权威、法律和道德*[i]

赫伯特·哈特是一个伟大的法哲学传统的继承者和指路人，这种法哲学传统整体上充满了现实主义的意味，拒绝浪漫。这种法哲学传统认为法律的存在和内容是一个社会事实问题，法律与道德或其他价值的联系是偶然的，并不固定。他对法律概念的分析是法律去除神秘化工作的一部分，其中渗透着对法律的理性批判态度。从在牛津大学的就职演讲[ii]以来，哈特就急切地祛除一种哲学上的错误，这种错误在法律理论和法律文化中都可以找到。近些年，他屡次地表达了对积聚在法律周围的道德神秘化的拒斥态度，这种拒斥是他整个学术观点的核心。在“边沁和法律的去神秘化”和“噩梦和高贵的梦”这两篇文章中[iii]，他有意识地追随边沁，认为在普通法系国家存在着对法律的过分崇拜，由此带来了道德上的恶果。近些年，法律理论又倒转回这个方向，哈特对此充满了忧虑；他的理论观点就在于为关于法律的冷静的、潜在批判性的评价提供概念基础。这一点是非常清楚的。

哈特的这种态度对古老的理论问题有所冲击：即法律和道德的关系。具体来说，他关注如下问题：一条规则是因为其具有道德的约束力才成为法律规则的吗？一个规则是否会因为在道德上是不可接受，而不能具有法律约束力吗？和许多的哲学探讨一样，以上的提问方式过于简单化、具有误导性，而应该代之以更为复杂的问题，重新考量道德价值和法律效力之间的关系。然而，让我们记住这些简单化的提问方式，因为，它们有助于开始我们的探索。

近些年，出现了三种命题，这些命题都旗帜鲜明地关注法律和道德关系。尽管有些简略，我们对它们做如下概括：

渊源论：法律都是以渊源为基础的。

包容论：法律既包括以渊源为基础的部分，也包括从渊源中推导出来的部分。

融贯论：法律包括以渊源为基础的法律，以及对这些法律的合理性的最好的道德证明。[iv]

假如仅仅参照社会事实便能识别出法律的存在和内容，无需求助于任何的评价性因素，那么，这个法律就是以渊源为基础的。所有的这三个命题在识别法律的问题上都给予以渊源为基础的法律以特殊地位。但是，不同在于：具有纯粹性的渊源论主张：法律就是以渊源为基础的，不用再附加任何的内容了；两外两种命题分别主张法律可以被渊源之外的法律所充实，尽管各自的方式不同。实际上，融贯论主张任何法律体系必然包括这些渊源之外的法律。

本文主要的目的是为渊源论辩护，祛除关于它的普遍的误解[v]，并且提供理由说明较之其他两种命题，渊源论的优势何在。在文章的第一部分，我们的论证将关注权威的本质。在第二部分，我们将展示，对权威的分析带来的启示与对法律的理解是相关的。这些论述与上述三种命题之间的关系我们也会逐一讨论。法律和权威之间的关系将被用作批评德沃金的融贯论、哈特和其他人所支持的包容论的武器。对这两种命题的否定将使我们采纳渊源论。在文章的结尾，我们将对法律理论、法律和道德之间的关系做出简单的评论。本文的论证应该被看作是探索性的，而非结论性的。

一、权威与合理性证明

一般来说，权威可以分为正当性（legitimate）权威和事实（de facto）上的权威两种。事实上的权威一方面主张自己是具有正当性的，或者被认为具有正当性，另一方面，它可以有效地把自己的意志施加到对之主张权威的受众身上，这也许是因为它主张的正当性被它的许多受众所认可。但是，事实上的权威并不必然拥有正当性。正当性权威既可以是实践权威，也可以是理论权威（也可以两者都是）。具有实践权威的人或机构的命令可以构成它的受众的行动理由；而理论权威给出的建议则构成认可其权威性的受众相信某种事的理由。尽管这里表达的观点同样可以适用于理论权威，但是，假如下面不特殊注明，“权威”一词都指具有正当性的实践权威。因为我们的兴趣主要在于法律，政治权威将得到我们最主要的关注。但是，我下面不打算概括政治权威的详细特征，政治权威的特征既可以与具有一般性的实践权威，也可以与具有特殊性的法律权威相对照。

用行动的理由和相信的理由可以足够区分开实践权威和理论权威，但是，它们不足以区分开权威和其他不是权威的人。某人真心实意的断言可以作为他人相信的理由，某人的请求也可以作为他人行动的理由。真正说明权威命令的是它所具有的独特的优先性（peremptory）地位。有人可能会被此诱导说，权威最好的标志就是自身的权威性（authoritativeness）。这种优先性特征经常会使有的人认为，接受另一个人的权威就是将自己的判断权交给别人，或者接受权威就是否认自己的道德自主性，等等。有些人从这些特征中看出了很多可以证明服从权威的合理性理由。但是，更多的人认为上面的论述说明了接受权威是错误的，或者与作为道德能动主体的人的地位是不相符合的。在其他一些地方[vi]，我发展出一种权威观，既能够说明权威的优先性力量，又能够说明一些条件，在该条件下接受权威是正当的。下面让我重述一下这种权威观的要点。相关的细节和支持性论据在这里就不探讨了。

考虑下面这种情况，两个人把他们的争议提交给一位仲裁人。这位仲裁人就有权威来解决面前的纠纷，因为争议者同意将遵守他的决定。这里有两个特征是明显的。第一，仲裁人的决定对于争议者来说是行动的理由。仲裁人如此这般地说就是争议者应当如此这般做的理由。但是，这个理由与适用于这种情况的其他理由是有关系的。这个理由不是附加于其他理由之后的另外一个理由，也就是说，当一个人在考虑哪种选择可以得到更好的理由的支持时，这个理由不与其他理由处于同一地位。仲裁人的决定是以其他理由为基础的，对它们做出总结，反映它们的最终结果。仲裁人之所以有理由如此决定是因为其决定反映了那些适用于诉讼当事人的行动理由。我们称这种适用于仲裁人的理由为依赖性理由（dependent reasons）。对于诉讼当事人来说，仲裁人的决定也是依赖性理由。值得注意的是，后一种依赖性理由并不意味着这一决定实际上反映了它所依赖的理由权衡后的结果。它仅仅意味着“应当如此去做”这样一个指令。

上述特点直接导致了仲裁案例的第二个独特的特征。仲裁人的决定也意味着替代（replace）它所依赖的理由。同意遵守仲裁人的决定后，争议双方就等于同意遵守仲裁人对相关理由的权衡、判断，而不是自己去权衡、判断。因此，仲裁人的决定就可以解决争议双方如何行动的问题。法律人会说，那些原初性理由都融入了仲裁人的最终决定或者法庭的判决，这些决定或判决假如是有约束力的，它们就具有既判力（res judicata）。这就说明不再依靠原初性的行动理由。我们称这种替代其他理由的理由为优先性理由（preemptive reasons）。

这并不意味着仲裁人的话就是绝对性理由，在任何的情况下都必须被遵守。在某些情况下，它可能遭到挑战，或者被有理由地违背。比如，假如仲裁人接受贿赂，或者在审理案件时喝得酩酊大醉，或者有没预料到的具有重大意义的新证据出现，争议双方可以忽视他的判决。优先性的要点在于一旦仲裁人的决定做出，在决定之前的那些被用于证明行动合理性的理由就不再被依赖。值得一提的是，这不意味着禁止人们对适用于本案的理由进行思考或者反思，这也不意味着禁止人们对仲裁人忽略了某些理由或者对某些理由的重大意义有所误解的判决进行批评。这些行动仅仅是按照被排除的那些理由做出的行动。

依赖性和优先性这两个特征是紧密地联系在一起的。仲裁人是依赖某些理由做出判决的，裁决后争议双方就不再依赖这些理由。他们把评价这些理由的任务交给了仲裁人。假如在裁决后争议双方仍然不拒绝把这些理由作为他们行动的可能的依据，那么，他们就违背了仲裁的要点和目的。唯一适当的承认仲裁人权威的方式就是用他的裁决作为行动理由，来替代那些原有的行动理由。

这里关键的问题是，仲裁人是不是典型的权威呢？上面阐释的两个特征是不是独特地属于仲裁人或者其他少数的特例，而不是权威的一般性普遍特征？例如，可能有这样的想法：仲裁人是是典型的司法权威，但是，还存在着立法权威，它在具体的特征上与司法权威是不同的。有人可能会说，司法权威准确地说其角色是依照某些标准，判断什么是适用于当事人的理由，进而做出判决，也就是说，它的判决意味着在具体个案中指令他人如何去做。而立法权威的角色在于为它的受众创造新的理由，即这些理由之新不在于替代受众原来依赖的理由，而在于它更本不打算替代任何的理由。这种反对意见会进而主张，假如我们宽泛地理解“立法”和“司法”，所有的实践权威至少属于这两者之一。这种反对意见当然承认立法权威也是按照理由而行动的。但是，这些理由仅仅是适用于立法者的，它们不依赖或者说不反映那些适用于受众的理由。

