摘 要：传统的刑法方法论，乃以解释论为核心。立法方法论的缺席，使其理论构成呈现出“跛足”的状态。基于这样的知识背景，同时基于“规范”与“类型”间的内在勾连，文章试图以“类型”建构为切入视角，对具体刑法规范的形成机理予以观察。在此思路上，一个刑法规范的形成，可以被切割为“事实类型的发现”、“规范类型的构建”、“规范类型的补充”、“规范类型的检验”等诸种环节。其中，“事实类型”是经由典型事实的想象、核心要素的发掘、要素关系的把握等思考流程逐步推敲形成；而“规范类型”的构建，则必须在“事实类型”的基础上进一步予以规范性地加工，并妥善处理“发现”与“构造”、“实存”与“当为”、“典型”与“混合”等三组关系；进而，由此所形成的“规范类型”的雏形，仍可能是残缺不全的。立法者应循着意义脉络的线索，寻找和补充立法上有欠规范的要素，以形成类型的整体轮廓，并在论理性、协调性及目的性的标准下，随时对“规范类型”予以检验。

关键词：刑法规范 类型 事实类型 规范类型 方法论

一、问题意识:刑法规范如何形成？

法的现实化过程，必须经历“法理念—→法规范—→法判决”这一演进轨迹。如果说，立法是从法理念到法规范的现实化过程；那么，司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说，刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调和，从而形成刑法规范；那么，刑事司法则是刑法规范与当下案件事实的相互对接，从而形成刑事判决。[1]

在传统的刑法学理上，解释论被视为正宗，并得到高度重视。[2]相形之下，立法论则显得极受冷落，不但在学理体系上没有位置，而且在立法实务上毫无作为。没有人会否认解释论的重要意义。作为一门以操作性和运用性为实践品格的部门法学，解释论当然是刑法学的首要方法。但是，同样不可忽视的是，刑法学绝非只是“司法裁判之学”，其探讨范围也不应仅限于刑法解释之知识与技术。作为一种规范性的学问，不但要关注既存规范的意义探寻，而且更要关注规范的形成过程，以及伴随这一过程的可能经验与方法。

对司法裁判以及内含其间的阐释学、解释学的重视，对立法过程及规范形成方法的轻视，可能不得不归咎于这样的偏见：立法作为不同意见、不同压力集团交锋与妥协的活动，仅仅是一个政治过程，没有多少学问性生成的空间；相反，只有司法与裁判的发现过程，才能真正体现法学的科学性、职业性与技术性。而事实上，在我看来，即使在一个本质上是作为政治过程的立法场域中，（刑）法学、（刑）法学方法论都绝不是一个旁观者的角色。相反，它们仍大有可为：

其一，（刑法）规范的形成有赖于生活事实的把握。立法者并不一定是分析生活事实并将之抽象定型的高手。由此，必须给他们提供一整套的事实认知、事实规整的方法，来帮助他们把握生活素材；

其二，在上述基础上，必须将生活中拟解决的问题，转化为可辨识的法律问题，并将之清晰地呈现出来。与此同时，（刑）法学上应当将与此问题相关的重要因素加以梳理，并在这些重要因素之间寻求结构性的联系，使之成为一种可理解的、具有意义关联性的整体，由此提供某种立法方案；

其三，在单个的（刑法）规范形成之后，如果缺乏整体性的脉络贯连，立法就无法获得体系性的面目，从而无法被协调性、经济性地加以理解。因而，在零散的规范与规范之间，还必须由方法论来提供体系形成之工具，以获得整体图像；

其四，在上述过程中，法律家与立法者必须一再地研究社会事实，进行统计调查，将规范设计建立在扎实的经验基础之上。由此，（刑）法学需要与其他社会科学相配合，特别是与社会学、经济学、人类学等学科展开合作。这一合作过程，不仅是一种知识对话的过程，而且是一种方法的交融过程；

其五，在提供立法原理的同时，（刑）法学还必须为立法提供起草技术上的协助。

从上述五个方面来看，（刑）法学及其方法论的关注范围，显然不应局限在司法活动的场域，而必须拉伸到立法过程之中。在生活事实的把握、法律问题的转化、立法体系的形成、立法技术的辅助等方面，都蕴含着方法论的成长空间与契机。在这样的意义上，将（刑）法学方法论等同于“适用方法论”，就不仅是短视的，而且是跛足的。相反，将“立法方法论”从“适用方法论”的长期遮蔽和压制下解放出来，却可能成为方法论上重要的增长点。

基于这样的问题意识，本文试图对刑法规范的形成过程予以考察。我的观察将集中在具体规范的形成机理之上。之所以如此，主要是基于两点考虑：一方面，它构成了刑法体系化的前提。[3]刑法体系化的构建，乃以具体刑法规范的形成为必要条件。只有在构建个别规范的基础上，才可能在个别规范之间寻求整体性的贯连，以形成体系性的格局；另一方面，它构成了选择立法技术的前提。立法是科学与技术的结合。如果对具体规范的形成机理缺乏足够的理解，就无法找到恰当的表达技术。因此，在我看来，具体规范的形成机理，可谓是立法方法论中的原点性问题，值得认真对待。

二、切入路径：以“类型”建构为视角

从实质意义上讲，具体刑法规范的形成，就是一个“法类型”的确立过程。对此，考夫曼曾率直地指出：立法者的任务，便是去描述各种类型。立法的成功与失败，端赖立法者能否正确地掌握类型。[4]这是将规范的形成视为了类型的建构。在我看来，之所以将“规范”与“类型”联系起来考虑，主要是因为：

