它违反了关于宪法措辞的习惯。然而，仅仅就此并不能解释该缺陷，比如说，一个上百页篇幅之巨的基本权利目录也是极为不寻常或者说异于习惯的，但是尽管其极不寻常且不合目的，并不能说它完全具有一个不正义条款的荒谬性。同样的情况对于道德缺陷（the moral fault/Fehlerhaftigkeit）亦然。如果从道德的观点来看，这个不正义的宪法条款同明显剥夺了受压迫多数人的权利的情形相比，是没有什么区别的，但是如果从认为其有缺陷的立场来看，则是有区别的。这一不正义条款不仅是不道德的，而且多少也有些愚蠢。有人会说，由于该不正义条款是“政治上不明智的”，因此仅仅属于一个政治错误。[4] 事实确实如此，但这并不能完全解释这一错误。在一个宪法中，很多条款可能都是政治上颇不明智的，而且在此意义上技术上是有瑕疵的，但却似乎并没有像我们的第一条那样的怪异。[5] 认为此错误系习惯上的、或是道德上的、抑或技术上的缺陷都不能解释该不正义条款的荒谬性。这些缺陷，同常常出现在荒谬情形下的缺陷一样，都是来自于一个矛盾。之所以会出现这样一个矛盾是因为制定一个宪法的行为内含一个正确性主张，在这里主要是主张正义性。这些主张——正如已经提到的——包含着一个断言。在主张正义性被提起的情况下，也就意味着作出断言，认为由此建立的共和国是正当的。这个在立宪行为中所暗示的断言同宪法明确的组成部分，即不正义条款，是相互矛盾的。
第二个例子则是关于法官所宣布的如下判决：
（4）（由于现行法被不正确地解释，所以错误地）判处被告人终身监禁。
这一判决引发了一连串问题，可惜这里不能一一讨论。[6] 在这个有争议的背景中，唯一重要的是，假定存在习惯上的、道德上的、或者技术上的错误，以及对实定法的违反[7]，就理解这一错误所独有的特征来说，都是不够充分的。这个判决中所表现出的荒谬性再次说明了矛盾的存在。在司法审判中，总是会提起正确运用法律的主张，无论这一主张可能被完成的程度多么可怜。在判决的制度化行为中所提起的正确性主张同它将自己判定为错误是相互矛盾的。提起一个正确性主张意味着，暂不论其他，暗示性地断言，这一判决是正确的。这一暗示性的断言与明确的、公共的断言，即指出该判决是错误的断言是相互矛盾的。在明确的和暗示性的断言之间的矛盾表明了荒谬性所在。
即便如此，仍然会有人认为，所有这些还不足以说明主张正确性的必要性。在前述两种情况下，荒谬性是可以避免的。只需在当前实践上和法律所代表的立场上采取根本的改变即可。假使宪法仅仅被理解为权力、意志以及暴力的工具，司法裁断不过是情感、法令（fiat）和命令的混合物，那么对正确性的主张就会消失，相应地矛盾和荒谬性也随之不见。取正确性主张而代之的则是一些类似对强力的主张。
如果该抗辩被扩大化和普及化的话，那么它带来的后果将显而易见。对正确性提出主张并不仅仅存在于法律之中。而且，它们也会在道德价值和义务性判决中被提起，它们的最一般形式则是同断言的言语行为联系在一起。没有提起该正确性主张的道德陈述并不是道德判断，而仅仅是对情绪、要求有类似感觉或是对感觉和态度的记录作出的表达而已。[8] 无论任何人放弃主张正确性，则从总体上失去了作出任何一种断言的可能性，因为只有那种对真理和正确性提出主张的言语行为才算是断言。[9] 消除断言一些事物的可能性将彻底改变我们的语言以及我们理解自身也即我们生命的方式。如此一来，能够留给我们的也就不再是判断和断言，而只有感觉和意见。证立变成了说服，操纵和强烈的信念取代了正确性和真理的地位。每件事情都成了主观任意之物，而失去了客观性。
以上澄清了主张正确性之必要性的意义。这必然同本质上在真或正确与错误之间进行区分的实践相互关联。[10] 然而，这一实践是特定种类的实践。我们确实可以试着摒弃真理、正确性以及客观性。但是，倘真如是，我们的谈话和行动将完全不是现在这个模样。代价不仅仅是高的，某种程度上，代价将是我们自己。