然而，上述区分所具有的明显的吸引力是误导性的。例如，考虑议会的一项法令，规定父母有义务抚养年幼的子女。在这项法令指定之前，父母同样是具有这种义务，而且只有在父母们拥有这项义务的情况下，法令才可以证明其是合理的。当然，要展示所有的实践权威都具有相同的特征需要更进一步的论证。在这里，仅仅把我提出的权威观总结为三个命题：

依赖性命题（The Dependence Thesis）：

所有的权威性指令都应该以那些适用于其受众的理由为基础（当然也依赖其他的因素），这些理由与指令所指向的具体情境有关系。我们称这些理由为依赖性理由。[vii]

通常证立命题（The Normal Justification Thesis）：

一个人被认定为对他人拥有权威最通常、最主要的方式：假如该权威的受众接受该权威性指令具有约束力，并试图去遵循该指令，而不是遵循那些直接适用于他的理由，那么，该受众就是遵循了对他来说更为充分的行动理由（而不是只遵循了该权威性指令）。[viii]

优先性命题（The Preemption Thesis）：

“权威要求履行某种行为”这一事实本身就构成实施这种行为的一个理由，在估量如何去行动的时候，这个理由不是附加到其他相关理由之后的，而是用来替代那些相关理由的。

第一个命题和第三个命题概括出了我们前面谈到的仲裁案例具有的特征。在仲裁案例中，诉讼当事人的同意是仲裁权威的基础，而“通常证立命题”在这里替代了这种同意。对于大多数情形来说，只有当类似于“通常证立命题”这样的条件得到满足的情况下，接受权威的协议或者同意才是有约束力的。

前两个命题联合起来构成了我称其为“服务的权威观”（the service conception of authority）。这种权威观把权威看作是人与适用于他们的正确行动理由之间的中介，所以，权威就是根据这些正确理由来判断并宣称应当如何行为。作为受众的人们从权威那里得到指示，这些指示取代了依赖性理由的力量。“服务的权威观”的这种含义在优先性命题中得到了最为明白的表达。假如相关的受众没有用权威的指令来替代他们本应依赖的理由，那么，权威的中介功能便无法贯彻。这种观点并不表明对权威的遵循是盲目的。对权威的接受是得到合理性证明的，其最为通常的方式就是满足“通常证立命题”所表达的条件。这就意味着涉及到依赖性理由，因为只有权威遵循依赖性理由比受众自己去遵循更好，权威所主张的正当性才能被证明是合理的。在抽象的论证层面上，权威之所以优先的理由是很重要的。但是，当我们离开抽象层面，关注具体的行动时，依赖性理由就被权威性指令所替代。假如我们把“权威之所以优先的理由”与“依赖性理由被替代的理由”看作是独立的两个理由，那么，我们就犯了重复计算的错误。

这里面的道理就是“放弃个人判断”这个隐喻所要捕捉的。它没有认为权威的力量是无限的。相反，它认为权威的作用是有限的。权威不会引入新的和独立的考量因素（尽管，当权威犯错误或者发布错误的指令的时候，它们可能带来新的考量因素）。权威仅仅是处于特定的位置反思依赖性理由，这个特定的位置使得它们可以更好地反思。权威是最终理由和“理由所适用的人”的中介。

二、权威和法律

我认为，法律，或者说，在世界任何一个地方被执行的法律体系都必然拥有事实上的权威。也就是说，法律主张自己拥有正当性权威，或者它被认为拥有正当性权威，或者上述两个条件都同时被满足。我接下来会论证：尽管某个法律体系可以不拥有正当性权威，或者尽管它拥有的正当性权威并不像其声称的那样广泛，但是，每一个法律体系都主张自己拥有正当性权威。假如这种对权威的主张是法律本质的组成部分，那么，无论法律还具有其他的什么特征，它必须能够拥有权威。一个法律体系可以缺乏正当性权威。假如它缺乏正当性权威所应该具有的道德优点，它就不具有正当性权威。但是，它必须拥有权威其他所有的特点，不然，说它可以主张权威就十分奇怪了。主张权威意味着能够拥有它，因此，法律必须是一个能够在原则上拥有权威所要求的道德特点的规范体系。我将论证，上述的原理提供了一种支持渊源论的有份量的论据。下面让我们一步一步来讨论。

法律的这种“对其自身的主张”从它所采用的语言，以及从它的“发言人”（也就是法律机构）表达的观点来看是明显的。法律对权威的主张通过如下方式体现出来：法律机构总是被官方标记为“权威”；法律总是认为它有权对其受众施加义务；法律总是宣称它的受众应该对它保持忠诚，应该按照它的要求去遵守法律（即除了一些例外情况——如某些法律条文规定违背相关义务是合理的，都应该如此）。甚至一部坏法律（它也必然是官方公布的条文），只要它是有效的，它也应该被遵守。尽管这种情况下，合法的行为应该是尝试或者启动法律的修正或者废止。在此需要提醒大家注意，在许多法律体系中，某些行为模式在技术意义上是非法的，尽管它们实质上并不是非法的。一般这留给负有起诉权的权威机构，对这样的行为不予起诉，或者留给法院做无罪赦免判决。在这些地方，有法律认可的政策指导这些权威性机构做出免予起诉或无罪判决，那么，除非在技术意义上，这些行为就不能被认为是违法的，而技术意义上的不合法对于我们的探讨是不重要的。

那么，法律主张权威这一事实，除了告诉我们这一事实存在以外，还能够帮助我们理解法律的本质吗？假如所有的法律体系都必然拥有正当性权威，那么，我们可以得出结论说，法律拥有的特点与“服务的权威”所拥有的特点是一样的。但是，这个结论太过直白了，因为，很多法律体系所主张的正当性权威并不能得到支持。我们可以找到很多的法律体系，它们的权威并不能通过“通常证立命题”或者其他命题，被证明为是正当的。既然法律缺乏权威，我们可以得出结论说，除了能够展示法律主张权威这一事实，“权威”这一观念不能为我们理解“法律是什么”提供任何的帮助吗？这种论调至少是不成熟的。也就是说，为了能够主张权威，至少法律必须接近它的目标，即法律必须拥有权威的某些特征。法律确实可能没有达到权威的水平。但是，这种“达不到”只能是采取一定的方式的“达不到”。为了采取这“一定的方式”，法律必须拥有权威的一些特征。假如上述的论证是正确的，我们从权威理论中可以学到关于法律本质的某些启示。

值得注意的是，从上述论述并不能得出结论说，法律拥有的所有必然特征就是每个实践权威拥有的必然特征。法律确实可以拥有其他的一些特征。实际上，我曾经隐含地表达了“法律确实拥有其他特征”的观点，因为，每个拥有正当性权威的人并不必然主张这种权威，而法律是必然主张权威的。我们所竭力需要论证的是，法律所拥有的某些必然特征同时也是权威所拥有的必然特征，假如法律能够主张权威，那么，它必须拥有这些特征。

我上面所说的意味着只有那些能够拥有权威的人才能够真诚地主张权威，因此，也意味着，法律必须能够拥有权威。这里所说的“主张”是比较模糊的，甚至即使它是对的，它也仅仅是带领我们走向详细论证的一个路标。这种详细的论证是什么呢？我们要考虑到这样一个事实：法律是一个规范性体系。假如它不是规范性体系的话，它就不能够拥有实践权威。例如，假如法律是一组有关火山活动的命题，那么，法律就缺乏对于人类行为的权威，它也不可能拥有这样的权威。“一个规范性体系对我们具有权威性的约束力”这一陈述可能是错误的，但是，至少这一陈述是有意义的；相反，说“有关火山活动的一组命题可以权威性地决定我们如何去行动”则没有任何的意义。

但是，可不可能：某种权威归之于某人X没有意义，但是，X却拥有这种权威？某一主张假如是有意义的，是因为我们理解它主张的是什么，甚至当我们得知这种主张不仅仅是错误的，而且是必然地或者在概念上是错误的，我们仍然可以理解它。例如，不能与人进行交流的东西，不可能针对这些人拥有权威。树木就不能对人拥有权威。但是，一个人仅仅理解了树木是什么还不是完整的，例如，一个小孩可能主张“树木拥有权威”。他当然是错误的。类似地，即使他理解了树木的本质，他也可能做出上述那样的不真诚的主张。也许做出这种主张，他仅仅是为了欺骗一个刚刚从火星来到地球的社会学家。然而，值得注意的是，假如我们理解了某个主张的本质和它所谈及的人的本质，就不可能真诚地主张：一个在跟概念上不可能拥有权威的人拥有权威。假如我说，对于人类来说，树木拥有权威，你马上就会明白：或者是我对权威的概念的掌握有缺陷，或者是我对树木概念的掌握有缺陷，不然就是我说这话本身就是为了欺骗（当然，有其他的可能：我并不是真正地说树木拥有权威，我仅仅是假装这样说；或者我仅仅是说着玩等等）。

