摘　要: 在犯罪化的合法性范围问题上, 出现理论争议主要是由于对刑法所设立的禁止性义务来源的认识不同, 其争论焦点在于刑法是否或应在多大程度上强制推行某种意义上的社会共同体道德。法律道德主义与法律自由主义在理论的实际应用上因其不确定性而往往难以统摄形形色色的社会现象。效益评价理论会因其伦理根基的不足而无法对自身理论进行有效的修正。实际上, 犯罪化的范围是由刑法的价值本位决定的, 应是界于个人本位与社会本位之间的一种动态定位, 因而犯罪化的合法性范围的实然确定是立法者在协调社会本位与个人本位的基础上, 依据某一阶段刑事政策的需要而对越轨行为做出的动态反应。
关键词: 犯罪化; 合法性; 效益评价; 刑事政策

近世以来, 刑法哲学的研究在我国呈勃兴之势。所谓刑法哲学, 就是站在应然的角度, 对于刑法中的“实定法”问题进行理性反思所形成的关于刑法整体的体系性的看法和观点。其一方面以实定法为基础, 同时又超越实定法之外对其本体论问题进行深刻性的反思, 探寻刑法安生立命之根基。如果说刑法本体学解决的是具体刑法条款具体含义的解释的问题, 那么刑法哲学则侧重于对刑法之合法性问题进行反思和关怀。因此, 刑法哲学实际上就是对刑法的合法性基础 ( legitimacy) 的考量和追问, 也就是说, 刑法的合法性基础问题构成了整个刑法哲学的起点和核心命题。在这个问题上, 存在着两种意义上的“合法性”的阐释方法, 一是道德哲学的角度, 主要是从个人伦理的角度来判断某个东西是否“合法”。二是政治学的角度, 认为制度的合法性取决于它是否获得被统治者们的普遍认同。在道德哲学的研究语境之中, 刑法的合法性问题在我国又被称为正当性问题。就其内部逻辑来看, 如果说犯罪与刑罚是刑法的两个初始化的基本范畴的话, 刑法的合法性研究则包括两个前后关联的子命题: 一是刑法为何以刑罚作为规制犯罪的主要手段的根据问题即刑罚的合法性问题, 二是国家究竟有权对将哪些行为犯罪化 (criminalization) 并施加刑罚即犯罪化的合法性问题。前者解决的是刑法的合法性的根据, 后者解决的是刑法的合法性的范围。只有能够充分解释说明以上两个合法性子命题的刑法理论才在某种意义上具备一个完善的刑法哲学的特质, 任何一种自足的刑法哲学的理论都必须能够对以上两个合法性的子命题进行某种程度上的体系整合、价值协调的理论阐释。
尽管存在着一定程度的价值关联性, 但就其本身而言, 两个刑法合法性的子命题实际上都有独立存在的价值和意义。如果把刑法的合法性想见为一栋理念大厦的话, 那么刑法的合法性根据问题就是大厦的地基, 而犯罪化的合法性范围问题就是大厦的形状, 地基的存在固然重要, 但并不能最后决定大厦所呈现的形状, 正如下文所述, 在刑法的合法性根据问题上一直存在着报应主义与功利主义的理论分野, 但无论是报应主义还是功利主义, 其内部在犯罪化的合法性范围的问题上都存在着分歧。从这一点出发, 反观当前的刑法哲学研究, 可以看到, 近年来我国学界在刑法的合法性根据的问题上取得了很大的突破（如邱兴隆: 《关于刑罚的哲学———刑罚根据论》, 法律出版社2000年版）,相比较而言, 在犯罪化的合法性范围即犯罪化的理论研究上, 我们的研究仍十分薄弱, 本文试图就此问题进行一种体系性的梳理和论证。
一、犯罪化范围基本命题的引发