1.3 内容
提起一个正确性主张这一命题，并未谈及任何有关该主张的内容。这确切说是一个优点，而非缺陷，因为否则的话，这一主张在任何领域都将无法被提起。正确性的标准依赖于其背景。所以，对于一个制宪会议来说，存在着一些有别于对议会立法的日常工作有效的标准，而对于司法决断来说亦然。然而，有一件事情标志着在任何背景下都会提起正确性主张：主张正确性由主张可证立性组成。[11] 在法的领域，这总是直接或间接意味着，证立一般性或个别性[12]规范。这涉及到规范或实践问题。为了解释在法的不同制度背景下主张正确性可导致哪些内容，我将从如下问题开始，即规范在总体上因而也就是不依赖于法能否被证立。回答这个问题，则要借助普遍实践商讨理论。
2．商讨理论
2.1 商讨理论的基本理路
商讨理论是一个实践正确性的程序理论。如下定义构成了实践正确性理论的基础：一个规范N是正确的，当且仅当N是程序P的结果。[1]
商讨程序是一个论证程序。这使得该程序从根本上区别于霍布斯传统下的程序理论，后者依赖于设定程序的谈判和决断。[2]
商讨理论中的程序P可以用一系列商讨规则[3]来加以限定，这些规则表达了理性实践论证的条件。它们中的一些规则表达了不依赖商讨理论仍旧有效的理性的总体性要求。这些要求包括无矛盾性、在连贯使用相关谓项的意义上具有可普遍化特征、语意及概念的明晰性、所运用的经验前提具有真理性、顾及后果、权衡、角色交流或是对调以及对道德确信的成因进行分析。所有这些规则都是在独白意义上有效的。这也表明，商讨理论绝不可能如那些反对观点所认为的[4]，用单纯由此产生的合意来替代证立。它完全涵盖了可用于独白证立的理性论证规则。它独特的一面仅仅在于增加了第二个层面，也即与商讨程序相关的规则。这些规则具有非独白的特征，其目的在于商讨的公正性。这一目标可通过保障论证的自由和平等来实现。其中最重要的规则如下：
1．每个能表达自己观点的人，都可以参加商讨；（2.1）
2． (a) 每个人都可以对断言提出置疑；
(b) 每个人都可以将断言引入商讨；
(c) 每个人都可以表达他的观点、愿望和需求。（2.2）
3．任何人都不可因为内在或外在于商讨的支配性强制之阻抑而无法行使其在（1）和（2）中所确定的权利。[5]
这些规则表达了在论证层次上的普遍自由和平等的理想。如果它们是有效的，也即任何人都能自由与平等地对何为自己所想要接受之事物作出决定，那么下列普遍同意的条件就必然是有效的：一个规范在一个商讨中获得普遍同意仅仅在于，普遍服从该规范的结果对于满足每个人的利益来说都是为每个人所接受的。
这正是商讨理论的核心假设，在商讨中获得接受可能首要依赖于论证，其次在理想条件下的普遍同意或合意与正确性以及道德合法性概念之间存在着必然的联系。这一关系可表述为：
确切地说，那些在理想商讨条件下，被每个人判断为正确的规范，才是正确从而有效的。
如果将此陈述加以弱化则变成了哈贝马斯的抽象商讨原则：“只有那些行动规范才是有效的，当所有可能受到影响的人作为理想商讨的参与者都对此规范表示同意的时候”。[6]
这一原则至少在其基本意图上同康德的立法权威的原则相一致：“由此，只有所有人一致的和联合的意志，只要每个人为了全体和全体为了每个人而决议，因此也就是只有普遍的联合的人民意志才有可能成为立法者。”[7]
这表明，商讨理论所延续的是康德传统。
2.2 商讨理论的限度
商讨理论引发了无数问题，其中有三个问题尤其重要。首先的问题是有关商讨理论作为一种实践正确性理论的问题，这也可被称之为“地位问题”。地位问题涉及到的是，是否确实如商讨理论所断言，在商讨和实践正确性之间存在着必然的联系。[8] 第二个问题涉及到的是，商讨规则的证立问题。证立问题能够获得解决，当有可能表明：首先，那些参与到断言、追问以及论说实践的参与者们必然预设了这些规则；其次，对每个人来说，参与到这种实践无论在任何意义上都是必要的。我在其他地方已经尝试解释过，前者以及后者都是成立的。[9] 在此，我将重点讨论第三个问题，也即商讨理论的应用问题。