这些论述已经足够说明：因为法律主张权威，它就能够拥有权威。因为任何实际有效的法律体系存在的地方，法律上的官员都做出这种主张；因此，在通常情况下，“这种主张是不真诚的或者是基于某种概念上的错误”的可能性被排除了。当然，有些时候，某些主张可能是不真诚的，或者是基于概念上的错误的。但是，至少在通常的情况下，法律自身主张权威这一事实就表明了法律能够拥有权威。

为什么法律上的官员和机构不可能犯概念上的错误呢？一个答案是：错误可能偶尔地发生，但是，错误不可能系统性（systematically）地出现。因为，法律制度在我们的权威系统中处于中心地位，法律的主张和观念是由我们的权威概念形塑而成的，反过来，又对权威概念有所贡献。权威概念是如今这个样子，部分上也是法律机构主张和观念作用的结果。上述这个答案在法律制度自身牵涉权威概念的地方都适用。但是，或许某些拥有法律的社会并不拥有我们的权威概念。当我们谈到他们的法律机构时，我们仍然说它们在主张权威，因为这些法律机构仍然主张施加义务、赋予权利，等等。虽然我们可能对“是否把对权威的主张归之于这些法律”这个问题感到困惑，但是，在不拥有权威概念的情况下，他们仍然不可能错误地理解这个概念。

通过上面四个自然段，我们得到了下面这样几个结论：第一，某个人可能因为不具有拥有权威的能力，因而不是权威（尽管那些具有权威能力的人也可以不是权威）；第二，因为法律主张权威，因此法律能够拥有权威。没有成为权威可以出于两种理由。理由（一）是使得某人的指令具有权威性的道德或者规范性条件的缺失。其典型情况为：要么因为不能通过前面解释过的“通常证立命题”的检验，要么因为尽管通过了该检验，但是支持的理由不够充分，以至于在该个案中不能压倒相反的理由。没有成为权威的理由（二）是缺乏某些其他的、非道德的或者非规范性的、权威的预设性条件，例如，缺乏与他人交流的能力。

一般来说，这种使其成为权威的非道德、非规范性条件也被称为“能力条件”。可以基于某人道德上的不称职或者道德邪恶否定他拥有权威。但是，这样的事实不意味着：他不能拥有权威的方式与树木不能拥有权威的方式是相同的。纳粹的法律规则可能不具有权威性约束力，但是，这些规则仍然是能够拥有权威的一类东西，与此相反，有关台风的陈述根本不能成为权威。大多数“关于政府或者其他机构的权威的论述”都是围绕着其受众应当服从的道德主张展开的。非道德性的限制条件都被被视为理所当然。假如人或者机构没有满足这种条件，关于它们的陈述根本就没有办法开始。这就是为什么这些条件被认为是确立了拥有权威的能力。

假如上述观点是正确的，进而，因为法律必然主张权威，那么，作为特点，法律具有成为权威的能力，这意味着，它拥有所有的权威的非道德的或者非规范性的特点。但是，我接下来的讨论将不依赖这个强势的结论。我们将集中关注任何能够具有权威性约束力的东西必然拥有的两个特点。这两个特点将被用来支持“渊源论”。

为了方便，我们集中关注命令或指令。这两个词是在宽泛的意义上使用的，它可以涵盖命题、规范、规则、标准、原则、信条，以及类似的东西。在这个意义上，法律就是一个指令体系，而且，当且仅当法律的指令是有权威性约束力的，我们才能说法律是具有权威性的。相类似，假如或者只有某人发布指令的行为本身使得该指令具有权威性，那么，我们可以说，发布指令的人拥有权威。即（1）指令本身具有权威性，并且（2）具有权威性的部分理由是颁布指令这一行为。

下面详细讨论前面提到的两个特点。第一，当且仅当指令是，或者至少它表现为是，关于“受众应当如何行为”的某人的观点，那么，这个指令才能具有权威性约束力。第二，指令必须可以用“被相关的权威发布”这一事实而识别出来，而无须依赖指令做出裁决时借助的那些考量和理由。

第一个特征体现了权威的中介功能。权威就是让我们的行动能够遵循那些适用于我们的理由，因为假如我们尽力去遵循权威的指令，而不是自己直接按照相关的理由行动，我们将更加接近行动的正确理由。因此，尽管相关权威的命令可能是错误认知的结果或者可能是错误的行动指引，但是，它必然代表了相关权威对那些适用于受众的理由的判断，或者至少必然被表现为权威的判断。不然，该指令不可能是权威性命令。该指令不具有权威性，不是因为它本身是一个坏的命令，而是因为它不属于成为命令的恰当类型。这样的命令经常在其他的情境中被给出，或者是作为玩笑，或者是一个只关心考虑自己利益的匪徒发出的命令。严格地讲，能够具有权威性，一个指令或者规则必须实际上表达了该命令者“关于他的受众应当如何行动”的观点。但是，在这一要素存在的地方，伪装和欺骗是十分容易的，所以，毫不奇怪，从外表来看所有的人都可以满足这一要素，那种实际上的权威以及其他的具有权威能力的人均可以满足这一要素。假如某条规则被表现为表达了“它的受众应当如何行动”的判断，那么，它就能够是权威性的。

第二个特征与权威的中介功能也有着紧密的联系。设想一个仲裁人被委托裁决在某种情境下什么是公正的，并且他已经给出了一个正确的裁定。再假设只有一个公正的结果，这个结果已经被仲裁人挑选出来。假如争议双方仅仅被告知仲裁人的裁定是什么，也就是说，被告知“仲裁人做出了那个唯一正确的裁定”。在这种情况下，他们对裁定的相关详细内容并不比这个裁定做出之前了解得更多。他们得到的是一个对裁定的独特的、指示性的描述，然而这个描述完全是一个没有帮助的描述[ix]。假如他们在“什么是公正”的问题上是有共识的，那么，一开始他们就不用求助于仲裁人了。只有一个裁定能够通过手段识别出来，而无须借助于裁定意图处理的那些考量因素的份量和结果，我们才能够说，这个裁定是服务性的。

这适用于所有的决策，既适用于那些为自己做出决策的人，也适用于其他人为自己做出的决策。假如我在决定什么是应该购买的最好的人寿保险，这时提醒自己说“我决定购买那种最好的人寿保险”是没有什么好处的。这种提醒将意味着为了了解我以前购买过的人寿保险，我必须对过去的情况再做一次决定，这样的话，以前的决定就等于根本没有发生过。同样的情况也适用于任何一个权威之下的受众。只有这些受众以如下的方式来取得他们决策的产生和内容：权威已经决定过的事情不再重新提出予以讨论，那么，他们才能够从权威的决策中获益。

上面的论述也可能引出这样一种反对意见：我的论证已经预设了，人们很清楚地知道“通常理由命题”以及与其相一致的其他命题的详细内容？肯定地说，这样的预设是不能得到证明的。我也没有预设这样的东西。我所预设的东西是服务式的权威观是正确的，也就是说，它正确地代表了我们的权威概念。但是，这里并不假设人们都认识到了这一点。

值得注意的是，存在着另外一组条件，这些条件与我上面论证的那一对条件不同，它们源自比我们前面讨论过的“服务的权威观”更弱势的一个预设。我称这种论证为“另一种可能的论证”（alternative argument）。它的前提只不过是这样的主张（两个条件）：权威应该遵循理由而行动，并且权威的正当性依赖于它们能够一定程度地成功做到这一点，这种观点是正当权威观念的一部分。假如接受“正当性依赖于（一定程度的）依照理由行动的成功”，那么，甚至那些拒绝“服务的权威观”的人也会接受类似于我们前面讨论过的两个条件的条件。很明显的是，这种弱势预设足够得出如下结论：仅仅是被表现为“某人观点”的东西就可能是权威性指令。

上述的这两个更为弱势的条件可能被提出，作为对我提出的第二个条件——指令能够被独立地识别（也就是说，独立于那些受众应当基于的理由）——的替代。我认为，权威会催生差异，也就是，权威颁布的指令这一事实改变了其受众的行动理由。从中可以推断出，权威做出某一指令基于的理由本身，在没有一个指令被实际颁布的情况下，是不能为其受众面对的理由带来任何改变的。因此，可以说，一个理由的存在可使得某一（假如被颁布）指令成为正确的指令，但是，这理由本身并不表明该指令是存在的，是有约束力的。换句话说，指令的存在和内容不是排他性地依赖于支持它的理由。每一个指令的存在和内容都依赖于某些其他的条件，这些条件是独立于支持该指令的理由。进一步说，这些不依赖理由的条件不简单地是“那个权威或者其他的权威颁布了另一个指令”。当然，在通常情况下，一部法律的存在是通过另一部法律的理由。但是，我们刚才所要强调的是，法律的存在不是简单地依赖于支持它的理由——这些理由表明假如人们依照法律的规定去行动将是好的，或者这些理由表明假如法律要求人们如此去做，那将是好的。因此，尽管一项指令表明了“另外一种行为是可欲的或者正确的”，但是指令存在本身并不能确立它的规定就是正确的或者可欲的。