在智史上, 第一个提出应对犯罪化的合法性范围进行反思的学者当属理性主义自然法奠基人雨果·格老修斯, 其《战争与和平法》一书中提出了犯罪化的合法性范围问题, 并指出应依靠一系列的反面原则对刑法的范围进行限制。[1] (P419) 而蔡枢衡先生在其论述刑法规范学的范畴时就指出:“虽然刑法法典的内容直观的告诉我们, 只有二个范畴: 一个是犯罪, 另一个是刑事处分 (刑罚及保安处分)。可是在理论上, 在事实上, 刑事处分是把犯罪作前提的, 没有犯罪, 不会有刑事处分。犯罪又是把国家生活的第一次规范———禁止、命令和容许之违反或侵害作前提的; 没有第一次的国家生活规范之违反或侵害就不会有犯罪。由第一次规范到犯罪, 再由犯罪到刑事处分, 这是规范生活的全过程。这过程的起点是第一次的规范; 终点是刑事处分的实践; 犯罪不过是中间之一阶段。这样说来, 刑法规范学中显然包含了 (一) 国家生活规范, (二) 犯罪和 (三) 刑事处分等三个范畴。由第一次规范到犯罪, 再由犯罪到刑事处分, 这是规范生活发展的法则, 也是刑法规范学中三个范畴之内的关联。”[2] (P3) 由于刑法区别于其他部门法的一个特点就是通过禁止性义务的设立来体现其所保护的社会规范, 刑法的正当范围即犯罪化合法性的探求就成为了连接国家生活规范与犯罪两大范畴的理论桥梁。因此, 犯罪化的合法性范围的理论并非要对犯罪本身性质和特点进行系统的概括, 而是要透过这些禁止性义务设定的背后对其所保护的规范进行一个理论上的抽象。从刑法的现实运行的角度而言, 这一规范性理论的研究不仅可为刑事立法提供一种理论支撑, 同时也可为整个刑事司法的协调运行提供一种体系上的参照, 为某些不轨行为 (malfeasance) 的合理出入罪提供依据。
在犯罪化的合法性范围的哲学根基论证上, 西方不少的刑法学者、法理学者、伦理学家都从各自的角度阐述了自己的观点, 这些讨论从刑罚的痛苦性本质出发, 首先试图证成国家刑罚权的合法性的存在, 以为其规制不法行为提供一种原则上的依据, 而后再为其存在范围寻找一种统一的价值标准。如果说在刑法的合法性根据问题上, 报应主义与功利主义的理论分歧主要在于在已然之罪与未然之罪之间存在着回顾性与展望性的刑罚正当性期待的话, 那么在犯罪化的合法性范围问题上理论的争议则主要在刑法所设立的禁止性义务来源的认识不同, 其争论焦点在于刑法是否或应在多大程度上强制推行了某种意义上的社会共同体道德。在此问题上按其主张各异, 可具体区分为法律道德主义与法律自由主义二说。
法律道德主义认为刑法是对社会道德的保护, 社会共同体可以通过刑罚或其他的强制手段推行社会共同体所定义的道德信条。根据哈特的观点, 其内部又存在着保守论与分解论的理论分野。 [3 ](P1 - 2) 其中, 保守论认为, 社会的多数不仅享有遵从他们自己的道德信念的权利, 更有权要求将维持其“道德环境”(moral environment) 作为一种最高价值, 而社会共同体内部的所有成员都应服从于这一最高价值, 持这种观点的代表人物是史蒂芬爵士 (James Fitzjames Stephen) ; 而分解论则将社会的道德性 (morality) 视为社会的黏合剂, 道德性的缺乏将最终导致社会的分解。如德富林(Patrick Devlin) 就认为法律应当维护社会的政治和道德功能, 通过“社会共同信念”来维持社会的运转, “社会既不能忽视个体的忠诚性也不能忽视其道德性, 社会在二者之上生成, 而任何一个的缺位都将导致社会的灭亡”。[4] (P22)
应当说, 法律道德主义从自然法的立场提出了一个判定刑法正当范围的原则, 但其过于抽象且难以把握故而鲜有应用价值。因为, 刑法毕竟有别于道德, 在一个价值多元化发展的社会之中, 原有的道德原则已越来越缺少一致性的认同, 而刑法事实上也确实没有也不可能将所有的非道德行为纳入了其规制范围之内。即便我们承认刑法的正当范围是建立在道德的基础之上的, 但在现实的立法中应如何判定道德以及运用道德又是法律道德主义难以逾越的难题。如史蒂芬爵士认为刑法以一种压倒性的道德多数谴责那些在道德极为邪恶的行为 [5] (P97 - 100) , 但是在何为极为邪恶的行为的定义上,史蒂芬爵士却没有提出任何的判定原则。而德富林认为社会也需最大限度的容忍公民的自由, 只有社会共同体对于某种行为具有“一种现实的, 责难, 不容忍, 排斥, 不适之感”时, 方可将其纳入到刑法的正当范围之中。而在评价标准和评价主体的问题上, 德富林提出可由一个理性的人或是陪审员做出, 因为社会道德的判断应由任意挑选的十二人的陪审团意见一致的做出, 但这样一来, 刑法的范围的确定就呈现一种随意性, 在实践中往往会损害个人的基本权利, 而德富林也不得不承认这一点。[4] (P18 - 22) 事实上, 这也是其理论备受哈特等其他学者所诟病之处。
