[摘 要]传统中国本土文化中虽然没有出现独立而成文之智慧财产法律规范，但在习惯法领域，智慧财产与其他财产性权利一样，仍然得到充分重视。从权利主体层面发掘传统智慧财产权利生成路径及其识别功能，可以发现，国家化、家族化、行业化构成了传统智慧财产的基本特征。
[关键词]传统智慧财产；国家化；家族化行业化
中国自西周时期即已形成完善的公有制，王权所有制与家族所有制相得益彰，均以共有或公有为其实质内核。作为一种信息资产或物质财富的传统智慧财产，也被纳入多种主体的共有化体系中。笔者拟从权利生成路径与其功能识别角度界定传统智慧财产之国家化、家族化、行业化三大特征，藉此阐析其功能性价值及其相互关系。
一、国家化
从社会层面上讲，中国从西周时期开始即形成家国一体的社会模型，对社会资源，包括所有知识与技能的分配也呈现为家国一体化趋向。周王本人既是家族的最高尊长——“大宗子”，也是国家的最高领袖——“天子”。一定程度而言，国家仅仅是家族的拟制或放大。换言之，家族是传统中国社会最重要的社会组织，也构成传统中国固有的文化底蕴。美国学者张光直先生认为中国文明与王朝相始终的根本原因即在于，财富积累首先凭借政治权力之行使而实现，而政治权力于中国之成长，则为以下内在相互联系之内在要素所推进：家族层序系统、统治者道德权威、武装力量、借助祭祀、艺术和文学对神与祖先沟通的独占、对财富本身的独占。直而言之，以血缘为纽带形成的社会集团左右着社会政治权力，而始于西周时期的宗族分支制度则构成传统中国最显著的特征。[1]以城市而论，中国城市之功能始终是政治、军事中心，是社会统治和财富分配的中心。张光直先生认为：“点布在三代政治地图上的数千座城市，构成行政控制和财富分配的分级系统。而其分级体系大体与民族和宗族的分级分层相吻合”，故而，传统中国的每个“国”，都是一个由若干不同等级城邑构成的网状组织。[2]
与此相应，对知识和技能的独占既是形成权力的过程，也是巩固权力的手段。今时所谓知识产权诸多领域在古代均为统治者所垄断。经陈梦家诸先生考证，上古帝王本身就是最大的巫，从而断绝了天人交通。[3]而商周青铜器艺术中的动物文饰则是巫觋沟通天地的重要媒介，独占此种沟通手段也就意味着对知识和权力的控制。[4]与此相近的是埃及，古埃及经济活动高度集中化、国家化，一切部门均受国家监督，某些部门甚或为国家所垄断。自远古以来，埃及之工业或集中于神庙中，或环绕于宫殿旁：国王和祭司们占有原料，也占有了技术秘密。[5]与埃及情形不同的是，传统中国的智慧财产始终被牢牢控制于统治者手中。早在殷周后期，政权与祭权已然分离，脱离了由巫而王的时代。延至春秋战国，巫不再是政治领袖，也不再是朝廷重臣，其司祭、医疗、语言、禳灾、祝诅之类的职能与技能渐由祝、宗、史取而代之，体现出比古埃及更高的垄断性。[6]
官府对所有智慧财产享有独占性、垄断性利益，其内在理据是国王的先验性、优先性特权意识，其外在控制机能则是以军队、法庭为代表的暴力性机器。身份的优位、权力的专擅从思想与体制两方面为国家或国王无穷占有相关智慧财产提供了可能。张光直先生认为：虽然技术是文明或国家产生的原动力，但在中国，资源（文明）的最初积聚，并非是通过技术突破而实现，而是通过政治手段来实现。以青铜文明为例，青铜礼器（吉金）本身既是财富的象征，也是沟通上帝与祖先仪式的最重要媒介，故而，国王对有限金属资源的垄断和控制即意味着对沟通上帝与祖先权力的独占和对政治权力的独占。[7]
据现有史料，远在上古三代，巫医百工的劳动成果均归属于国王本人及其分封之贵族阶级，其中，对相关礼器及宫中器具之制造，技术工人必须勒名其上。但此种勒名并非是尊重技术工人之智慧财产权利或精神利益，而是考较质量、评论优劣的手段。根据古籍记载，先秦及秦汉时期，“物勒工名，以复其诚。功有不当，必行其罪，以穷其情”。可知，最早之技术工人于所造器皿上刻勒姓名，是为了官府考察器物质量，追究法律责任。至唐代，器物勒名仍具有官府进行市场产品质量考覆的功能，只是因器物已然进入自由流通领域，故从民间商品经济交换角度而言，器物勒名无形中也成为工人进行产品宣传、制造广告效应、获取更高利润的市场化行为。
二、家族化
传统智慧财产之家族化特征，实则表现为家族世业化，即知识与技能本身及其传授技巧的家族独占及内部传承。