三、融贯论

前面那个部分讲述了这样一个道理：即使法律缺乏正当性权威，我们仍然可以从法律主张正当性权威这一事实中得到很多关于法律的启示。比如，法律必须能够成为权威。特别是，法律必然是，或者必然表现为是，某人关于他的受众应该如何行动的观点，另外，法律必然是通过某些手段来识别，而这些手段独立于权威应当依赖的考量。

有意思的是，这两个条件法律渊源都能够满足。简单来说，有三种公认的法律渊源：立法、司法判决和习惯，它们都能够是权威性指令的渊源。它们都满足了服务式权威观中的非道德条件。立法有时可能是任意做出的，因此，很多时候它就不能满足“依赖命题”。但是，它表达了，至少是被表现为表达了，立法者对于在立法所适用的特定情境下受众应该如何行动的判断。因此，它就是立法者对于那些适用于它的受众的理由进行判断的结晶。同样道理也适用于司法判决。法官可能被买通。法官也可能任意行事。但是，司法判决表达了对于诉讼当事人行为的法律后果的一个判断。司法判决被表现为对争议双方或者相似状况下的其他人“应当按照什么方式行为”的一个判断。习惯的情况也是类似的。习惯一般不是人们有意识的立法活动。但是，它不可避免地反映了大量人群对于“人们在相关情形下应当如何行动”的判断。以渊源为基础的法律能够符合依赖命题。因此，它就符合了我们由“法律主张权威”这一事实中推导出的第一个条件。

法律渊源也符合我们的第二个条件，因为，它们能够被识别的方式不依赖于它们做出决定时所依靠的那些考量因素。例如，所得税法决定的是从收入中拿出多大的份额作为公共基金是公平的。为了弄清楚该法律的内容是什么，我们所需要做的无非是弄清楚立法有没有发生，以及它说了什么。我们只需要懂得英语（包括英语中的技术性词汇）以及得知“在某一时刻发生在议会中的那个事件”，我就可以弄清法律是什么了。可见，我们无需求助于关于“什么是公平的公共积累”的观点。

我前面已经说过了，面前的三个理论对手（融贯论、包容论和渊源论）都共同地赋予了法律渊源以特殊的意义。前面这些简单的阐述说明了法律的核心特征体现的方式，而且我们从服务的权威观和从权威观推论出的两个条件中得到了独特的启示。但是，不能说，这就是“通常情况下以渊源为基础的法律处于核心地位”的理由。融贯论也提供了一种论证，这种论证漠视我们上面提到的那些特征。我把这种论证概括如下：法律是由以渊源为基础的法律以及“对这些法律最好的合理性证明”共同组成的。这好像是一种对不相关要素的不妙的混合。但是，法律无须如此。在该论点的最好的辩护者德沃金手中，这种观点体现了一种强有力而又微妙的法律观。

在过去的很多年里的各种各样的文章中，德沃金的法律观并不那么容易把握。许多对于解释他的理论至关重要的一些细节要点是语焉不详的。很多读了他著名的 “疑难案件”（1975）的人都认为这篇文章表达了这样一种法律观，我们将其总结如下：

为了弄清楚一个国家的法律的内容是什么，我们首先要找出在这个国家中有效的法律渊源什么，接下来，我们需要考虑一个“关键问题”（master question）：假如所有的法律都是由这些现在仍然有效的渊源创造出来的，也就是，都是由某个人在特定的时间点创造出来的，并且它与一个完整的、前后一致的政治道德（政治道德是道德理论的一部分，专门处理与政治制度相关的行为）保持一致，那么，这种道德是什么样的呢？

按照这种对德沃金的解读，对这个“关键问题”的答案以及由此推论出来的结论，再加上其他一些正确的前提，就构成了法律。但是，由于两个相反的理由，德沃金这个“关键问题”可能不会催生出好的答案，德沃金更加复杂地展开了他的叙述来处理这两种反对意见。第一，法律体系中可能存在着冲突，这就不可能使得法律体系符合任何的前后一致的道德。为了回应这一点，德沃金认为答案可以是存在着一种除却少数有冲突的法律，剩下的所有法律都符合的道德。第二，可能存在着不止一个政治道德符合“关键问题”提出的条件（特别是一旦德沃金为回应第一点，对答案放宽了条件）。在这种情况下，德沃金的说法是，法律是一种政治道德，从道德意义上讲，这种政治道德体现了一种更好的理论。也就是，这种政治道德是距离理想的、正确的或者真实的道德比较近的一种道德。

在他的“对七位批评者的回应”（1977）一文中，德沃金又回过头谈论了这个关于法律本质的问题。他提出了一个不同的“关键问题”，并且给出了一个他称之为“未予精炼的答案”：

为了弄清楚一个国家的法律的内容是什么，我们首先要找出在这个国家中有效的法律渊源什么，接下来，我们需要考虑一个“关键问题”：假如我们想得到一个可能不是十全十美的道德理论，它既可以对该国家的法律的历史变迁提供解释，使得法律的变迁是这种政治道德的产物；该道德理论本身又是正确的、适当的，那么，为了使之适合于法律这个独特的领域，我们需要对它做出的最小的改进是什么呢？

这种（可能不是十全十美）政治道德就是法律。这两种“关键问题”都依赖于两个维度的相互作用。一个维度是符合理想的道德，另一个是能够对该国的法律的历史变迁提供解释。新版的“关键问题”与它的前任有两个重要的不同。第一，它提出了一个关于“符合”的条件，关注该国所有的法律历史变迁。议会在13世纪颁布的法律，50年后又被废止了，这些都在它的关注范围之内。它还关注，在多大的程度上政治道德符合历史事实。而以前的那个“关键问题”仅仅关注现存有效的法律。仅仅考虑对现存法律的符合。二、新的“关键问题”给予“符合”这个条件以更轻的分量。以前的“关键问题”认为，法律是由那些最好地符合历史事实的政治道德组成，而理想的政治道德仅仅是在多种道德同样符合历史的情况下，以打破均势的角色出现。在新的“关键问题”中，情况不再是这样了。现今“符合”（只要求一定程度、未加详细说明的符合）提供的只是一种灵活的入门性检验。通过这一检验的政治道德可能有很多，其中最为接近正确道德的就是法律。

我在犹豫是否把上述的两个观点归之于德沃金。因为他的这些文章在很多相关的论点上还不够清楚，自从写作这些文章之后，他的思想可能有在新的方向上有所发展。幸运的是，对“关键问题”的准确地概括总结与本文的目的并不相关。德沃金的思想已经足够说明他的两个“主要观点”（moving ideas）。第一，法官的判决，他们所有的判决，都是基于政治道德考量的。这一点在那些以渊源为基础的法律产生不确定性或者产生冲突时，很容易得到认可。德沃金坚持认为，即使是在普通的案件中，例如，在那些简单的制定法解释或者仅仅是适用法条的案件中，情况也是如此。当然，这不意味着每次在法官适用制定法时都考虑或者重新表达他对代议制民主这种政治信念的认同，或者是考量其他的政治道德信条，从而决定应当适用这些法条。德沃金的观点仅仅意味着法官的行为方式表明他们信奉有某些信条的存在。他们的判决是道德决定，表现了一种道德立场。一个正直的法官实际上相信有这样的有效的政治道德信条存在，它们能够支持法官的行动。

假如我对德沃金的第一个“主要观点”的解释是正确的，并且这个观点就是前面所述的那个样子，那么，我完全地认同这种观点。我所不信服的是他第二个“主要观点”。这就是，法官有一种义务（他有时称这种义务为“职业责任的义务”），这种义务要求他们尊重并发展该国家的政治道德。简单来说，德沃金认为，道德（即正确的或者理想的道德）要求法官适用他们国家的以渊源为基础的法律，当这些法律出现冲突或者不确定的时候，法官应当依照隐含于“以渊源为基础的法律”背后的政治道德标准来判决案件，假如这些政治道德表达了一种外观上融贯的道德，那么，这将是最好的。

值得注意的是，这第二种“主要观点”影响是很大的。许多人都相信他们国家的法律即使不是完美的，也应该被尊重。这种观点为法律的自我发展提供了一种合理的宪法手段。什么地方需要改革，通过这些法律手段就可以完成任务。假如法律是实际有效的，它就应当被尊重。对于大多数人来说，这一信念一定程度上依赖于法律的具体内容。他们否认德国纳粹的法律是值得尊重的。但是，德沃金的职业责任的义务是与此不同的。它适用于所有的法律体系，只要是法律体系，就可以适用，无须考虑法律的具体内容。进一步讲，这不仅仅是遵守法律文字的义务，而且是同样遵守法律精神的义务。当以渊源为基础的法律出现不确定或者存在不可解决的冲突的时候，法官被要求依照大量的法律背后相关的精神去裁判案件。这将要求南非的法官运用他们的权力去改变种族隔离现象。