基于一种实证主义的立场, 持法律自由主义观点的学者否认刑法规制某种行为的道德性基础, 而认为刑法应注重防止犯罪对个人自由的伤害。最早提出该论点的是英国19世纪的著名学者密尔, 在其著名的论文《论自由》中首次提出了一个所谓的伤害原则, 即只有在防止公民的行为对他人造成伤害的前提下, 社会才能对其自由进行干涉。[6] (P28) 在密尔看来, 公民的个体自由和自主应优先于其他价值的存在, 甚至应优先于最大多数人的最大幸福这一传统的功利主义价值。因此, 从修正的功利主义视角出发, 密尔认为公民应被赋予与他人权利相协调的最大化的自由和自主。而在刑法的正当性范围上, 刑罚只能在有可能防止对他人的伤害的前提下方可应用, 刑法不是为了维持某种社会道德秩序而存在, 而是为了最大限度的保护个人的自由, 刑法的正当性范围应建立在伤害原则之上。
密尔区分两种不同的伤害———有形伤害与无形伤害。在有形伤害的问题上, 密尔强调对于身体与有形财产的保护得到了学界普遍的支持, 但也有学者对其提出了自己的补充性意见, 如帕克就认为,如果强调预防危害行为的话, 在现实生活中许多的实际上很正当的行为都有伤害他人利益的可能。因此, 密尔实际上不能从质 (性质) 上对于刑法的正当范围进行说明, 而把该问题转换成了一种对于量 (程度) 的判断。帕克进一步提出, 刑法的正当范围的性质必须依靠传统功利主义价值来说明,而程度的判断应依靠两个原则来排除: (1) 行为的伤害可能性小到动用任何刑罚都不成比例; (2)行为产生伤害的可能性小到刑事司法主体出于经济性原则无须对其通过刑罚处置。[7 ] (P266 - 273)因此, 除行为造成伤害的严重性程度外, 行为造成伤害可能性程度也应当被作为犯罪化以及判定刑罚依据的一个重要参考标准。
密尔的“伤害原则”所招致的诘问的核心在于其“伤害”原则的不确定性。如如何区分有形的伤害与无形的伤害, 如果存在无形伤害的话, 那么对于道德的破坏是否也是一种无形的伤害, 那么这样其是否最终倒向法律道德主义? 其次, 密尔认为对婚姻的忠诚性破坏也属于一种无形的伤害, 但其同时又基于个人自由的立场, 反对将通奸、重婚的行为犯罪化, 这样使得其理论内部呈现一种体系内的冲突。[8] (P1195 - 1287) 总之, 法律自由主义注意到了道德滥用的风险, 并试图通过个人自由这一原则来将道德从实定法律规范之中驱除, 因此得到了学界更为广泛的认同, 但在实践上其同法律道德主义一样, 由于在“伤害”的问题上存在着过多的模糊之处, 使得密尔的伤害原则很难有效地在刑事法实践中得到采纳和应用。智史上关于刑法合法性范围的后续争论也基本上都研循着法律道德主义与法律自由主义的知识传统而展开。

二、效益评价: 现实需要的理论回应