智慧财产的世袭传统于秦汉时期已蔚然成风。以儒家经学为例，其时，易经有“梁丘之学”、“士孙之学”，尚书有“伏氏之学”、“欧阳之学”，春秋有严氏、尹氏之学，礼则有徐氏、桥氏之学，单诗经一部，即有鲁、齐、韩、毛四家之学，其内部分支则更为繁多。延至商品经济时代，家族的知识与技能的独占更是家族获取生存的最重要因素。近代社会中，此类例证史不绝书。如洞庭席氏自19世纪70年代至20世纪30年代，几乎垄断了英国有利银行（1854年）、德丰银行（1858年），汇丰银行（1865年）、麦加利银行（1875年）、俄国俄华道胜银行（1896年）、日本住友银行（1916年）等在华投资银行的主要买办职位，其他商人难以染指。[8]又如无锡荣氏为近代社会中典型的家族企业，据1928年统计，荣氏19个企业中，共有总理、经理、协理职位54个，其中，荣氏血亲占31个，姻亲占14个，共计45个职位，占总数之83．5％。[9]上举二例至少说明两点：其一，家族对一定技能或知识的掌握是家族立身社会的根本，故其对相关知识与技能的独占与家族利益息息相关，此点成为近代社会家族产业的一大显著特征；其二，上举荣氏个案进一步说明，家族对社会职位的独占，旨在谋取独占性利润，而商业、工业之类的职位独占，本身就意味着对相关商业信息、技术秘密的独占。由是言之，家族世业构成了传统中国智慧财产的主要生存、发展领域。
传统中国社会的核心或灵魂是家族制度及其内蕴理念，其中，制度层面的家族公有制（共有制）及价值层面的道德伦理权威为其大宗，并直接衍生了中国传统政治、经济甚至文化。韦伯认为，“中国的统治精英不是通过正式的法律或普遍的道德准则将其权威合法化，而是完全以家长的方式处理事务”。[10]G．P．默多克在论及“家族”时，认为互惠关系（笔者以为即平均主义的一种道德化表现方式）构成家族的本质关联，家族本身是通过互惠关系和一种共同的文化凝聚而形成的一种“内团体”（ingroup），共同体成员之间相互提供帮助，相互得到某些派生性需求的满足，故而共同体成员之间最终形成了一种团结一致的集体感和对群体本身的忠诚感。[11]
以此种视角来研究传统中国之智慧财产，便不难理解中国智慧财产发展过程中出现的诸多本土色彩。其中，至为重要的一点即传统中国相关智慧财产之传递延续多以家族或家庭为单位，极少外传他姓。以家学渊源而论，六朝时期谱学盛行，贾氏谱学冠绝天下，鼎革数次，一门家学百年未坠。贾氏先祖贾弼任晋时散骑常侍，撰《姓氏伯状》，系18州116郡之士族谱，计712篇，甄柝士庶，至为精悉，其后演为家学，名传天下。[12]再以徽商为例，明、清二代之徽商势力遍及江海内陆，其家族团结共进。日本学者牧野巽先生曾断言，“一般来说，越是产业和文化发达的地方，却越反映出同宗族结合加强的倾向”。[13]徽州商人之掌计副手，大率限于族人乡党，其相关智慧财产亦为同族子弟所享有，徽州商人编撰有大量的启蒙课本、道里航程图谱、合同模板、诉状样例之相关商业信息，其传阅对象开始仅限于族内子弟，以后才被书商翻刻遍流天下。
三、行业化
至于行业化，其产生与发展均离不开家族世业化。进而言之，行业化是家族世业化的延续与变种。
古罗马经济演化史可资证明。帝国时期，东方特别是在小亚细亚一带，出现了大量大工业城市，其中，诸多行会与社团组织垄断了大部分产业。根据美国社会经济史学家M．罗斯托夫采夫（M．Rostovtzeff。）的推断，行会或社团组织的成员大多是某些祭司的后代，惟有他们才知道某一行业中的相关营业秘密。换言之，祭司后代凭借其父祖辈传输的智慧财产在工商业领域处于强势地位。[14]
反观中国，各类智慧财产之世袭性质更为彰著。自上古以来，巫医百工均非“良民”，身份、职业世袭，地位近于奴隶，聚族而居；战国秦汉以后，情形稍异，工巧（技术工）一职地位稍高于刑徒、官奴婢。南北朝以后讫于隋唐，法定工匠之地位略近于一般农民，[15]但其不得任意改行。[16]一如古埃及，工匠形成固定的职业团体，各守其故业与故居，不得移易。其职业与职位的世袭或荫封直接导致了相关技能的代代传续，而当该类技能不仅可以带来身份上的荣誉，而且能够创造财富时，它便成为家族生活的一种物化动力，最终积淀为一种精神性动力。但随着商品经济的发展，相关信息与技能之社会化程度越来越高，加以家族的不断扩大和分化，信息与技能本身演化成了商品，成为可以转让、买卖的商品，而不再是单纯的可继承的遗产。同时，为防止同类信息或技能为更多人所知晓或掌握，拥有同类信息与技能的个体便相互联合，形成行业共同体，藉此增强竞争能力，占有更多的市场，确保日益减弱的垄断性利润，此点构成行会及相关社会团体产生的历史基础。有学者认为，传统中国之行会制度，是商品经济发展到一定程度，工商业者为防止竞争排除异己，垄断市场而组织起来的一种团体，可谓知世之论。[17]其中，排除异己的最佳措施则是确保技术秘密及其相关信息。历代行规、则例中不乏对收徒人数的限制，探究其原因，即是为了防止技术秘密过早公开化、扩大化。如民清时期苏州蜡笺纸行业规定，“六年准收一徒”，金箔作董司违规收徒，被行会处以极刑。[18]至于对商标、商号及其它识别性标志的保护行会更是不遗余力，严禁行内诸家“影射他家牌号，混蒙销售易兑”。[19]同时，新人行者必须缴纳相关费用并无偿工作一定时间，可视为其入行学艺、习得并知晓相关技能所支付的对价。至于今日，诸多传统手工业者及艺人收徒，均要求徒弟无偿工作相应时间，实则是对该项行规的继承。