首先，从逻辑层次上看，无论是（刑法）规范还是类型，都处于某种“中等抽象程度”的地位。规范不但比原则、理念来得具体而生动，而且更比个案来得凝练和恒久。规范恰好处于抽象理念与具体个案之间。规范的这种“中等抽象程度”，与类型之“中间地位”具有天然的类似性。类型正是抽象中之具体者，具体中之抽象者。它在思考维度上呈现出明显的双向性：一方面，它是对抽象理念的进一步区分和演绎，表现为一种具体化的精致思考；另一方面，它也是对生活要素的确认和归纳，体现为一种抽象化的概括思维。此种双向度的思考，使得类型成为一种介于“抽象理念与具体事实”之间的桥梁，成为普遍与特殊之中点。

其次，此种逻辑层次上的相似地位，决定了两者在体系功能上的接近性。由于类型固有的“中等抽象程度”，它不但构成了层阶体系中的一环，而且使得“抽象理念”与“具体事实”得以联系到一起，在“类型”的层面上形成对接。由此，体系内部呈现出清晰的三层结构：抽象理念——类型——具体事实。类型既是整个体系中一个极为重要的实体层次，也构成了整个体系得以勾通的“连结要素”。类型的此种体系连接功能，与（刑法）规范具有相通性。规范正处于抽象理念与具体个案之间，在体系上具有某种“中间安排”的特质。由于抽象理念与具体个案之间距离过远，它们之间根本无法自由地跨越。我们无法从抽象理念中直接引出适宜于个案的结论，亦无法从个案中径直抽象出基本原则。抽象理念需经由某种具体化的操作，方能发展出适合于个案裁判的规则，实现对个案的规制。个案也必须在反复整理的基础上，方能形成稳定的、可重复适用的裁判规则，从而回归到抽象理念。在太过抽象的理念，与太过具体的个案之间，无法完成直接的对接，必须经由规范这一中介。由此，规范与类型相似，也具有体系连接的重要价值。抽象理念（原则）——规范——具体个案的体系，可方便地转化为抽象理念——类型——具体事实的体系。

再次，从经验世界与价值世界的沟通上，两者也有着极为相似的意义。正是在（刑法）规范或类型之中，杂乱的生活事实被规整化、条理化，并开始显示出其价值关联性、理念规定性。也正是在（刑法）规范或类型之中，抽象价值被具体化、特殊化，并开始显现出与生活事实的关联。规范或类型，成为存在与当为、事实与价值之间的沟通桥梁。

在上述的意义上，我们可以将刑法规范视为类型。无论在思维层次、体系功能抑或事实与价值的沟通上，两者都有着极为相近的定位。由此，个别规范的形成过程，无非就是某种类型的建构过程。在具体径路上，它是由“事实类型的发现”、“规范类型的构建”、“规范类型的补足”及“规范类型的检验”等多个环节衔接而成。在下面的文字中，我试图沿着类型构建的视角，对刑法规范的形成机理予以具体展开。[5]

三、“事实类型”的发现

（一）典型事实的想象

在立法者试图着手对某些特定对象进行规范时，他必须首先了解这些对象。他必须首先形成一个关于拟规范的生活事实的图像。在这个意义上讲，对生活事实本身的观察，以及由此而抽象出一个生活事实的原型，就是至关重要的。它不但使刑法对生活的规整，建立在可靠的经验基础之上，而且也为进一步的价值调整提供了必要的方向性的帮助。此种生活图景的确立，就如同数学计算上的“辅助线”，同样能为刑法的准确规制提供“思维的拐杖”。正如拉伦兹所言：“由立法者所发现的评价，主要系与立法者所想象的‘生活类型’相关联。这便是为什么在法律发现时，必须一再地回溯至存在于制定法类型背后的生活类型。”[6]尽管在此处，拉伦兹乃是针对司法过程中的法律发现而言，但是这一回溯性的操作，实际上正折射出，在立法过程中生活类型的把握乃是一个必经步骤。

由此，类型存在于所有的立法之前。在每一规范的背后，都站立着一个类型。此种类型是歌德意义上的“原始事物”，是某种生活的“原型”。[7]对它，我们无法随意建构，而只能以尽可能符合真实的方式去描述，去还原。

那么，我们究竟应如何去观察、分析和把握此种经验生活的原型呢？事实上，在立法者的规范加工过程中，首先想到的并不是抽象的刑法理念，也不是过度繁复的生活事实，而可能仅仅只是某个个案。拉德布鲁赫曾极有教益地指出，立法者并不通观所有案例的整体性，也并不满足于非直观之思维形式的抽象普遍性。浮现在立法者脑海中的，系典型的个别案例，系最常出现或最引人瞩目的案例；[8]拉伦兹也说，立法者会将他的注意力自然而然地指向他所认为的“典型案例”，由立法者所发现的评价，主要系与立法者所想象的‘生活类型’相关联；[9]而在施洛普看来，立法者通过现实的直观与建构类型的抽象作用，获致一个典范（典型图像），以便尽可能地在以规范技术形成一个制度时，遵守这个典范（典型图像）。[10]

上面的论述从不同角度表明，所谓生活原型的发现，所谓生活事实中普遍、恒常者的发现，往往是从典型事实开始的。它们成为具有参照和启发意义的模本。应当承认，类型并非个别事物或个别现象，只出现过一次的事物绝不是类型。“只有在可比较的事物范围内，才有类型。”[11]但是，如果没有典型个案的参照，就不会有比较的基点，也无法形成类型抽象的契机。只有确立起这样的基点，才可能在与之对照的意义上，收集素材、整理规制对象，才可能进一步在此基础上形成有意义的比较和抽象。立法者是人不是神，他不可能在穷尽地观察了所有对象之后，再做出周延的、完全的归纳。那不但已经超出了立法者的理性与能力范围，而且从逻辑的角度看也根本不可能。因为，如果没有参照，他根本就不知道哪些才是具有相关性的对象，更谈不上周延的、完全的归纳。