从可应用性的层面来看，商讨理论的主要弱点在于，商讨规则体系并不能提供一个这样的程序，它允许经过一个有限数量的程序操作之后可以总是达致一个确切的结论。相关的原因有三个。首先，商讨规则并不包括对有关程序起始点的规定。起始点是商讨参与者既有的规范确信和利益解释；其次，商讨规则无法规定论证的全部步骤；其三，商讨规则中的一部分具有理想特征，因此只能被近似满足。
后者导致了商讨理论的一个基本性区分：理想的和现实的商讨。完全的理想实践商讨是指，在如下理想的条件下，即无限的时间、无限的参与者、在语意和概念的明晰性的形成中完全没有暴力因素，充分的经验信息，完全的能力和自愿角色交换，完全不受偏见的影响，寻求一个实践问题的答案。理想商讨的概念引发了无数问题，[10] 也遭到了猛烈批判。[11] 从来没有人参与过这样一种每个方面都是理想化的商讨，没有注定会死亡的人类（motal）曾经如此作过。它总是推测性的，从来不能绝对确定，理想商讨的结果将会是什么。甚至是否整个理想商讨可能就每个政治问题达成合意，或者是否存在那种抵制商讨的人与人之间的差别，即便在最理想条件下，也将排除全体达成一致的合意，都是不确定的。
然而，所有这些并没有就此使得理想商讨概念变得一文不值。理想商讨总是作为一种引导性理念（regulative idea）出现在现实商讨之中。[12] 作为一种引导性理念，它表达了商讨的目标或是终点。现实的实践商讨能够据此加以限定，即在有限的时间、有限的参与以及有限的强制性，在有限的语意和概念明晰性、有限的经验信息、有限的交换角色的能力、以及有限的摆脱偏见条件下，为实践问题寻求答案。尽管存在这些有限性，现实商讨同理想商讨在概念上紧密相连。无论谁尝试通过论证使对手信服，都预设了，他同意接受理想条件。在这种情况下，理想商讨作为引导性理念和现实商讨是一个硬币的两面。
与此相对，可能有人会说，理想商讨作为引导性理念是没有意义的。假使说，近似满足这样一个理想商讨要么是不可能的、要么同正确性不相关，那么情况的确如此。然而，不难发现，现实商讨近似满足理想商讨却是有可能的。所以，现实中存在着有限的和开放的商讨、含混的和明晰的商讨、自以为无所不知的商讨和批判性商讨、而且所有这些甚至更多的商讨都不同程度地存在着。因此，问题可能仅仅在于，是否在近似满足理想商讨和实践正确性之间有着内在的连接关系。这种情况正是商讨理论的核心假设。实践商讨处理的不仅是公共利益评价问题，而且本质上也是对利益冲突给予正确解决的问题。某一利益冲突的解决就其核心来说，是对冲突中各方利益的相对比重进行正确定位。让我们假设用满足商讨中全体意见一致的规范N1来解决利益冲突，然而，在这样一个商讨中，所有不愿接受合意的持异议者都被排除，其中一个集团始终处于主控地位，情绪性的花言巧语一直弥漫在该领域，错误的事实自始至终都被视为真理，商讨取得优势方仅仅追逐自己的私利，而不愿顾及其他人。与此相较，让我们用另一个规范N2来解决同一个利益冲突，在经过一个没有人被排除在外、无人居于主控地位、清晰和精确地进行讨论、仅仅就事实作出真实的或可能的假设、每个人都尽可能顾及其他人的处境、始终与他人讨论他们利益的解释的商讨之后，N2取得全体一致的同意。第二种情形无疑比第一种更为接近理想的商讨，因此至少在无其他条件的情况下，N2比N1更为接近正确性。这对于我们的目的来说已是足够充分的：现实的商讨尽可能接近理想商讨与正确性并不是不相关的。