然而, 社会的发展总不为理论的莫衷一是而停滞。可以看到, 尽管法律道德主义与法律自由主义都尝试着利用从道德哲学的角度对犯罪化的正当范围提出一个理论上的限制原则, 但在理论的实际应用上却因其不确定性而往往难以统摄形形色色的社会现象。而许多新兴的社会问题, 如环境污染, 交通安全, 网络安全等是否应被纳入到刑法的规制范围之中, 不仅在一定程度上挑战着社会公众的道德底线, 同时也向刑事立法者提出了难题。在考虑犯罪化的同时, 学界又纷纷对传统的所谓“纯道德犯罪”的存在提出了质疑, 要求将某些传统的犯罪行为出罪化处置。（通奸, 重婚, 卖淫, 赌博, 吸毒, 同性恋等, 并主张通过少年司法使得一批青少年的轻微犯罪被出罪化处理。这些立法建议在美国和西欧的刑事立法中得到了一定的采纳。See Richard S. Frase, Comparative Crim inal Justice as a Guide to American Law Reform: How Do the French Do It, How Can We Find Out, and Why Should We Care? California Law Review78 (1990) , pp. 539 - 683.）面对这样一种入罪化与出罪化的冲突性图景, 如何寻找刑事法改革的立足点和理论的契合点成为焦点。由于传统的道德或政治哲学在刑法合法性范围问题上无法达成一个明确的共识, 更不能提出一个可行性的犯罪化判断标准, 而刑事立法及司法实践中又有迫切解决该问题的主体性需要, 因此, 近20年来西方学界开始尝试着利用其他方法对于传统的刑法合法性范围的论证进路进行修正。
与上世纪中叶不同的是, 近年来的讨论一直是由法律自由主义居于主导地位。如 J·弗因伯格(Joel Feinberg) 权威性的著作《刑法的道德限制》就是试图对于伤害原则进行补充, 其认为刑法只适用于伤害与严重冒犯的行为, 但正如弗氏自己所承认的, 冒犯行为的犯罪化将很可能地使得其理论倒向法律道德主义。[9] (P9) 有些学者则对传统的功利主义在功利计算的原则上进行了修正, 如波斯纳提出应以社会财富为功利的计算标准, 并主张将此标准纳入到刑事立法以及司法判决之中。[10] (P71 - 92) 延循着波斯纳的思路, 帕克提出了一种对犯罪化的立法进行效益评价 (benefit -cost) 的方法。根据效益评价的方法, 对某种行为是进行犯罪化处置还是由其他部门法规制取决于哪种处置方式能够产生最大的社会收益, 如果没有一种处置方式能够产生社会收益, 那么对于该种行为进行处置就无任何意义。如果从效益评价的角度来看, 即使能够证明将某种行为犯罪化处理并施以刑罚能够产生某种社会收益, 我们也必须承认如果将其非犯罪化而用民法、行政法等其他法对其进行处理将获得更好的社会收益。一般而言, 非犯罪化处置将比犯罪化处置带来更大的社会收益: 首先, 从机构运行成本而言, 刑事司法机构由于其必须遵循严格的法定程序, 同时刑事司法人员的培训和报酬成本也相对较高, 造成犯罪化处置较之非犯罪化处置在成本上居高不下; 其次, 在执行上, 共所周知, 刑罚的执行不仅成本高, 而且某些刑罚如罚金执行十分困难, 而由于非犯罪化的处置如调解等手段建立在被执行人和被害人达成某种程度共识的基础之上, 因此其执行较为容易; 最后, 在后果上,非犯罪化处置能够带来更好的行为规制的效果, 如对于色情行业进行行政管制比将其犯罪化处置更能预防性病的传播。[7] (P280 - 289) 当然, 效益评价理论也承认事实上有些行为只有通过刑法才能有效规制, 刑法因其处置后果的责难性和严厉性, 因此对于有些行为更能发挥威慑及规范效果从而有效地预防这些犯罪。但是, 如果没有充分的犯罪化理由以及精确的衡量罪责关系的尺度的话, 那么刑法的正当范围应当被尽可能地被控制。