在实践中，或许就是受到了某个个案的刺激，才会引发人们创制立法或变更规则的冲动。我们都会有这样的经验，一旦社会上出现某个极端的案件，社会影响恶劣、民愤极大，就容易产生强烈的处罚冲动。这时，如果刑法规范在语义上无法涵盖（无论通过何种解释方式），就会引起人们对立法妥当性的怀疑，并产生修改法律的念头。每一个具体个案都是法治的细胞，正是在这些个案当中，我们才能具体地推进立法，才能积沙成塔、积木成林地去实现法治的宏大目标。可以很清晰地看到，像佘祥林这样的案件，对推动中国死刑制度的发展、对推动死刑复核程序改革的催化性价值；像孙志刚这样的案件，对中国废除收容遣送条例的刺激性意义。如果没有这些生动的、鲜活的个案，法治包括立法就很难实现实质性的突破与进展。立法者正是在这些典型案例中，获得了自己的问题模本，获得了立法改进的动力。

而且，从个案出发，也更加符合立法者思维的便利性与经济性。实际的过程常常是，立法者首先想到了所欲调整的典型个案，并透过这些个案，以设证与归纳为方法发展出一个带有普遍性的类型。以个案为切入点，通过联想其他类似的个案，我们可以获得一个综合的推论。但是，这个推论是建立在不完全的基础之上，并且是有疑问的判断。从这个意义上讲，它具有设证的意味，有着假设的成分。从典型个案中发展起来的归纳性判断，必然是带有风险的。为了降低此种风险，我们应当在想象的典型个案之外，增加具有关联性的观察对象，使归纳建立在一个尽可能牢靠的基础之上。

在归纳的过程中，人们常犯的错误是，将“典型的事实”视为“唯一对象”，将“熟悉”视为“全部”。由此，在生活类型的抽象过程中，就可能疏漏掉那些“非典型的事实”，而形成视野上的“黑洞”。这种“生活类型”的残缺，又可能进一步在规范加工时产生惯性影响，损害“规范类型”的涵盖力与适用力。例如，在进行诈骗罪的立法时，对生活现象的观察和分析，就必须力求全面。不能将视点仅仅局限在典型的诈骗行为，进而将这些行为视为是“唯一的”诈骗，而将其他不那么典型的诈骗排除在外。通常的诈骗常发生在双方主体之间，一方是诈骗人，一方是被骗人，被骗人同时就是被害人。但在有些情形下，如诉讼诈骗或信用证诈骗中，就完全可能出现三方主体：诈骗人、被骗人与被害人。此时，被骗人与被害人角色并不重合，而是分离为两个主体。如果仅仅注意到典型的“对向性诈骗”，而忽视此种“三角诈骗”，就可能影响经验类型的完整性，进而影响刑法规范的型塑。

（二）核心要素的发掘

要抽象经验类型，从点的方面看，其素材应当以典型个案为基础，同时以非典型事实相补充；从面的角度讲，这些素材必须建立在一个尽可能宽的覆盖面之上。在收集了这些素材之后，立法者进一步的思维操作，就是对这些素材进行必要的加工整理，以提取其“最大公约数”。也就是说，在仔细观察素材的前提下，提炼出反复出现的、具有普遍性的共同特征，以之为核心来形成关于生活类型的整体形象。这里所涉及的，乃是归纳性思维的一般特点。即任何归纳性的逻辑思考，都是在一定对象基础上对其共同特征的抽象和整理。事物的形象，总是建立在“重要特征的聚合”之上，而不可能是面面俱到的描述。而所谓的重要特征，就是在观察对象中一再出现的、从而被认为是不可或缺的关键要素。

必须注意的是，此种普遍要素的发掘，并不是在立法者穷尽地观察了所有对象之后的抽象。相反，它永远只能是某种局部观察的结果，某种暂时的结果。法律思维的一个基本特点就在于，它必须在一个有限的时间段落内完成，立法工作同样如此。它不可能毫无休止地延续下去，而必须在一个给定的时间范围内形成成果。因此，归纳上的完全、逻辑上的周延，并不是立法者考虑的首要问题，相反，在给定时间内完成立法才是最主要的。通常来说，立法者总是先以一定范围内的典型事实为基础，来进行部分地观察与归纳。由此所得到的共同要素，被认为具有暂时的重要性。其后，立法者会将这些要素带入到其他对象之中，带入到非典型事实之中，进行验证。这一验证的基础越是广阔，要素的代表性范围就越是宽阔，要素的普遍性就越为可靠。然而，从思维的角度看，这一验证程序是没有尽头的，永远不可能将所有的经验对象都统统纳入。因此，立法者只能在一个有限的时间内、一个尽可能扩大化的基础上来进行此种操作。

在这一过程中，反思和修正会不断涌现。对要素的普遍性的认可，只是在一定范围内成立。随着素材与对象的增加，原先被认为是共通性的要素，因为无法在新的对象上清晰地加以观察，而可能丧失其普遍性的地位；与此同时，一些原本不被看好的要素，随着在新的对象上的不断呈现，其重要性与普遍性会日益凸显，因而促使我们重新去估价它的地位；不仅如此，那些已得验证之要素，其形式或面目都可能经历变化。经过这样一个不断反思的过程，一些经受住考验的要素会真正沉淀下来，成为理解和把握某种生活类型的坚强硬核。而另外一些要素则可能被逐渐淘汰，或是修正。

（三）要素关系的把握

在把握了核心要素之后，进一步的工作，便是对这些要素之间的关系进行分析。从某种意义上讲，类型就是一个系统、一个模型。类型是由要素结合而成的，要素与类型的关系是部分与整体的关系。要对一个类型进行完整的把握，便必须对组成该类型的要素进行逐一分析，并在此基础上妥当地把握各要素之间的有机联系，以便最后将各要素合并以观时，能够形成该类型的“整体形象”。不仅类型的内部结构，乃是由要素间的组合关系所决定；而且类型的基本功能，也必须以要素间的组合关系为基础。