现实商讨与理想商讨的结合只能在相当有限的程度上清除掉结果的不确定性。有一些是不适合作为一个充分的、一般而言实践上可能的通向理想商讨的方法。奴隶制即是一例。可以说，这样一个制度在“商讨上是不可能的”。[13] 而另外一些则可作为商讨的结果、因此可被称为“商讨上必要的”结果而被很有把握地说发现。民主制即为一例。[14] 然而，在商讨上不可能性和商讨上必要性之外还有着广阔的空间，即商讨上的可能性，在其中，人们以理性的方式仍可从商讨中得出不同的结果。正是在这里，商讨理论遇到一个自己无法逾越的边界。
3．法的必要性
商讨理论并没有提供一个程序，通过一些确定的步骤，总能确保得出一个结论。这促成了一个仅仅在商讨上具有可能性的广阔空间，它也可被称之为“认知问题”。认知问题导致法律上设置一个可保障有决断作出的程序的必要性。在议会中的投票是一个最重要的例子。如果这突出了法概念的三个要素：合乎秩序的法制性、社会实效以及内容上的正确性，那么就可以说，通过认知问题，概念的重心就从内容上的正确性转向合乎秩序的法制性。
认知问题并非唯一引出从商讨理论到法之道路的问题。还必须有另两个问题：强制问题和组织问题。强制问题的提出是由于洞察到一个规范的正确性或正当性与对它的遵守之间的差别。在一个商讨中，对规范达成全体一致从而使规范作为有充分依据的也即正确的，并不必然带来每个人都对规范加以遵守。但是，如果一些人可以毫不费力地就违反规范，那么就不可能要求每个人都服从规范。商讨参与者的洞察并不总是同各自的行动相一致这一事实，为法的必要性提供了第二个理由，也即为法作为一个由强力所支撑的规则体系提供了理由。[15] 这为包括有组织的暴力[16]在内的社会实效作为法概念的一个要素提供了根本性的依据。最后，组织问题来自于，大量道德要求和欲求的目标不可能单单通过个体行动和自发的合作而被充分实现或达到。想想现实中的国家失业救济或是为贫困的州提供帮助就可以了。必要的组织预设了法律。这对于法自身的管理也是同样有效的。法需要通过法来组织。就法的概念来说，这暗示着合乎秩序的法制性以及社会实效性强烈影响到内容正确性这一面。
4．制度和理想
有人可能认为，有鉴于知识问题、强制问题和组织问题增加了合秩序的法制性和社会实效性的比重，内容正确性可能会被逐出法的概念。基于此，商讨理论似乎自我瓦解，任由那种通过主张避免无政府主义、战争状态以及促成有效的合作等经典性论证，简言之就是法律确定性所证立的法律实证主义随意摆布。[1]
然而，这样的论证忽略了两点。首先，法的确定性所占有的相对比重越大，那么更为重大的正义性也即法的正确性则会被排除到法概念之外，这样一个观点是不能被承认的。不过它却为二者的优先性在某一点上相互转换创造了可能性。其次，人们忽略了，在合秩序的法制性携社会实效性，也即实证性这一方面，同内容正确性另一面之间的关系不仅是可彼此替代的，而且是相互补充、渗透以及巩固的。这种补充、渗透和巩固是法的正当性的条件。
4.1 极端不正义的界限
如果确实如此，有更好的论证来支持法制性和实效性严格优先于内容正确性，那么凯尔森著名的话“因此，任何内容都可以成为法”[2]从各方面来看都是正确的。1945年之后，拉德布鲁赫反对上述观点，指出，通过支持法的确定性但不能对之加以绝对化，在正义，也即内容上的正确性与法的确定性之间的冲突可以从总体上获得解决。无论何时，只要实证法违背正义达到一个“不可容忍的限度（unerträgliches Mass）”[3]，那么法制性和社会实效性先于正义的优势就到此为止。由此，可以得出一个公式：极端不正义不是法律。[4]
这一公式的特殊性就在于，它并不要求在法律和道德之间的完全重叠性。它毫发未损地保留了法制的和实效的法律，即便它们是不正义的。它仅仅在法律上设置了一个极限。