这里的问题将弱化 “新版的关键问题”中“符合”这种要素。但是，同时它也弱化了职业责任的义务。道德要求任何参与一种制度的人既尊重该制度的文字，又尊重该制度的精神，这种观点具有吸引人的简洁性。假如这一简洁的信条不能以这种形式适用于法官，假如法官对制度（即法律）的尊重从第一种“关键问题”中的纯粹的方式弱化为第二种“关键问题”中的方式，即假如这种尊重不是“一个人是因为特定国家的法律制度的结构和指令本身值得这样的尊重，或者是因为在一定的程度上是值得尊重的”，那么，这种职业责任的义务就失去了理论研究的动力了。

德沃金的第二个“主要观点”引发了某些质疑。我对德沃金的两个“主要观点”的重述（以及对第二种“主要观点”的质疑）仅仅是简略的，具有概括性的。德沃金的这两个“主要观点”意在勾画出一种研究法律的路径：在对法律的阐释中，它给予以渊源为基础的法律以特殊的地位，但是，又不同于我们前面对法律的解释。很容易可以看到，德沃金的法律观与我们前面解释过的法律的两种必然特征是相矛盾的。第一，按照德沃金的观点，法律并不表达某人“对于其受众应当如何行动”的判断，或者法律也不被呈现为表达这样的判断。在德沃金眼中，法律包含对以渊源为基础的法律合理性的证明，这在融贯论中给予了简单的描述，德沃金的两种“关键问题”对其做出了不同的解释。这种最好的合理性证明或者它的某些方面可能从来没有被人想到过，更不用说被某人信服。德沃金的一种说法使得人们更加意识到上述事实：最好的合理性证明要求超人法官赫尔克勒斯通过努力找出法律是什么。德沃金的这种对法律的最好的合理性证明也不是由那些实际上指导法律制度的行为的政治道德所隐含的结果构成的。他认识到了这样一个事实：在过去的世纪中，很多不同的、相互不容的道德观影响着不同的政府和它们的官员们。他所谓的“最好的合理性证明”可能从来没有被政府中的人认同过，甚至其中的基本信条也是如此。按照德沃金的说法，所有国家的法律中都有大量的法律是未知的。然而，它们仍然是有法律的约束力的，在一个地方等待着人们去发现。因此，法律从来不是，或者从来不表现为是，任何人对他的受众应当如何行动的观点。

第二，按照德沃金的说法，对很多法律的识别都要依靠一些考量，而这些考量正是法律要予以解决的那些考量。德沃金理论的这个方面在第二种“关键问题”的提问方式中得到了强调，但是，在第一种“关键问题”的提问方式中，只表现为温和的形式。他的这一观点意味着弄清“法律是什么”就要对应当做什么做出判断。我们可以想象一个税收的问题，在这个问题中，以渊源为基础的法律是不确定的。一些人可能说，在这样的案件中，法律对这个问题没有规定。法官应该问的是：法律应当是什么，进而以之做出判决。假如做出判决的是一个高级别的法院，它的判决具有判例的约束力，那么，这一法院因而就创制了一条新的法律。但是，相反，德沃金认为，这样的问题仍然是存在法律的。这种法律就在于对以渊源为基础的法律的最好的合理性论证。因此，为了决定什么样的税收义务是法律规定的，法院必须深入到“公正的税收法律是什么样的”这样的问题中，以及对这样的答案做出最小的改进，使以渊源为基础的法律能够与之相一致。德沃金的这种观点就违背了我们前面阐释的法律的第二个特征。

我这里阐述的反对意见并不是关于“法官应当如何审判案件”的，认识到这一点是重要的。在评价德沃金的第二个“主要观点”时，我对他的相关观点提出了疑问。但是，这些问题在这里的讨论中是完全不相关的。所以，让我们假定：德沃金关于职业责任的义务的论述是有效的，以及他对法官应当如何判决案件的建议是合适的。在法官遵循德沃金的建议的地方，我们仍然对法官做什么的问题上持有异议。我们认为法官们遵循了正确的道德，但是，他们同样要遵循法律或者创制法律。我对德沃金的异议在于：当德沃金说法官们遵守未经立法和判例就业已存在的法律时，那么，他识别税法就要解决“什么是道德上正义的税法”这个问题，也就是说，要依赖于税法原本要权威性地解决的那些考量因素。

由于相似的原因，德沃金的理论也违背了“另一可能的论证”所确立的条件，前面说过，“另一可能的论证”是建立在一个弱化的前提上的：权威应当按照理由来行动，权威性指令的效力依赖于它一定程度地能够成功地做到这一点。这一前提的结果类似于我们提出的第一个条件，即法律必须被呈现为立法者关于正确理由的观点。我们刚才已经看到，德沃金的论证是违背这一条件的。他的论证同时也违背了由“另一可能的论证”确立的其他条件，也就是，法律的效力不能完全从其他的法律的存在这一事实中汲取它的可欲性。德沃金的理论主张，至少存在着一些规则，它们的可欲性或者正确性是鉴于其他以渊源为基础的法律的，而且这些规则已经具有法律的约束力。

我们必须做出总结，德沃金的理论与法律的权威性这个本质是不一致的。也就是说，他的理论没有考虑到法律必然主张权威这一事实，因而，也没有考虑到法律必然能够拥有正当性权威这一事实。假如法律想做到这些，它必须像其他所有的权威一样，在道德的律令和对人类的行为的适用之间扮演一个中介的角色。正是权威这种中介性角色被德沃金的理论否定掉了。

四、包容论

我们上面讨论了融贯论带来的问题：尽管在对法律的阐释中，它赋予了以渊源为基础的法律特殊的地位，但是它没有看到以渊源为基础的法律与法律对权威的主张之间的特殊联系，最终，融贯论与这种主张不相一致。融贯论切断了法律与那些对其受众主张权利的人给出的“受众应当任何正确行动”的观点之间的本质性联系。在这些方面，包容论似乎有着自己的优势。它认为法律是以渊源为基础的法律以及那些被以渊源为基础的法律识别（recognise）为有效的标准。那些主张自己有权力颁布规则的人的支持是一条规则成为法律的先决条件。因此，“法律对权威的主张”表面上看来与包容论是一致的。[x]

我这里必须及时补充的是，许多包容论的支持者在为他们的命题辩护时并不求助于上述的论证。他们也不采取上述的方式解释以渊源为基础的法律在他们的法律观中的核心地位。他们认为包容论可以得到特定版本的“法律与道德分离的命题”的支持，对于这些分离命题来说，包容论是必然存在的。例如，朱尔斯·科尔曼就急切地否认法律与道德之间存在着必然的联系[xi]。他把这一命题错误地与另外一个命题混淆起来：“分离命题意味着至少存在着一个可以被认识到的承认规则，因此，存在着一个可能的法律体系，该体系并不认为‘道德原则是任何的法律命题的为真的条件’这一点是真的。”[xii]假如这就是对科尔曼在上面的引证中描述的分离命题的正确解读，那么，包容论就可以推论出法律与道德的分离。但是，科尔曼对他提出的分离命题的解释是错误的。法律与道德之间的必然联系并不要求“道德原则是法律效力的条件”这一命题为真。必然联系所要求的是：从借之识别某些东西为法律体系的那些社会特征中，能够推论出这些社会特征包含道德价值。例如，维持一个有秩序的社会关系本身就具有道德价值。再进一步假设，只有一个法律体系能够成功地维持一个有秩序的社会关系，它才能够成为这个社会中有效的法律。那么，法律和道德之间的必然联系就建立起来了，而无须如下前提假定：通过承认规则，某一规则具有法律效力要依赖于“某些道德命题为真”。

一些支持者可能承认，尽管包容论不能够充分地（sufficiently）推导出分离命题，但是，至少包容论对于分离命题来说是必然的（necessary），因此，包容论可以得到分离命题的支持。然而，这个分离命题是没有说服力的。前面提到的“有秩序的社会关系问题”就当然地不赞同这一命题。当然通过这一例证来否定分离命题过于模糊，也过于草率。但是，“法律和道德之间具有某些必然联系”是非常可能的，即使法律体系同时也是大量的道德恶果的根源，但是，“所有有效的法律体系都有一些道德优点或者拥有一些道德上的善”这一点还是十分可能的。相关的是，我们应该记得西方政治思想中所有主要的流派，包括亚里士多德主义和霍布斯传统，都相信这样的联系是存在的[xiii]。假如包容论想获得比“借助分离命题”更为稳妥的辩护，那么，它可以通过如下事实而获得：所有法律都是以权威的名义出现，法律要借助我们前面讨论过的那些权威的本质。法律是人类行为的产物，因为，假如它不是人类的行为的产物，那么，它就不可能是基于依赖性理由的判断的结晶，也就是说，它不可能像权威那样提供理由。