类型并不是要素的简单堆积和拼揍，而是由若干要素有机结合后所达成的、具有新的质的规定性的系统。在这一点上，类型与概念有着本质的不同。在概念系统中，要素与要素之间是简单拼凑的关系。从位阶层次上观察，它是平面的而非立体的，要素之间不存在特定的位阶，也不存在渐进的关联；从作用方式上观察，它是单一的而非多元的。只存在一种“累积”或“相加”的关系模式，而不可能有其他的作用模式；由此，从要素关系上观察，要素与要素之间是孤立而零散的，缺乏有机联系，完全可以做单独的描述与评价。与之不同的是，在类型系统中，要素与要素之间构成某种弹性协作的关系。从位阶层次上看，要素间通常有特定的逻辑顺序，构成一个立体的评价阶层。此时，不但要素间的位序不可颠倒，而且要素间存在逐步推导的逻辑关联；从作用方式上看，要素间的关系呈现出弹性组合的特点，存在着或多或少的变化可能。在不同的个案中，部分要素可以在程度上不断减弱，而其他要素则可能在程度上不断加强。如此一来，就可能演化出要素间的不同组合方式；从要素关系上看，类型并不等于要素的简单相加，并非由“特征的堆砌”所形成，而是一种基于“要素间的相互协作”所形成的结构性整体。要素与要素之间，并非孤立或零散的关系，而是处于一种紧密的相互作用之中，一种有机的结合之中。类型中的每一要素，只有从与其他要素的联系中，并且与其他要素合并以观时，才能被真正掌握。只有在在参照其他要素之后，才能理解特定要素的含义、适用范围及其对类型归属的意义。

关于此点，可以刑法上的过失犯为例加以说明。通常认为，过失犯是不同于故意犯的一种类型。尽管过失犯最终是作为某种规范类型而存在，但它仍不能脱离于生活的原型。从生活经验上看，要追究一个人的过失责任，必须考虑到几个关键要素：对行为人有注意的要求、存在注意的可能性以及事实上的不注意。从这些要素的位阶上看，它们并非处于一个平面，而是构成某种纵向的、层层深入的递进关系。首先必须考虑“要不要注意”，才有必要考虑“能不能注意”，最后再考虑“有没有注意”。尽管在过失责任的成立上，最终需要三个要素同时具备，但要素之间的判断顺序却相对固定，容不得前后颠倒；从要素的彼此关系上看，要素之间决不能被拆开理解，而是处于一个逻辑性的结构整体之中。单独地看，“注意要求”、“注意能力”及“有没有注意”，都没有独立的意义，只有将它们结合到一起来观察，才可以发现这样的一个意义整体——“对生活上的必要谨慎的违反”。同时，每一个要素的意义，都必须将其他要素合并以观时，才能获得恰当理解。比如，“有没有注意”这一要素，孤立来看并没有意义，只有在参考“要不要注意”及“能不能注意”这两个前提之后，才有讨论的价值，其意义也才能被真正把握；从要素的结合方式上看，三个要素之间存在弹性组合的可能。因为，像“注意要求”与“注意能力”这样的要素，不仅仅具有质的规定性，而且具有程度上的变化可能。既可能存在一般生活意义上的必要谨慎要求，也可能存在像重大飞行事故中那样的高度注意要求。到某一具体事务上，专业人士的注意能力与普通公众的注意能力也显然有所区别。而正是由于“注意要求”与“注意能力”在程度上的变化，使得“有没有注意”也必须在与前者相适应的程度上才能判断。于是，这三个要素都可能呈现出程度性的差异，彼此之间存在不同程度的结合可能。比如，普通过失与业务过失之间，在注意要求与注意能力上就有着明显区别。如果说，普通过失中只是低度的注意要求，一般公众只具备平均化的注意能力，那么，业务过失中则存在高度的注意要求，业务人员也有比一般人更高的注意能力。与前两个要素相匹配，普通过失与业务过失在“事实上有没有注意”这一要素上，也存在明显的程度差异。在普通过失中，只要履行了低度的注意要求，就不存在过失责任，而在业务过失中，则必须履行了高度的注意义务，才不存在过失责任。由此，普通过失呈现出“低度注意义务+低度注意能力+低度履行要求”的组合模式，而业务过失则呈现出“高度注意义务+高度注意能力+高度履行要求”的结合形态。

四、“规范类型”的构建

规范形成的首要步骤，是从纷繁芜杂的社会事实中，观察、抽象出一定的事实类型。这一过程的关键，乃是对核心要素的发掘和要素间关系的恰当把握。在获得了这一生活原型之后，接下来的工作，便是在此种经验类型的基础上进一步予以法价值的加工，以便形成规范类型。这是一个逐步将“生活类型”转化为“规范类型”的过程，是一个“法类型”的构建过程。在这一过程中，立法者不但要思考，如何将生活事实的特征“翻译”成刑法上的构成要素，将“生活事实间的协作”通约为“法律要素间的协作”；更为重要的，是必须在“实存”的前提下考量“当为”，在“经验”的基础上加入“价值”。质言之，立法者必须基于规范性的观点来进行选择、界分和调整。由此，如何处理“发现”与“构造”、“实存”与“当为”、“典型”与“混合”这三组关系，就显得尤其重要。