德国司法1945年之后运用拉德布鲁赫公式解决纳粹不正义[5]，以及1989年之后将之运用到审查民主德国为在两德边界上杀人行为提供合法性的规范当中。[6] 所有这些都是具有高度争议性的，在此不可能深入进行讨论。[7] 但是，值得注意的是，这一公式的可信性，可能会视乎论者采取参与者还是观察者的视角而有所差别。[8] 从观察者的视角来看，很多人认为它是错误的，而从参与者视角来看则是正确的。最终，则是要靠对规范上的理由进行权衡来判定。在这种权衡中，总是同法律、甚至同极端不正义联系在一起的主张正确性发挥着主要的作用。认识到这一点，从参与者的视角出发，更好的理由则站在拉德布鲁赫公式这一边。[9] 举例而言，1945年之后，有人可能会援用在纳粹期间由于种族立法的规范而造成的某种制度事实，如一个立遗嘱人因此失去国籍，就此可被拒绝采纳。[10] 因此，即便是仅仅设定了一个极限边界，内容上的正确性仍旧是法概念定义的结果。如此一来，它就具有了独立的份量来与合秩序的法制性和社会实效性相对抗。[11] 而这已经充分地将法概念划入到“非实证主义”的行列。
4.2 民主宪政国
拉德布鲁赫公式仅仅在一个例外情况下有效：即在极端不正义法的情形下。这种例外情况表明了一个民族的灾难。而在正常情形下，并不存在实证性和正确性之间彼此戏剧般地取而代之，而是彼此补充、渗透和巩固。商讨需要通过法律以获得现实性，法律需要通过商讨来获得正当性。在拉德布鲁赫的公式中，制度仅仅直接由理想来限定。现在我将如此来阐明它们之间的内在联系，即直到目前为止，这种关系只有在一个民主宪政国中才能得以最完美地展现。
商讨理论通向民主宪政国，因为它提出了两个关于法律体系的实质和结构的基本要求：基本权利[12]和民主。
在商讨理论中，自由和平等构成了商讨的基础。商讨规则明确表达了此点。这暗示着，将商讨中的自由和平等推及到行动中的方方面面。然而，这样一种直接从语言规则直接推至法律规则的结论是不可能成立的。它需要进一步的前提。对于实证化的法律自由来说，需要增加一个前提，一些参与商讨而打算通过商讨上形成和控制的合意解决政治问题的人都必须接受商讨中其他人的自由。[13] 无论谁参与到商讨却没有这一动机，至少也会佯装有这种打算，如果他想通过论证获得合法性的话。由此就形成了商讨理论上的僭主困境：一方面，通过论证粉饰的威吓相比起赤裸裸的暴力更为廉价和稳定；另一方面，论证又会激发批判，撒谎会激发人们将之揭穿。[14]
打算通过商讨来解决政治问题对于自由的实证化一面有着最为重要的影响。而从 理想商讨得出的假设性合意则在平等的实证化一面发挥着自己的作用。理想商讨的结果，原则上纯粹是思辨性的。然而，在一些基础性情形下，可以有足够充分确信地说，什么是商讨上必要的或不可能的。人权的平等性就属于这些基础性情形之一。不平等的人权或基本权利不可能在一个理想商讨中获得证立，因为在一个自由、平等和理性主导的争论中，支持人权不平等分配的论证将无法站得住脚。[15]
自由和平等权构成了基本权利的核心。所有其他基本权利要么是这两种权利的特例，要么是获得和保障足够程度的自由和平等的必要手段。比如说，在基本生存保障权的情形下后者确实如此。[16]
运用自由就是自治。在民主宪政国理论中，基本权利保护私人自治以及公共自治是最具根本重要性的制度。它通过从表达自由到集会、出版自由以及后来的普遍、自由、平等和秘密选举等一系列广泛的权利来获得实现。正是以这种方式，在基本权利和民主之间形成了必然连接。[17]
民主思想有着最多的变体。商讨原则要求审慎民主（deliberative democracy）。审慎民主远不只是一个在专制或是战争状态的困境下对利益进行优化安排的程序。在审慎民主中，利益和强力的层面之上叠加了一个论证的层面，在这里所有的参与者都试图寻找正确的政治结果。如此，商讨理性是否具有可能性就成了先决条件。如果商讨理性的思想不过是一个幻象，审慎民主就是一个空想。假使果真如此，诸如联邦德国宪法法院所言：“自由的讨论是自由和民主社会的本质基础”[18]，可能只不过是一种意识形态的表达而已。