效益评价方法的理论内核在于在社会资源稀缺性的前提下, 如何实现时间和金钱等社会物质资源的最优化配置以最大程度地实现规制不法行为的目的。目前刑事司法系统从检警到法院到监狱都面临着不同程度的资源过载 (overload) 的问题, 因此该理论从经济学的边际效益理论出发, 提倡一种所谓“双轨化”( two - tracks) 的犯罪化政策, 通过“轻轻重重”的手段, 集中司法资源规制侵害人身、财产的严重犯罪, 以获得更大的社会效果。因此, 刑法的正当范围应在未来的改革中逐渐被压缩在一个极小的空间内。简而言之, 效益评价理论首先考察利用刑法来规制不法行为的成本和收益, 如果说成本超出收益的话, 那么将该行为犯罪化就是不正当的。即便犯罪化收益超过成本, 也必须要考量非犯罪化的处置能否产生更大的净收益。而如果犯罪化或非犯罪化的处置都不能产生净收益的话,那么就没有必要对此行为施用任何的社会控制手段如自损财物的行为。而如果净收益相当的话, 则应在社会资源的耗用形式上进行比较, 以求更好的利用有限的社会资源。
无疑, 效益评价理论对于犯罪化的正当范围问题提出了一个更为务实的操作标准, 其也受到了刑事立法的重视。其理论不足体现在, 首先, 其理论涉及了太多经济学意义上的变量计算从而削弱其实用性。特别在对于某些具体不法行为的犯罪化评价中, 由于缺乏规范的变量计算的范围, 所以使得对于变量数据的收集呈现一种不稳定性, 从而缺乏可靠性。其次, 缺乏一个有效的比较和评价原则, 以裸聊行为为例, 将该行为犯罪化的成本一方面体现在具体的司法资源的耗费上, 另一方面则体现在对公民隐私和自由的限制上, 那么, 对后一方面的成本进行经济学意义上的评价并与前一方面的成本求和得出其成本总量显然是十分困难的。
究其根本, 效益评价理论在犯罪化合法性范围的本体研究上并没有建立在一个坚实的价值基础之上。无论是德富林的法律的道德推行或是密尔的伤害原则都尝试着对于犯罪化的合法性范围提出一个自足的体系解释, 而效益评价理论尽管从功利主义的立场出发, 但其试图通过社会财富和资源的衡量来回避犯罪化的合法性范围的伦理基础问题, 因而当纯粹的经济学计算无法对犯罪化的正当性范围给出一个充分的回答时, 会因其伦理根基的不足而无法对自身理论进行有效的修正。

三、冲突协调: 刑法价值本位的抉择
效益评价理论的困境从另一个侧面说明, 犯罪化的合法性范围只有从道德哲学的角度才能得到本体性的阐释。那么, 犯罪化的合法性范围究竟应从法律道德主义的立场去论证, 还是从法律自由主义的角度去限制, 抑或是兼而有之? 如果试图要发现一条折中性的进路的话, 在法律道德主义与法律自由主义之间应如何去协调呢?
基于对法律道德主义与法律自由主义的分析, 笔者认为, 二者的理论冲突根源在于其价值本位的不同。在法学研究之中, 价值可因使用方式不同而有三种不同含义: 作为“价值目标”的价值、作为“价值标准”的价值以及作为“价值形式”的价值 [11 ] (P224) , 但无论从哪个意义上研究价值, 都必须首先对价值的一般性概念或者说本体论含义进行回答。对价值本体论的研究实际上包含两个不同的命题: 一是何为价值? 即价值的内涵; 二是价值包括何物? 即价值的外延。第二个命题总是以第一个命题为前提的。那么, 作为本质的价值之含义究竟是什么呢? 纵贯中西方价值论, 大致有类观点: 第一类是源于现代自然主义的“主观主义”价值论, 这种观点过分强调主体愿望的作用,认为价值是依靠人的主观性建立起来的, 是人的一种创造; 第二种类是源于直觉主义的“客观主义”价值论, 其从客体的客观属性去理解价值, 认为价值是依靠存在于客体之中的一种不可证明的非理性的性质建立起来的; 第三类是立足于“主客体关系”马克思主义的“关系主义”价值论, 认为单纯地从“主观愿望”和“客观属性”出发都不能全面地揭示价值的本质, 而应将主体愿望与客体属性相结合来理解价值的本质和内涵, 即价值是主体与客体之间需要与满足需要之间的关系。一般认为,“关系主义”价值论克服了主观主义价值论和客观主义价值论的错误和不足, 因此目前我国的主流法哲学理论采纳了“关系主义”价值论的观点, 认为价值就是在主客体关系中所体现出来的客体的积极意义或有用性, 而法律价值则是在人 (主体) 与法 (客体) 的关系中体现出来的法的积极意义或有用性。[11] (P220 - 222)