（一）发现与构造的平衡

在规范类型的塑造中，发现与构造的关系是应当正视的问题。规范类型到底是发现出来的？抑或是构造出来的？这涉及到类型化处理的基础思路。如果说刑法类型是发现的，那么它便应当尊重生活事实，完全反映客观实际，容不得些许的想象力发挥。这样，刑法类型便完全是生活类型的忠实模本。反过来，如果说刑法类型是构造出来的，那么它便可能是立法者创造性的智力成果，可能是一种异想天开的发明。即使根本没有生活中的原形，立法者也完全可以主观化地构建。

显然，在规范类型的形成中，发现是基础。这正是我们反复强调的，刑法源于生活，刑事立法决不可能脱离生活去凭空创造。刑法对生活的规整，必须建立在可靠的经验基础之上，而不能仅依凭立法者的虚幻想象。因此，刑法规范的形成，必须不断地回溯到生活世界中的生活原型，回溯到那些直观的、原始的事物。然而，另一方面，刑法规范也绝不是对生活事实原封不动的模拟。它作为一种规范上的制度安排，必然包含了立法者创造性的劳动和主观性的构建。毕竟，刑法虽然源于生活，但其根本目标却不在于还原生活事实，而在于规范生活事实，引导生活秩序之形成。因此，它就不必与生活类型毫厘不爽。它应当在揉入立法者的法律思想和规整目标的前提下，对生活原型做必要的改造。

因此，问题之提出，也许该换一种方式才对。如下问题：发现还是构造？并不能以舍弃二者之一的方式来解答，规范类型的形成中同时包含着这两种思维的工序。规范类型的“表现形象”系得之于经验，它以经验类型为其基础。立法者往往是在生活世界中先发现原型，掌握其类型特征，然后再形成适合此类型之法律规则。只要不是直接取自于法律传统，立法者就绝非在“发明”而毋宁是在“发现”类型；即使是取之于法律传统，法律传统也绝非空中楼阁，其本身就源自于生活的创设。因此，规范类型无论如何不能摆脱经验的拘束。然而，在以规范的面目来表达这一类型时，在选择标准的“表现形象”时，立法者不需原封不动地袭取生活世界中的原型，他既可以增添新的要素，也可以舍弃原先的某些要素；既可以对要素加以实质内容的修正，也可以仅仅以法言法语进行形式上的包装。同时，在不同的立法者之间，对来自生活的原型完全可能有不同的规整，从而以殊异的面目形成最后的规范类型。在一些立法者看来是关键性的特征，在其他人那里却可能整个被忽略；而对一些立法者而言不太重要的特征，却可能被其他人赋予极高程度的价值。这里，无论做何种能动性的改变，其背后决定性的因素都在于：立法者的规范目的及支撑此种目的之法律思想。在立法者有意的强调和刻意的放弃之间，饱含着行动主体的创造、意念与欲求。

综上，在发现与构造的关系上，可以做这样的总结：首先，在规范类型的形成中，既饱含着经验上的发现，也渗透着规范性的构建，两种因素不可分割地交织在一起；其次，从工作的先后次序来看，首先是发现，然后才是构造；再次，从两者的作用关系来看，发现是基础，它为立法者的规范构建提供经验上的指引。而立法者的构建，则是决定性的力量。在选择、取舍及界定特征时，始终取决于类型建构的主导观点。

在前述过失犯的例子中，就可以非常清晰地看到此点。在过失犯的构成中，有四个公认的法律要素：“注意义务”、“注意能力”、“事实上的不注意”以及“严重危害结果的发生”。不难发现，前面三个要素直接来自于生活类型，来自于经验上的一般要求。而第四个要素，即严重危害结果的发生，则是基于立法者能动的创设。在生活世界中，过失的成立并不需要严重后果的发生。比如，护士因为打牌，而忘记了给病人换药，尽管没有造成严重后果，但仍可以说存在过失。然而，这种生活意义上的过失行为，与立法者所欲规范的过失犯之间，却存在一定的距离。一旦来到刑法规范的世界，就必须考虑附加上现实的危害结果。因为，一方面，刑法不是针对轻微过失行为的规制，而是直接针对必要谨慎义务的重大违反；另一方面，刑法是主客观相统一的评价，只有当此种行为造成了现实的危害结果，刑罚的发动才具有客观上的正当根据；再加上，过失犯只是犯罪中的少数类型，是作为故意犯的例外而存在。而未遂又是作为既遂的例外而存在。因而，以明确的结果要求，来排除过失犯的未遂形态之成立可能，以限制基于“例外之例外”的处罚，警惕刑罚的过度扩张，就成为立法者的必然选择。在上述目的的综合推动下，立法者才在过失犯的类型创设中，特别添附了“危害结果”这一要素。

（二）实存与当为的调和

在发现与构造的延伸线上，我们还需特别注意实存与当为的关系。这里要处理的，实际上是自休谟以来的一个亘古常新的论题——“事实与价值的关联”。

在法的现实化道路上，我们可以看到三个明显的层次：第一层次是抽象的、普遍的、超实证的、甚至是超历史的法理念；第二个层次是中等抽象程度的、实证的、历史性的法规范；第三个层次则是具体的、实证的、历史性的法判决。[12]也即是：法理念—→法规范—→法判决。在法的现实化层面上，从法理念到法规范是一个立法的过程，从法规范到法判决则具有司法的性质；在逻辑的层面上，这是一个不断具体化、实质化的过程；而在当为与实存的层面上，这是一个价值不断接近事实的过程。