一方面，只要存在类似理性实践商讨的事物，审慎民主就是可行的；另一方面，商讨的理念获得实现的可能性仅能达到一个审慎民主制度化所能实现的程度。无论谁想要正确性必然想要商讨，无论谁想要商讨必然想要民主。
民主制度的组织将通过民主程序来完成。民主就此是反射性的。但是一些基本的线索可以追溯到商讨理论的基础。引入两个例子，一是在电子媒体中论证的自由使用应获得保护，而不是被金钱和强力所扭曲和镇压；一是政党的财务应该以如此方式进行规制，即将政治程序纳入到市民的理性和责任当中是安全且持久的。[19]
如果政治意志建构的程序成功运行，议会中的多数将把审议民主的要求上升为法令的形式，就像在我们上面两个例子中所表明的那样。法令也必须尊重基本权利并使之具体化。但是，如果制定的法令侵犯了基本权利或是破坏了审慎民主，那么将发生什么呢？假使果真如此，那么人们可能会信任民主的自我恢复能力以及违宪审查的疗效。就后者而言，否则的话漫长的缺陷会渐渐渗入骨髓，即使危机有可能被阻止，它仍将导致致命的终结。议会中的多数趋向于保障特权以及偏爱习惯，即便它们侵犯了少数人的权利，以及永远不可能避免一些强势力量赢取议会多数以便终止审慎民主。然而，宪法的判决并非包治百病。如果没有足够的人想要保卫民主，也就没有人能够拯救它。而且，宪法判决可能也展示了一些副作用。每一违宪审查都带有家长制作风的危险。[20] 若要消除这种危险，首先是在宪法判决作为人民的论证代表，相比起导致废止法令的政治程序更为接近商讨理想的时候，其次是在宪法法院的裁断在更为广泛地政治程序中被公民通过批判性的讨论和反思作为自己的判断而承认的时候。[21]
4.3 法律论证
没有立法者可以建立一个法律规范体系，它能完美到如此程度，以至于只要将事实在法律规则下涵摄适用，任何案件就都可以得到解决。这背后有很多原因。其中特别重要的原因有 ：法律语言的模糊性、规范间冲突的可能性、裁断赖以为基的规范出现空白以及在疑难案件中与规范字面规定相悖而做出判决的可能性。[22] 就此而言，法有着必要的开放性。[23]
在实证法开放性的范围里，就实证的法定义来说，基于实证法无法做出裁断，因为一旦可以作出裁断，意味着人们的位置已处于开放性范围之外了。实证主义者，如凯尔森和哈特，因此必然会授权法官，类似于立法者，在开放性范围内用不同于法律标准的理由作出裁断。[24] 另一方面，主张正确性导致了非实证主义的解释。它沿着两条道路展开：（1）使用原则论证；（2）特殊疑难案例论证。
原则论证建立在原则和规则相区分的基础之上。规则是那种规范，它明确规定了命令、禁止和许可以及授权。它们包含一个明确的应然。如果条件满足，那么法律结果就是必然的。如果人们不想接受这一结果，那么替代的结果要么是宣布该规则无效从而将其从法律秩序中排除出去，要么将一个例外引入到该规则，从而产生一个新规则。涵摄（subsuming）是规则应用的形式。原则与规则相对，它包含一个理想应然。[25] 它是应被优化的命令(zu optimierende Gebote)。作为一个这样的命令，它并不包含一个明确的应然，而仅仅是表面成立（prima facie）的应然。它要求，一些事物就事实上和法律上的可能性来说应在尽可能高的程度上获得实现。[26] 借助一种相当简短但多少有些不精确的方式[27]，原则可被命名为“优化命令”（Optimierungsgebote）。原则作为理想的命令所要求的不限于那些现实中可能之物。它们也同其他原则相冲突。其典型的应用形式是权衡（Abwägung）与平衡。只有权衡和平衡可以将理想的表面成立的应然引领至现实和明确的应然。