当然，可能还存在着其他强有力的理由支持包容论。在这里，我在此不展开论述那些理由了。然而，我将论证：包容论应当被拒绝，它似乎能够从“关于权威的本质的论证”那里获得的支持其实是虚幻的。实际上，包容论与法律权威性是不相容的。为了解释这一点，让我们暂时转而讨论一下理论权威。

设想一位杰出的数学家，安德鲁，他如下地证明了歌德巴赫猜想（即任何一个大于2的整数都可以分解为两个素数之和）：当且仅当某个方程式的解是正的，这一猜想就是正确的。这位数学家本人以及其他的人都不知道这一方程式的解。50年后，这个方程式被另一个数学家解开了，因此，歌德巴赫猜想为真也被证明了。但是，这里清楚的是，我们不能说，安德鲁证明了歌德巴赫猜想，即使他对这个问题做出了第一个重要突破，即使“这个猜想为真”是他的发现的逻辑结果。或者，再设想，贝蒂是一位天体物理学家，她证明：假如/只有某个方程式有一定的结果，那么，宇宙起源的大爆炸理论就是正确的。同样，这个方程式的解在当时是不为人知的，然而，答案之后被人们发现。与安德鲁的情况一样，很清楚，不能认为贝蒂证明了（或者否证了）大爆炸理论，即使“大爆炸理论为真（或者假）”是她理论将来发展出的结果。现在，想象爱丽丝告诉了你安德鲁的发现，或者伯纳德告诉了你贝蒂的发现。爱丽丝和伯纳德都是他们各自领域的专家。他们给你的都是权威性建议。但是爱丽丝并没有建议你去接受歌德巴赫猜想。她仅仅建议你：假如相关的方程式有一个正解，你才能相信这个猜想。“猜想为真”可以从她的建议中发展出来这一事实并不能证明这一猜想就是真的。同样的道理可以适用于以贝蒂的成果为基础的伯纳德的建议。

所有这些都是常识。我们不能仅仅以“某一命题是从另一其他被建议接受的命题中发展出来的”这一事实为基础，就接受前一命题，理解这一点并不困难。人们并不相信所有由他们的信念中推演出来的东西。“相信”在我们的生活中有着一定的作用，它可以用来支持其他的“相信”，为我们的实践思考提供基础。它们为我们的情感和想象生活填色着墨。更一般地说，它们确定了一些固定的点，决定了我们在世界中的方位感。许多由我们的“相信”中推论出来的命题在我们的生活中不能担当这一角色。因此，它们不能算我们所相信的东西。下面就是上述道理的一个标志性例子，假如人们意识到他们信念的一些结果，而不是把这些结果包括进自己的“相信”中来，那么他们会放弃那些发展出这些结果的原来的信念（或者，甚至仍然坚持原有的信念，同时拒绝它的结果，也就是在他的理论中保留这种不一致，直到寻找到一种令人满意的解决途径）。上述道理解释了为什么我们不能把人们信念的所有逻辑的结果都包括进他的“相信”当中。这也解释了为什么不能说，一个人对别人建议了自己不相信的一个命题。（尽管存在着这样的情形：尽管某人并不相信某些命题，但仍然好像这些命题是真的一样去建议他人冒险或者采取行动，同样可能的是，假如某一命题是真的，建议他人相信这一命题。）

建议也具有权威性指令所具有的中介功能。它也是表达了一种判断，是关于适用于被建议者的理由的判断。因为建议具有这种中介功能，所以建议者对建议所包含的内容有自己的看法，或者对其表现为有自己的看法（这就包含了那些不真诚的建议的情形）。因为，一个人并不是相信所有的他的信念的结果，那么，除了特殊的情形，他也不会去建议其他人相信这些结果。

建议与权威的可类比性是非常清楚的，几乎不需要进一步的解释。权威的中介功能表明，权威性指令局限于那些能够说是“由颁布指令、使其有效的权威持有的，或者他表现为自己所持有那些内容”。这个范围不能被延伸到那些假如有机会，权威将颁布的那些指令，也不能延伸到那些由权威颁布的指令中发展出来的东西。现在我们可以明白了，为什么假如法律必然主张权威，包容论必然被拒绝。包容论所着力主张的无非是，所有从法律中（借助其他为真的前提）派生出来的都是法律。这使得法律包含了一些标准，这些标准与法律的中介性角色不相一致，因为，这些标准依赖于法律机构的权威，而立法机构却从来没有采纳过这些标准。包容论的错误在于把由以渊源为基础的法律中推论出来的东西与被法律渊源所采纳的东西等同起来。

法律是一种复杂的社会制度，这种复杂性中的某些部分帮助掩盖了包容论的错误。当我们在思考一个建议或者一项权威性指令的时候，我们总是倾向于认为它们具有同一个作者。与其他的等级制度一样，在法律中，在两个方面事情是复杂的。第一，权威性指令典型地是由某个机构颁布的，并遵循了被详细规定的起草、评价程序。第二，这些指令经常被增加、修改，它们的内容经常被接下来的立法、行政、司法决定扩大和改变。当我们引用一条法律规则时，指称的惯习有时是存在的，它允许我们指称某一条制定法，或者某个原初的司法判决，即使这些制定法和判决只不过是规则一系列发展的起点，实际上，规则是在一个时间段中不同主体行动的结果。

上述这种复杂性当然意味着这种情况下的规则可以包括很多不能归属于其始创者的方面。这些方面仍然是规则的一部分，因为，它们可以被归属于后来的干预者。例如，典型的情况是，连续的司法解释会改变或者增加制定法的意义。与此类似，尽管我们可以把某些信念和意图归属于机构和实体，因为，这些信念和意图是它们的官员拥有的，但是，有时这种归属功能仍然允许一个群体组成的实体可以拥有它们的官员并不拥有的信念和意图。虽然我们谈到了国家、政府、公司、贸易团体、大学等等的信念和意图，但是，这里不是探究归属规则的地方。与我们现在的目的相适宜的结论是：这种归属的操作是以一种有限制的方式进行的，它不允许我们把某一机构的信念或者意图的所有逻辑结果都归属于它。只能归属那些可看见或者可预见的结果，这条限制在大多数法律中是很普遍的。这充分地展示了，包容论没有从法律的制度复杂性中汲取任何的营养，因为，它坚持认为，法律包含以渊源为基础的法律的所有逻辑结果。

在与包容论的争论中，我并不否认大卫·莱昂斯在为这种立场做彻底辩护时提出的两点。第一，他认为，一位想找出“什么是（例如）美国宪法的正当程序条款的要求”的法官必须要深入地解释宪法，这一点我同意。然而莱昂斯错误地认为，从中可以推论出：这些解释简单地等同于适用法律（至少当法官们成功地发现了正确答案的时候）。司法解释就像格伦·古尔德对贝多芬的钢琴协奏曲的解释一样，具有创造性。混淆解释和注释（paraphrase）或者与其他的那些仅仅“使被解释对象在任何情况下如其所是”的东西是错误的。第二，莱昂斯非常正确地认为，法律不仅仅是在权威性文本中明示地表达出来的东西。权威确实可以通过隐含的东西对行为给予指引或者指导。然而，从中并不能推论出：法律就包含了所有从它明示中推论出来的东西，更不用说，所有的这些推论都要附加上其他的为真的前提。对指令的可接受的归属的限制，就像我前面说过的那样，并不比“对信念的归属的限制”更宽泛。

五、渊源论

上一部分我们得到了这样的结论：并不是法律规则所有的道德结果都是法律的组成部分[xiv]。但是，这留下了这样一种可能性，即有些结果是法律的一部分，也就是说，一条法律规则的有些道德结果可以被归属于该规则的作者，因为它体现了作者的意图或者欲表达的意义，因此，它们是法律的一部分。我将不对这种可能性做出反驳。本节的目的不那么激进。我将论证，法律的权威性本质使得我们有理由倾向于渊源论。这留下了这样一种可能性：其他的考虑因素可能导致一种更为复杂的关于法律的观点，这种观点将位于渊源论和包容论之间。

让我们先来区分以渊源为基础的法律明示表达的东西和由隐含确立的东西。假如A国的所得税法规定，A国公民在国外的所得仍然要在A国纳税，那么，“我要纳此种税”是这条制定法隐含得出的。因为，制定法没有明确规定“我具有纳税责任”，而是从中推论出来的（同时借助其他的一些前提）。与此相似，假如在国外的所得的税率与国内的不同，那么，“出口应当按照国内税率纳税”这一事实也是隐含的，而不是被明示规定的。这是从这条制定法再加上其他的各种关于确定交易地点的法律规则推论出来的。