在刑法规范的形成中，实存与当为同时构成了不可舍弃的维度。一方面，单纯从法理念是无法得到法规范的。换言之，我们无法从刑法理念中仅仅依靠演绎推导出刑法规范。在法学史上，一直存在着某种价值论的努力，它只考虑当为、理念与评价性观点，并认为由此出发便可以立即推演出法律规范。这使人们产生幻觉，法价值中便自然包含着产生规范的力量，只要坐在书斋中，对几个最为抽象的法理念做一些“思维的体操”或是逻辑演绎，便可以得出一整套规整严密的法律规范。“价值的规范力”由此成为一种有用的咒语，足以构成由理念直达现实，由当为直抵实存的桥梁。此种幻想最为纯粹地显示在概念法学之中。按照概念法学的想法，制定法的概念不仅是对生活事实的规整，而且也是一种有生命力的思维创造物。它不但可以不断演绎、展开，而且可以自我复制、结合、衍生甚至创新，概念本身就可以促成法律的成长。这种思维方式，在哲学或神学中，有一个著名的例子：“上帝存在的存有论证明方式”。在该论证中，从上帝这个概念作为“最圆满的本质”，就可推出上帝必然存在。这种论证方式——从可能性演绎出现实性、从单纯的概念推导出现实的存在，正是概念法学的核心观点：概念不仅表达了存在，它还产生存在。[13]

另一方面，单纯从事实也无法得到法规范。我们必须拒绝这样一种判断，认为无需加入任何价值观点，便可以直接从存在中推出当为，从事实中发现规范。只从事实的层面来探寻和证立法律，也是法学史上一种由来已久的倾向。较早的思想线索可以追溯到诡辩学派，而晚近的表象，则可以看到某些法社会学的尝试、“事物之本质”等等学说。其中，特别可以指出的，还有哈耶克意义上的“内部规则”、“自生自发的规则”等主张。在上述的思想观念中，所谓“事实的规范力”这一术语，一直有其迷惑性。仿佛无需任何价值的预设或加工，规则已经圆满地包含在经验世界之中，只待人们去挖掘和发现；似乎只要凭借着“事实的规范力”这一媒介，我们就可以由存在跳跃到当为，由现实直达价值。然而，这种“事实的规范力”实际并不存在。当我们误认为从事实中可以直接得出规范时，这里所涉及的事实，已经不是纯粹的经验事实，而早已是一种与价值紧密关联的事实。[14]

必须承认，在存在与当为、事实与价值之间，根本无法实现直接的跨越。它们必须经由规范获得连接。在这个意义上讲，规范正是存在与当为之调和，事实与价值之中介。任何一个规范的形成，都不能直接由价值演绎而出，也不可能直接由事实归纳得来。在形成规范的过程中，立法者的眼光必须在存在与当为、事实与价值间来回顾盼。在思维层面，它具体表现为两种进程的复合：一方面，在观察生活事实的基础上，立法者必须以法律理念或价值为导向，对所预见的生活事实进行规整、建构与型塑，使之获得可以辨识的、结构化的把握形式；另一方面，在实现的法律价值的意义上，立法者必须面向生活事实，使得抽象的法价值能够在对生活事实的规整中，不断得以实证化、贯彻化和具体化。这不是两个独立的、分开进行的过程，而是交互的、同时进行的操作，显现为一种典型的“诠释学的循环”。立法者不但要将生活事实与法律理念拉近，而且要将法律理念与生活事实拉近；不但要使法律理念开放地向着生活事实推进，而且要使生活事实开放地向着法律理念推进；不但要通过法律价值对生活事实进行导引、过滤与纯化，而且要以生活事实对法律价值予以充实、贯彻与检验。最终，法律理念与生活事实不断逼近并形成对接。而此种对接的成果，就是一个规范的形成，一个法类型的形成。

（三）典型与混合的兼顾

在刑法规范的形成中，典型与混合的关系也必须妥善澄清。典型意味着一种最为齐全的整体特征。当我们说这是典型的藏北牦牛、典型的荷兰风车时，我们意指的是一个整体特征最为齐备的类型。然而，这些特征并不是在任何情况下都必然同时出现。在具体个案中，某些特征的表现可能较弱甚至欠缺。这时，藉着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一种类型可以交错地过渡到另一种类型。[15]

类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的边界。在类型与类型之间的边缘地带，过渡是和缓、渐进而流动的，绝非一蹴而就。在这里，很难说存在截然两分的界限，无法做出“非此即彼”的判断。相反，“既如此亦如此”的中间类型或混合类型是难以避免的。

考虑到上述情况，在刑法规范的形成中，典型性的类型建构与混合性的类型建构都不可舍弃。相对而言，对于前者的关注并不缺乏，对于后者倒需格外重视。因为，在传统的概念思维中，相邻概念处于完全隔绝的关系。由此，概念式思考只能导向“择一式的判断”，获得“非此即彼”的结论。这种强硬的一刀两断，可能使我们忽略事物过渡之处的复杂与微妙；更为重要的是，借着确立典型类型与中间类型，我们可以由此形成一种“类型的谱系”，相邻类型之间呈现出连续性的排列状态。此时，通过指定某类型在整个谱系中的位置，及表明该类型特色之特征，可以使得它与毗邻类型相连的特征更清楚地显示，要素上的区别也彰显无遗。由此，类型间的意义脉络便开始凸现出来。在这个意义上讲，典型与混合都是类型建构不可或缺的基本方面。借着典型与混合的交错相接，整个刑法才能成为一个具有清晰脉络联系的整体。[16]因此，无论是从事物本身的状态看，还是从规范体系的形成看，典型与混合都是必须兼顾的两个方面。