从这样一个价值概念出发, 我们可以知道, 作为一个在关系中确立的概念, 价值是相互性的, 离开主体或客体任何一方都不可能产生价值, 其总是“客体对主体的价值”。这就是价值学中的相对性现象, 即价值不是单一不变的, 不同的人与事物构成的价值关系并不相同, 在不同的条件下人与事物的价值关系又有所差异, 由于价值关系不同导致了价值的分歧, 从而表现出价值的相对性。 [12 ](P48) 也就是说, 在价值本体论的概念系统之中, 可以将“价值”同伦理学中的“善”等同起来,其应当包括真、善、美、快乐、幸福、正义、公正、有用、有效、意义等一切有助于满足主体需要的东西。因此, 价值的多元性是价值相对性的必然推论, 从这个意义上说, 价值是一个多元化的体系。
这一点是为学界广泛承认并接受的, 在多元价值体系的前提下, 价值的冲突与选择是无法回避的问题, 而以关系价值论的观点来看, 当多元价值发生冲突的情况下, 不同的理论以不同的价值主体的价值诉求作为其价值本位, 因而对于何种价值优先于其他价值而存在的选择也当然不同。刑法哲学理论正是试图在多元的社会价值中为刑法寻找一个稳定的价值本位, 并以实现其价值本位的需要为其价值优先性考虑。
可见, 基于不同的刑法价值本位对同样的刑法问题进行宏观考察, 其回答必不相同。因此, 刑法的价值本位直接决定了刑法哲学流派的立场, 反过来刑法哲学的主观性又决定了不同的刑法哲学的流派在刑法价值优先性上的不同取向。（关于部门法哲学主观性的论述, 参见徐国栋: 《什么是民法哲学》, 《华东政法学院学报》2004年第6期。）律道德主义与法律自由主义的理论冲突的核心也恰恰在此。
尽管两种理论都承认刑法的多元价值体系的存在, 并在一定程度上承认对方价值目标的合法性。如法律道德主义认为要最大地实现道德认同并减少冲突, 必须建立在作为道德主体的个人有认知并遵从社会道德的能力的基础之上。而法律自由主义也承认在实现人的自由发展的过程之中, 需要依靠某种程度的社会共识的认同。但是从根本而言, 法律道德主义以社会作为价值主体, 以社会共同体的维持为其价值本位, 强调尽可能的强化社会的道德认同的重要性, 并视道德一致性 ( solidarity) 的推行为刑法最终极的价值目标。而法律自由主义以个人作为价值主体, 以个人的自由发展为其价值本位, 强调限制刑法的正当范围, 以最大限度的保障和实现个人人权与自由为刑法终极的价值目标。
笔者认为, 以上两种理论都是从某一侧面试图对犯罪化的合法性范围进行证成, 刑法的价值本位应是界于个人本位与社会本位之间的一种动态定位。而犯罪化的合法性范围的实然确定则是立法者在协调社会本位与个人本位的基础上, 依据某一阶段的刑事政策的需要而对越轨行为做出的动态反应。
以我国刑法为例, 有学者提出我国1979年刑法的价值本位是社会保护优先, 而1997年刑法的价值选择是突出个人权利保障的价值取向。 [13 ] (P1 - 103) 但必须承认的是, 无论是 1979年刑法还是1997年刑法, 其都不可能走向完全的社会本位或是完全的个人本位的极端, 恰恰相反, 1997年刑法较之于1979年刑法的改进之处在于其扭转了1979年刑法过于强调社会秩序而侵害个人权利的价值取向, 在实现社会本位与个人本位的价值协调方面更进了一步。法律主义与自由主义在刑法多元价值的交集性共识为我们提供了两种理论的底线边界: 即无论是个人本位还是社会本位都必须承认某种程度的道德共识的存在, 也同时必须承认个人伦理主体的认知并服从这种程度的道德共识的能力。犯罪化的合法性范围的划定必须同时满足以上两个底线原则才能为社会与个人共同接受, 并获得合法性承认。因此, 如果说社会本位的刑法价值观为犯罪化的合法范围提出了一种必要秩序维持的要求的话(必要秩序原则) , 那么个人本位的刑法价值观则提出了一种人权防卫的需要 (人权防卫原则) , 而现代犯罪化的合法性范围应基于必要秩序原则与人权防卫原则的基础之上, 依据刑事政策的需要而进行动态的调整。