这两个例子在其陈述中有所不同：即我有责任按照一定的税率纳税是一种在个别情况中的适用的法律陈述，这种陈述的真既依赖于法律又依赖于事实。出口所得按照一定的税率纳税的例子是一种纯粹的法律陈述，它的真只依赖于法律（也就是说，依赖于立法行为或者其他的立法事实）。在本文开头所阐释的渊源论可以有广义的解释和狭义的解释。狭义的解释只关注“纯粹的法律陈述为真”的条件。纯粹的法律陈述只是表述法律的内容，即法律规则、原则、信条等等。而广义的解释关注的是“所有的法律陈述为真”的条件，包括那些在具体案件中由于适用产生的具体法律陈述。广义解释下的渊源论主张：这些法律陈述的真或假完全依赖于社会事实，这些社会事实之确定无需求助于道德论证。

“法律主张权威”这一事实支持狭义的渊源论，因为它导致的法律观认为，法律担当的是终极理由和人们的行动、决策之间的中介性角色。为了担当这一角色，法律必须是，或者必须表现为是，某些人或者某些制度对它所要求的那些行动的对错的判断。因此，把一个规则识别为法律规则就在于把该规则归属于相关的人或者机构，并表现为是他们的决策，表达出他们的判断。这样的归属并不必然要求：该规则是某人或者某机构明示表达的东西。它同样可以以隐含的内容为基础。但是，这种归属必须要求：在相关的陈述中表达出的观点是相关的法律机构的观点。这种归属只能以事实性考量因素为基础。道德论证可以确定，法律机构应当做什么或者应当表达什么，但是，这并不能说明这些机构实际上这样说，或者实际上这样主张。

我们认为，对上述结论的反对意见是源于这样一个前提：假如归属是以事实为基础的，而不是以道德为基础的，那么，这种归属必然是没有争议的、很容易就可以完成的事情，就是要求推理程序具有“对无争议的事实进行算术演算”的特征，进而应用这个推理程序。有这样一种前提假定：只有道德论证能够抵制过于简单的共识或者借助算术演算程序的解决方案，这种前提假定不值得推荐，我也绝不赞同它。我们说：把某些信念和意图归属于它们的作者只是以事实为基础的，这并不意味着我们就认可如下主张：这种归属是直截了当的、毫无争议的。对我们结论的第二种反对意见，我们前面已经提到过，源于忽略了“把某些观点或者意图归属于一些复杂的机构（这些机构的行为跨越很长的时间段）所具有的较大的复杂性”，也源于这样的倾向：在这些情形下，把信念或者意图归属于机构并不比归属于个人更为复杂。

但是，我所主张的观点将面临第三种困难，这是我们现在必须面对的。有人会问：假如某权威明示地颁布了一个禁令，例如，禁止不公正的歧视行为，那么，当某些案件中存在着不公正的歧视行为的证据，这一事实是不是足以把“对该案中行为的禁止”归属于权威本人呢？通常有两种考虑都被用来支持“有充分的理由认定，这些案件中存在相关的法律内容”。我下面尝试着展示，这些作为支持的考虑是错误的，进而反驳这种观点。第一种考虑主张，只有另类的观点才认为，当立法者立法时，所实际考虑或者在脑子中实际发生的东西才能够决定法律是什么。马上要承认的是，这种另类的观点不仅仅是错误的，而且极可能是一种不融贯的观点。第二种考虑是（这种观点可能与第一种考虑不相容，但是，这没有关系），有时我们说，只有另类的观点才会认为，即使立法者知道 “他的关于什么是不公平的歧视行为的特定观点是错误的”，他仍然意图使得这些观点成为法律。

设想宪法之父们认为，残忍的刑罚是非法的。再进一步设想，他们认为鞭笞并不残忍，而后来证明了，实际上鞭笞是（或者在道德上是）残忍的。在这种情况下，我们仍然认为法律制定者们的意图是把鞭笞从宪法禁止的酷刑中排除出去吗？难道正确的观点不应该是在立法者把残酷作为合法律性的一个标志时，立法者们的意图是使得他们的判断服从于另外的标准，因此，纵然立法者们相信“鞭笞不是残忍的”，但是他们表达的观点仍然是：假如这是残忍的话，那么就是非法的？

这两种反对意见都有似曾相识的方面。这两种意见都依赖于一个没有想象力的前提：法律要么是由立法者立法时实际想到的东西所决定，要么就包括由他想到的东西隐含的所有的东西。因此，这种前提必须被视为当然，我刚刚也确实把它视为当然，前面一种情况假如是错误的，那么，后一种情况就是正确的。这也正是莱昂斯关于明示内容命题的论证结构。就像他所论述的一样，法律要么局限于明示的内容，要么法律就包括所有隐含的内容。既然哈特拒绝第二种选择，所以莱昂斯就给他安上了第一种命题。既然莱昂斯看到，就像所有人都能够看到的一样，第一种选择是错误的，所以他就赞同第二种选择。上面讨论过的两种考量都是莱昂斯这种语言二分法的心理变种。他不是把实际的语言和这些语言的隐含做对比，而是将实际的思想与这些思想的隐含做对比。

对这两种反对意见的答案是同样的：这种二分法是错误的。还存在着其他的可能性。有时我们可以从一个人身上看到这样的现象：例如，只有他意识到了某种形式的心理折磨是残酷的，他才不会对这些折磨持有冷漠的态度。在另一些情况中我们可以看到，假如他被说服这些折磨是残忍的，他仍然会找一些其他的理由来证明这些折磨是具有合理性的。他会相信，残忍有时是有合理性的。当把这些观点归属给某人时，该人不用必须赞同前面提到过的两种不可接受的观点。很自然，一个人不可能持有这样的观点。假如一个人知道死刑是很残忍的（假设在当时是这样的），而且假如他的意图是禁止酷刑，可是酷刑具体都包括什么，这样的问题可能是没有答案的。

另外，以下这一点经常被忽视：渊源论自身并不是只能有一种解释。它可以与多种解释相容。例如，它可以与如下的解释相一致：立法者禁止残忍的刑罚，仅仅因为立法者不认为鞭笞是残忍的，所以，法律并不禁止鞭笞。渊源论也可以与如下规则相一致：法律在这种情况下只限于立法者表达出来的东西。也就是“禁止酷刑”。因此，按照这种解释规则，不会有更为详细的意图归属于立法者了，法律给予了法庭自由裁量权去决定什么是残忍的（这反映了法律缺乏详细性），进而禁止那些被认为残忍的刑罚[xv]。这些大量的可相互替代的解释中，“哪一种是正确的”将因各个法律体系而有所不同。各个法律体系有它们各自不同的解释规则。一种可能是根本没有解释规则，即在某些法律体系中并没有解决这个问题。对渊源论来说，唯一具有本质性的一点是，在某一法律体系中，哪种解释规则占统治地位，即如何把某些意图或者指令归属于权威，这本身是一个事实问题，而不是一个道德问题。之所以是一个事实问题，我们可以用这样的结论来表达：“这实际上是法律机构对相关的道德问题持有的那些观点。”

为了避免误解，有两点需要进一步澄清。第一，上面这些论证与“法官应当如何行动”以及“应当如何判决案件”是不相关的。这里所讨论的问题是关于法律的本质与法律的界限。假如上面的论证是有道理的，法庭的功能不仅仅是适用和执行法律，它还有其他的功能。其中之一就是权威性地解决纠纷，无论这种解决是不是由法律决定的。另一种附加的功能是要监督法律的运转，当需要的时候，修正法律。在一些法律体系中，某些附加功能被认为很重要。例如，法庭可能成为表达自由的监督机构，它既负责颁布保护表达自由的标准，又对在适用这些标准的过程中出现的纠纷做出判决。

第二，当法律规则是在长时间内通过多种机构的行为而形成时，我们反对权威的中介性功能在这种情形下变成空洞的套话。假如隐含地或者明示地接受一些归属规则，在某种意图从来没有被任何人接受的地方，这些规则允许我们认定其为法律的意图，那么，这将违背法律的中介性角色体现出的论证。这仅仅表明权威的中介性成了形式上的空壳。像先前提到的其他观点一样，这种反对意见似乎显示了对世界的复杂性的不够耐心等缺点。每一种把某种意图归属于法律都要有如下的基础：把一种现实存在的意图归属于一个现实存在的有权威的人或者对权威有影响力的人。这里的意图会与规则的某些细小的方面，或者规则的变迁相关。假如关于某一规则的法律的意图整体上不同于个人的意图，这是因为它是许多个人意图的函数。有时，但绝不是经常，这种归属规则产生的结果并不是很好。但是，像我们说的那样，这里阐释的观点在如此的情形下就是凸显法律在实现其中介性功能时，那种间接的、复杂的方式。