还是以刑法上的例子加以说明。以往，因果关系被武断地区分为“必然因果关系”与“偶然因果关系”。[17]其中，前者是指先行现象与后续现象之间内在的、必然的联系；后者则指先行现象与后续现象之间外在的、偶然的联系。如果从概率论的角度看，必然因果关系意味着现象之间的引发概率为100%，偶然因果关系则意味着现象之间的引发概率大于0而小于100%的整个区间。在广阔的偶然性空间里，既有概率大的偶然性（趋近于100%），也有概率小的偶然性（趋近于0）。日常用语中的“多半”、“很可能”等语汇用来表述前者，“罕见”、“极难得”等语汇则意指后者。可以看到，在机械决定论的基础上，必然因果关系论者只承认必然性的因果联系（100%），而偶然因果关系论者却将因果联系延伸到那些极低概率的偶然性（趋近于0）。“相当因果关系说”的出现，无疑可被视为两者的中间类型。因为，相当因果关系乃是一种高概率的因果关系，是处于必然性与低概率偶然性之间的过渡形态。此种因果关系以一般人的常识和经验为判断基准，而常识或经验上的“相当”、“通常”，其实就是一种高概率的联系。顺着这样的思考方向，限制刑事责任能力也未尝不可被看作是无刑事责任能力与完全刑事责任能力之中间类型。

五、“规范类型”的补充

（一）“类型补充”的思路与方法

在完成了生活类型的寻找和规范性的加工之后，规范类型的雏形便已形成。然而，这并不意味着大功已经告成。因为，此种规范类型的雏形经常是“残缺不全”的。换言之，类型要素很可能在立法中得不到完整而清晰地显现。此时，要追寻类型的真实意蕴，便必须使类型向着要素开放，在类型观念的“整体形象”下，去寻找和补充该类型应该具备、但在立法上却有欠规范的要素。诸如不作为犯的作为义务、过失犯的注意义务等内容的补充都是类型补足的表现。

“类型补充”的基本思路是寻找意义脉络。换言之，寻找类型系列之间的意义联系。具体来说，此种意义脉络的寻找可通过两种路径进行：其一是通过与更高层次的类型比较，补足本类型所欠缺的而本类型系列一般具有的常规要素。例如，杀人罪是一种不真正不作为的犯罪，但在杀人罪这一条文中并没有作为义务的任何规定。然而，作为“不作为犯罪”的一种，其肯定具有“作为义务”这一通常要素，故在实际操作中应当补足。其二是通过与同系列的其他类型进行比较，寻找其共同要素。例如保险诈骗罪与破产诈骗罪是属于同一系列的两种类型。如果保险诈骗罪以非法占有为目的要件，那么根据保险诈骗与破产诈骗在主观心态上的相近性特征，我们也可以推断，破产诈骗也应该具有“以非法占有为目的”这一要素。

“类型补充”的具体方式是推导，即通过演绎推理和类比推理来进行。从推导所依据的规则来区分，又可分为法则意义上的推导和经验意义上的推导。其中，法则意义上的推导主要是根据成形的法律规范或通行的法学理论来进行。比如，总则的规定适用于分则是一条通行的法则。共同犯罪、不完整罪等都是刑法总则的一般性规定，它们都适用于刑法各罪的具体判断。在司法操作中，在判断各罪的未完成形态、共犯形态时便可以依照法则的推定进行相应的补足。经验意义上的推导则主要不是依据法则来进行，而是依照经验规则。有时，相关的经验规则已为法律所指示参照并因此而提升为法规则，这时经验意义上的推导已演化为法则意义上的推导。当然，即使是纯粹意义上的经验推导，在刑法类型补足方面的作用也是不可忽视的。刑法类型中相当多的因素需要依据经验去进行判断。诸如作为义务中“条理上的义务”的补足，注意义务中的“生活上必要的谨慎注意义务”的补充，更多的便依赖于经验。

（二）开放性构成要件要素的补充

在“类型补充”的问题上，刑法上的“开放性构成要件理论”提供了最可注意的素材支撑。这一理论由德国学者威尔泽尔首倡，并在刑法学界得到了普遍的肯认。在威尔泽尔看来，构成要件不仅有封闭的、完满的类型，而且有开放的、需要补充的类型。前者是指刑罚法规在构成要件的规定上，已经将犯罪的所有要素完全地表示出来；后者则指刑罚法规只记录了犯罪要素的一部分，其他部分需要法官在适用时进行补充。[18]例如，在过失犯的判断中，必须补充确定注意义务的内容；在不真正不作为犯的判断中，必须补充确定作为义务的内容；在目的犯的判断中，必须补充确定主观目的的内容。[19]尽管开放性构成要件的补充，主要是在司法场域进行的操作，但就其基本思路、操作方式而言，对于立法中的类型补充仍不失其意义。在开放性构成要件中，构成要件要素的残缺，其实质是一种类型要素的残缺，而构成要件要素的填补，也无非是一种类型轮廓的还原。这一还原的过程，就是一种类型要素的回归过程，就是一种类型的 “整体形象”的指导下，在类型要素彼此之间的意义关联下，去拾回该类型应该具备、但却在立法上无从规定的残缺要素的过程。由此，可想到的是，“类型补充”应力求在立法阶段内完成，以使得立法者所呈现的“作品”接近完美。立法者应尽量将禁止行为的所有要素予以详细而圆满的规定，以提供清晰、完整的预测可能。但是，对此也不可苛求。有时，基于经济性的考虑，立法者不需要将这些要素完整无遗地规定；或者，基于社会情势的复杂多样与变动不居，根本无法将构成要素周延无缺地规定。此时，承认“类型补充”的操作在司法阶段的延续，就是一种明智而务实的态度。

六、“规范类型”的检验

（一）可检验性的要求

经过类型补充的操作，规范类型的面目便相对完整地呈现出来。然而，从逻辑的角度而言，刑法规范的确立过程尚未结束。接下来的工作，便是对此种立法的成果进行必要的检验。应当说，规范类型愈是经得起证伪的尝试，便愈为可靠。通过对规范类型的检验，反思性的维度被不断带入，规范类型可能逐渐扩充、缩减、改造或是修正，以最终趋于完善。