原则论证的起点是主张正确性，它要求任何可能的时间里都要进行平衡。平衡唯一可能的对象是原则。主张正确性必然属于法的概念要素暗示着，平衡作为法的要求必然也属于法。假使平衡和权衡也属于法，那么它们的对象也必然属于法。主张正确性使得那些构成旧的以及新近被创设的规则之理由的原则被纳入到法概念中来。这也就表明了，那些明确被要求事物的理想性理由是如何成为法律之一部分。
对于法律所要求事物的理想性理由总是包含着道德原则。若将此同正确性主张联系到一起，则会引发两个结果。首先，主张正确性要求在法律中所承认的道德原则是正确的。法律正确性因此暗示着道德正确性。正是道德原则之内容上的正确性使得自身成为法律上值得考量之物，而非其它。它涉及到道德原则的实质，其由正确性主张带入到法律之中。第二个结果涉及的是道德原则的应用，进而也就是当它们同其他道德原则以及特定的法律原则，诸如影响法律确定性、程序以及法律效力的原则，相冲突时而进行的权衡。道德原则参与到权衡之中标志着，道德论证在对权衡而产生的裁断加以证立的过程中发挥着作用。如果主张正确性被满足，那么它需要一个理性的道德论证。现在，让我们返回到商讨的思想那里。
可能会与前述相悖的是，原则理论产生了一个相当不同的可代替商讨的思想：也即融贯性。这既可以说部分是对的，也可以说部分是错的。正确之处是就原则理论含有融贯性的思想而言。权衡是最重要的机制之一，通过它融贯性进而法律体系的统一性得以形成并获得保障。不过，也不可高估融贯性对于法律正确性的重要意义。[28]
错误之处在于，不应将融贯性视为最高的、或者是确定法律解释之正确性的一个且唯一的标准，就此而言可在一些作者那里发现这样一种趋势。[29] 融贯性思想不可能替代商讨思想，而仅仅是对其进行补充和强化。它的独有的主导性将导致法律整体论（legal holism），基于这种理论，所有的前提都是法律体系的一部分，或者说都隐藏在法律体系之中，只不过需要发现而已。然而，规范无论是否成为规则还是原则，都不可能经由自己形成一个体系，一个规范体系不可能靠自己来建立和保障融贯性。这只能通过程序和人来完成。就是在这一点上，特案命题可以发挥作用。
特案命题讲的是法律商讨是普遍实践商讨的特例。[30] 法律讨论像普遍实践商讨一样，涉及到的是何为命令、禁止和许可，因而也就是实践问题。主张正确性不仅在普遍实践商讨中，而且也在法律商讨上被提起。而属于特案的情形则在于，在法律商讨中提出的正确性主张有别于在普遍实践商讨中所提出的正确性主张，原因在于前者并不涉及到什么是绝对正确的问题，而是关于在特定法律体系的范围里何为正确性的问题。在一个法律体系里，何为正确性端赖于那些经由权威和制度所确定的，以及与此法律体系相适合的事物。若用一个简短的公式来表达，可以说，法律论证受制于法规和先例，不得不服从由法律教理（legal dogmatics）所精心制定的法律体系。[31] 如果规定、先例以及教理已经明确决定了裁断，并且排除了对于正确性层面的怀疑，那么个案只能由权威和制度来决定了。如果规定、先例以及教理不能决定对法律问题的回答，[32] 正如疑难案件所表现出的特征那样，那么额外的评价则有必要，而它们不可能仅仅来自于预先设定的权威。如果主张正确性应被满足，那么这些额外的前提则需要被证立。但是，如果权威和制度没能给出一个充分的回答，那么这只能通过普遍实践论证来获得。在这一范围里，对于实践性以及什么对共同体是有益的观点的考量就有了自己合法的位置。但是这仍旧不能改变事实，在开放性范围内作出的司法裁断的导向性问题其实就是如何正确权衡和正确分配的问题。有关正确权衡和正确分配的问题就是关于正义的问题。而关于正义的问题就是道德问题。如此一来，主张正确性在法的应用层面之上，为道德和法律之间建立了必然的连接。[33]