在两个原则的关系如何协调的问题上, 笔者认为, 必要秩序原则应作为确定犯罪化范围的优先性原则, 而人权防卫原则应作为其限制性原则。正如雅格布斯教授所言, 社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界, 只有当规范支配着人们的交往时, 也就是说, 只有当规范成为人们行动的标准性解释模式时. 社会才是真实的, 可以理解的。刑法的机能不是保障法益, 而是保障规范的有效性, 促成人们对规范的承认和忠诚。[14] (P1) 刑法的天平天然是倾斜的, 其规范防卫的本质使得一种对于社会规范性的信仰成为必要。个人只有处于一种规范的信仰之中才能有效理解其自身行为并预见其后果, 刑法通过将不轨行为的犯罪化不断地从反面进行确认并维持这种规范性的存在, 而其社会本位与个人本位在此意义上可以得到最大的调和。而对于规范的维持应当通过人权防卫的原则加以限制。人作为“人”而享有的自然权利神圣不可侵犯, 现代国家通过宪法的形式对人的基本权利加以保障,刑法在任何时候都不能把实施宪法中所规定的基本权利的行为犯罪化处理, 否则, 试图逾越人权防卫原则的限制, 说明该规范在本质上是恶的, 因而其也不需要得到社会共同体遵从和信仰, 犯罪化的范围也就失去其合法性支撑。
另一方面, 国家某个阶段的刑事政策则是犯罪化范围发生变化的变量因子。刑事政策是立法者通过对整个国家某一阶段的国情, 犯罪态势, 犯罪规律等方面的考量而做出的刑事法的整体对策, 其将犯罪化的正当范围最终确定在某一固定点上, 而由于刑事政策依据对于不同时期的犯罪形势的判断总是处于变化之中, 因而犯罪化的合法性范围也呈现一定的动态性, 其应在必要秩序与人权防卫的原则所限定的范围内波动, 而是否实现了社会本位与个人本位的价值协调又反过来成为评价该刑事政策的依据。因此, 如果说必要秩序与人权防卫两个原则将刑法的正当范围限定于一个应然的场域之中的话, 刑事政策则实然地将刑法在某一特定时间点上的正当范围最终确定下来。当然, 刑事司法系统在具体对于某行为是否出入罪的认定过程中, 对于犯罪化处置与非犯罪化处置的效益评价也应纳入到参考范围之中。
这样一来, 我们再将目光拉回到现实的刑事立法之中, 根据上述原则, 立法者应如何进行主观选择和考量某一违法行为究竟是否应当犯罪化处理呢? 笔者认为可以从三个层次进行分析: 首先, 对于自然犯, 也就是直接侵犯了生命、健康、财产、自由等核心法益的行为, 无论是在哪个历史时期, 依据哪种学说理论, 都毫无争议的将其犯罪化处理。这是基于人类的核心伦理价值所作出的必然判断,也是保护人类社会及个人生存的必要条件。也正是从这一点而言, 自然犯构成了整个刑事法规范的核心; 其次, 在刑事不法行为与行政不法行为或民事不法行为的区别上, 二者之间在现实立法上存在着一片交集性质的灰色地带, 其区分界限并不稳定, 随着刑事立法的变化而不断游离。这是因为, 在当前所谓的风险社会的背景之下, 行政或民事秩序的违反并非绝对无涉于刑法所保护的核心价值, 在侵害法益的风险达到一定标准或是严重侵犯人民对法规范的信任的情况下, 行政或民事不法行为也有可能构成犯罪。因此, 行政或民事不法的犯罪化问题应当交予刑事政策进行调整, 由国家根据具体的维护法规范安全的需要作出决策。最后, 按照罪刑法定原则的要求, 一旦立法者选择了处罚的形式, 则刑事不法与其他不法行为就应各自在其概念体系与适用法则, 不能因为二者存在一定的交叉, 就随心所欲地扩大犯罪化的正当范围。

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