规范类型应当具备起码的可检验性。即便我们不能将刑事立法活动与自然科学相比，其作品也必须是某种思想上可以理解、实践上可供操作的东西，经得起事后的审查。依波普尔的见解，自然科学的理论最初不过是一个“突想”，一种揣测。就此而论，最初的构想既不适宜，也不需要作逻辑分析。[20] “突想”首先必须被表述为陈述语句的体系（理论），然后必须对之进行审查。在自然科学中，此种审查可依经验、观察或实验为之。按照波普尔的观点，自然科学的理论根本不可能被确证，因为未来的经验完全可能获致不同的结论。但是，它却可能被证伪，一旦经验或实验显示出与结论语句的抵触。与自然科学不同，法学或刑法学的结论语句（规范设计），既不能单凭事实来证伪，更不能凭它来确证。因为，自然科学的任务在于澄清自然法则、描述和解释自然事实，而法学、刑法学的任务则不是澄清任何自然事实，而是在特定价值观点的指导下去规范和引导事实的形成。因此，是否与经验事实相符，就绝非检验规范设计是否合理的重要标准。

与自然科学的性质差异，以及由此所导致的经验验证的非重要性，并不能推出这样的结论：刑法规范之验证根本没有可能！恰恰相反，此种验证不仅必要而且可能。只是说，验证或审查的基点，必须从经验事实上移开，而落在与既存法规范、法律原则的无矛盾性之上，以及与主导性建构观点之间的配合性之上。在上述意义上，刑法的规范类型仍然是可以审查的，也是可以证伪的。如果规范类型无法与其他法规范、法原则保持兼容，无法贴切地反映和传达其建构观点，就可以认为此规范类型存在失误。尽管这样的验证不可能像自然科学的实验那样无可置疑，但是，一定程度的妥当性仍然是可以获致的。

（二）检验的标准与流程

由上可知，树立起科学的检验标准也许是至关重要的。标准的妥当性从基础上决定了整个检验的科学性。也因此，即使是检验标准本身，也需时时受到审查。在笔者看来，对刑法类型的检验，可从三个基本方面着眼：其一是“论理性”的检验；其二是“协调性”的检验；其三是“目的性”的检验。它们相互补充，相互配合，共同构成了规范类型检验的基本标准。

“论理性”的检验，主要着眼于规范类型内在的理论逻辑，注重从逻辑的连贯性、一致性、周延性等方面对类型要素予以检验；“协调性”的检验，主要是将当下的规范类型置入整个刑法规范的体系之中，将之与既存规范、一般法律理念或原则等加以对比，观察其会否产生评价上的矛盾与失调；“目的性”的检验则主要立足于规范类型的实际功用，偏向于从规范类型的实务处理效果方面进行审查。其不仅要看，规范类型是否涵盖了其所欲描述的生活事实，而且要看，规范类型是否准确蕴含和传达了主导性的建构观点。不仅如此，“目的性”的检验还要观察，从规范类型出发所进行的规整，是否具有事理上的妥当性。这里，实际案例（或判例）与规范类型间的相互比照显得尤为重要。因为，从个案出发，规范类型的法效果能够被相对地具体化，从而容易判断其法效果的妥当性与合理性。

从类型的内外关系上看，“论理性”的审查主要侧重的是规范类型的内部关系，如要素是否齐备或过剩、要素间关系是否理顺、要素间位序的安排是否合理等问题；“协调性”的审查，侧重的则是规范类型的中间关系，如“此类型”与“彼类型”是否协调，类型与一般法律理念是否相悖等问题；而“目的性”的审查，则关注的是规范类型的外部关系，即规范类型与待处理之生活事实间能否相互印证，是否存在规整上的疏漏或溢出，是否存在类型与素材、价值观点间的偏离，能否取得妥当的处理效果等问题。在操作的流程上，审查最好循着由内而外的次序进行： 先进行“论理性”检验，再进行“协调性”检验，最后进行“目的性”检验。这不仅合乎思维的一般规律，而且也合乎思维的经济性要求。

（三）检验的范围与主体

检验的范围，也会对检验的最终可靠性施加影响。必须看到，规范类型的形成，总是在有限的对象范围内予以观察与思考的结果。因此，它永远只能是某种局部性的、未完全归纳的描述。也因此，在规范类型的轮廓形成之后，必须始终具备强烈的“证伪”意识，将类型带入到其他的相关对象之中进行检验。从思维的角度看，这一验证同样不可能是穷尽的，永远不可能将所有的经验对象都统统纳入。因而，立法者只能在一个有限的时间内、一个尽可能扩大化的基础上来进行此种操作。这一验证的范围越广，规范类型的根基便越是牢固。

检验的主体，则不仅包含了立法者，同时也包含了司法者。这样的一种反思过程，尽管在逻辑上可以不断持续下去，但是，立法者却必须在一个确定的时间内完成任务。因此，立法者不得不在一定的时点上截断这一思维，并将此种思维上暂时的、局部的成果，作为一种最终的、完整的立法作品呈现出来。这一被截断的思维过程，很可能会在后续的司法过程中被接续起来。因为，在具体的法律发现中，司法者会不断地回溯至存在于制定法背后的生活原型，站在立法者的角度进行思考。特别是，当一个制定法的类型，无法涵盖当下面临的案件事实时，此种在立法者那里已被中断的反思历程，必然会再次浮现在司法者的头脑之中，并以其能动的司法技术对立法加以续造。其后，这些相对成熟的司法产品，又可能不断积累并反馈到立法者那里，从而形成新的立法刺激。于是，在前辈立法者不得不停止的地方，又开始了立法者新的反思。这是一个不断循环的“连锁小说式”的结构，[21]许多作者都加入到此种类型的加工创作之中。就像一个陶瓷作品，你捏一下，我捏一下，这个作品的成型，必然蕴含着包括立法者与司法者在内的无数作者的努力。