迄今为止，我们所有的论证关注的都是狭义的渊源论。这并不适用于那些在具体的情形中因适用产生的法律陈述。我倾向于认为，狭义的渊源论也可以适用于它们，因为，这些法律陈述的真值既依赖于偶然事实，也同样依赖于法律。假如我们假定这些偶然事实不是道德事实，那么，渊源论也可以同样适用。也就是说，这里所要求的前提是：使得“某一个人在特定时刻公正地行动”这一命题偶然为真的不是公正的标准（“公正标准”不是偶然的），而是“某人做出了某种行动”这一可以价值无涉地体察的纯粹事实。假如这样的前提在所有的情形中都能够得到，渊源论就同样适用于那些在具体的案件中因运用而产生的法律陈述。

上面简要阐述的观点已经驱散了围绕渊源论的一些误解。第一，渊源论并不使得我们认可“所有的法律都是明示的法律”的观点[xvi]。有许多不是在法律渊源中明示出来的内容仍然是具有法律约束力的。第二，渊源论并不依赖于“法律是没有争议的”这样的前提。它也并不必然带来这样的结论。渊源论主张，法律的存在与内容是一种社会事实，该事实的确定无需求助于道德论证，渊源论这种主张并不预设也并不必然推出如下错误的命题：所有的事实命题都是无争议的，也不带来如下同样错误的观点：所有的道德命题都是有争议的。渊源论是以法律的中介性功能为基础的。当然，假如一般来说，“确定什么是法律”假如不能比它所要反映的那些潜在的考量更容易或者更少争议，法律就不能发挥它的作用。但是，当我们转向关于明示内容或者非争议命题这样的普遍的、概念性的讨论时，这种概括不能被夸大，也不能被歪曲。

渊源论带来了这样一个结论：法庭经常运用自由裁量权，并参与到立法的过程当中。当他们的判决对未来的法庭有约束力时（甚至在有限制的条件下，当这些判决是可修正、可推翻的，也是如此），或者当法庭的判决不仅仅反映以前的权威性指令时，法庭确实是运用自由裁量权并参与立法。然而，承认这一点并不意味着法庭在行使自由裁量权时就是，或者应当，以个人关于世界应当如何理想地运转的观点为基础。这种观点仿佛明显是愚蠢的。很自然，法官要按照他们自己的个人观点而行动，不然他们就是不真诚的。（尽管“这是他们的观点”这一事实并不是他们依赖这些观点的理由。他们的理由应当是“这些命题是真的或者是合理的”，只要他们发现这些理由是这样的，就应当将其作为行动的理由。）但是，法官应当谨记：他们不是万能的独裁者，不可以把世界按照他们的理想蓝图来修剪。他们必须记住，他们的判决要如其所是地在社会中发生作用，应当按照世界所是的样子，而不是按照世界在理想中的样子，求助于道德和经济上的理由来确立“什么是最好的或者恰当的判决”。

最后，渊源论并不预设非自然主义（non-naturalist）的伦理观。即使某些社会事实中能够推论出道德的结果，但是，这些社会事实仍然可以是法律的渊源。它们作为事实仍然是法律的渊源，而不是作为道德权利和道德义务的渊源。它成为法律的渊源是由于它属于自然主义这一类型，而不是由于它属于道德这一类型[xvii]。

六、法律理论中价值的角色

按照罗纳德·德沃金的说法，法律实证主义者们认同规则模式，因为他们眼中的关于法律功能的政治理论认为，法律就是“为私人和官员的行动提供一套既有的、可依赖的标准，这种标准的效力不能被任何个别的官员的政策观或者道德观质疑。”[xviii]这篇文章的论证展示了，类似于德沃金的描述是可以适用于我的论证的。但是，值得注意的是，德沃金的评论认为，法律实证主义者认同无争议命题和明示内容命题，这些我并不认同。另外，认为这里所解释的这些命题和论证是道德的，这本身也是误导的。实际上，这些论证都是评价性的，但是在某种意义上，任何好的社会理论都是建基于评价性思考之上的，因为，社会理论的成功就在于凸显重要的社会结构和社会过程，而任何对这种重要性的判断都是评价性的[xix]。

让我们举例说明在解释法律的本质时，我的关于评价的角色的观点和德沃金用来反对渊源论的核心意见之间的不同。一些人可能不反对把意图归属于立法者和法律的解释者，但是，他们会反对渊源论的一个前提预设：当一个人面对一个有效的立法时，他总能够在这个法律的背后找出意图来。这个预设总是对的吗？我们不是可以看到，有时议会成员在投票时经常是一无所知的，或者仅仅想着尽快回家吗？对这个问题以及相关问题的充分回答必须先对“在这个语境中的解释和意图的角色”做全面的理解。因此，我们需要一个简单的对探究方向的指引，在这个指引下，就可以找到答案。

让我们从考虑如下观点开始，这种观点否认立法者的意图对于我们理解法律具有重要性。对于这样的问题：“为什么我们要给予某个特定的文本以重要性，使得它们具有法律的约束力？”这种观点会回答说：“因为它是通过正当的宪法程序被采纳的。”对于如下问题：“这些文本应当如何被解释，而不仅仅是指称文本作者或者其他使得具有法律效力的人的意图？”该观点会借助既存的解释惯习，这些惯习并不必然引向任何人的意图。这些回答没有什么错。它们仅仅是引出了进一步的问题。为什么按照一定的程序采纳某个文本就使得它具有特殊的地位？这是某种魔力使然，还是盲目崇拜的产物？

宪法程序是一种给予文本以法律效力的方式，因为，这个被指定的程序允许权威表达“人们应当如何行为”的观点，这种方式使得文本具有约束力。这本身是一种程序，而不仅仅是一种任意选择的仪式，这就是使其成为法律程序的原因的一部分。立法程序包括解释的惯习。法律体系的解释惯习发生变化将会给法律带来变化。考虑一个简单的例子，对“人”的理解就发生过变化，从“人等同于普通的人”变化到“人也包括胚胎在内”。立法者的意图无非是使得该条款成为法律，其意义由他们国家的解释惯习所决定，除此之外就不再意图任何的东西了。否定“这些是意图”就是认为立法者在立法时不知道自己在干什么。

这种简单的勾勒如何能够对反对意见做出回答呢？这就要转向关于“什么是核心的社会制度（也就是法律制度）的有意义的、重要的方面”，这就是评价观的问题。但是，主张这些特点、方面是重要的，并不是说它们就是好的。对于拒绝任何制度具有正当的可能性的无政府主义者来说，这些特征的重要性也被认同。我们这里主张：对于社会制度的经验的核心是制度表达了“人们应当如何行为”的判断，制度主张这种判断是该社会集体的、有约束力的判断。由于这一特征的核心性，我们就可以合理地解释前面提到的那位急于赶回家而没有全心全意投票的立法者的行为。由此，我们可以看到两个特征。第一，尽管这是评价性判断，但是它不是对任何事物的优点的道德判断。第二，评价性判断的适用依赖于这样一个事实：受到关注的特征的重要性被我们社会共同感知到了，也就是说，与其他一些事物一起，它被立法者所分享。

法律概念是我们文化以及我们的传统的一部分。它的作用是使得普通人和法律职业人能够理解自己和他人的行动。这是人们把社会实在“概念化”（conceptualize）的方式之一。但是，概念作为其一部分的文化和传统既不会给概念提供精确的细节，也不会给出概念清晰的、可辨识的焦点所在。各种各样的（有时是相互冲突的）观点都在同一概念之下并存着。法律理论的任务就是，在这多种观点中，挑出那些最为核心的、最有意义的，使得概念真正发挥它帮助人类理解社会的功能，进而详细地阐释它们，解释它们。

法律理论在这个方面对提升社会理解有所帮助。但是，像大卫·莱昂斯那样[xx]得出如下结论就是错误的：我们应当通过理论带来的社会效果来判断对法律的概念分析的成功与否。这样做就不得要领了，不像“物质”、“电子”这样的概念，“法律”这个概念是人们用来理解他们自己的。我们不可以自由地挑选那些有社会实效的概念去分析。法律理论的主要任务就是通过“帮助我们理解人类是如何理解他们自己的”，进而提升我们对社会的理解。

为了做到这一点，就要投入到价值判断之中，因为在试图挑选出“对于普遍的法律概念的理解，什么是核心的、重要的”时，这样的判断是不可避免的。在这篇文章中，我所阐释的是：法律这样的特征就是法律对权威的主张，以及它所担当的中介性角色。这个特征的意义既在于它作为一种独特的社会组织手段，又在于它独特的道德方面，它提供了对权威性机构的正确道德态度的独特思考。法律的这种双重性被两种人错失了，既包括那些把法律看作放大的持枪抢匪情境的人，也包括那些指出法律和道德有着密切联系，但认为双重性（既是社会组织的手段，又具有独特的道德方面）与这种联系不相一致的人。