日本学者橘朴先生在比较家族、宗族、村落自治体与行会之后，认为行会强调内在平等，遵守共同规则，是一种“民造社会力量”进而指出行会的内在凝聚力是基于成员相互扶助的道德意识，与家族之伦理法则（血缘结合）和村落自治体之乡规民俗（地缘结合）歧途异向，是一种具有无限扩张力的业缘结合，[20]此种观点颇值深究。如前所述，行会之产生与发展本身是对家族世业化的模仿与改造，二者之间具有不容否认的内部关联，即便是行业内部的道德扶助义务也是家族伦理的直接延续。实际上，就智慧财产领域而论，世业化与行业化之本质区别仅仅在于：家族世业中相关智慧财产之继承一般不需支付相应对价，而各行业中的智慧财产之转让、传授或买卖则必须支付一定对价。换言之，家族世袭智慧财产基于血缘伦理呈现为无偿传递形态，而社会行业所拥有的智慧财产则趋向商业化并最终转换为可交易的商品。
此外，传统中国之行会与西欧封建社会之行会虽有相近之处，但其历史基点、价值取向均有所不同。西欧封建社会之行会是对建立在原始共产主义基础上之马尔克公社的移植，其核心是“每个成员同等地分享那些对全体来说都有保证的特权和利益”，[21]故其基本运作模式是以民权和行规来垄断市场，最终工商业阶层之行会组织演化为一种强大的社会力量，足以与封建统治相抗衡并以城市运动方式推进了西方社会的近代化转型。正是基于此点，西方文化在封建社会时期即出现了成文化的知识产权法规。
反观中国历代行会则全凭其经济实力、经营技巧甚至完全依赖政府、官僚所赐予之经营特权进行垄断经营，政治上受制于封建王权并被纳入封建等级制度，经济上也难以形成独立的经济力量，反倒必须依靠政府和官僚的庞大消费才得以生存。[22]相应地，各行会对相关智慧财产之保护，则主要依靠其私力救济，即便禀官，因缺乏成文化知识产权法规，也仅仅仰赖于“父母官”之清正明察。
四、行会与官府、家族之互动关系
吉登斯（A．Giddens）将整个社会资源分为两大部分，一部分称之为权威性资源，另一部分称之为分配性资源。[23]如果将吉氏之理论运用于分析传统中国智慧财产，则可将国家独占形态和家族共有形态的智慧财产划归权威性资源，获取该种资源必须以享有一定身份为前提。而行业性的智慧财产则属于分配性资源，其虽具有较高程度的垄断性，但商业利润必然导致其在一定规模和范围内的社会化，智慧财产权利人通过转让自有之智慧财产，从而获取相关商业性利益，此即上述所谓智慧财产之商业化倾向。
关于智慧财产的行业化共有，必须探明的两大问题是：其一，行会形成的内在价值基础究竟为何？其二，行会通过何种手段维护共有化的智慧财产？
关于第一个问题，如前所述，行会之形成与发展是对家族制度的拟制或模仿。家族具有血缘继承性、地缘聚居性、财产利益内部互利性等特点，王铭铭先生引用科恩（Myron Cohen）学说，认为家族相当于“象征的社区”（symbolic communities），并由此推论家族之作用在传统中国和现代中国都是三位一体的。即从象征角度而言，家族是一种仪式的合作体和社区认同的符号；从社会角度而言，家族本身即代表了一种社区组织形式；从经济角度而言，家族代表了一种生产和交流单位元元与媒介。因之，“家族通过仪式和地方自卫措施划定‘族人’与‘他人’之间的界限，通过建立一定的内部关系指明家族成员的义务与权利，并且通过一定的外交手段达到保护族人利益，为族人提供外来人文资源和社会一经济资源的目的”，不失为有识之论。[24]
而从行会产生及其发展的历史基点和社会功能角度而言，行会得以产生的历史性前提必须使成员相互之间可以为对方提供相关社会资源，或者是相互结合可使合作各方均获得相关可期待利益。换言之，行会之产生的内在价值基础与传统家族制度毫无二致，互惠、互利始终是行会得以存在的本质依据。征诸近代中国手工业行会之衰微命运不难看出，一旦行会之间及行会内部之经济利益矛盾白热化，必然导致行会自身的衰微甚至消亡。虽然截至20世纪20年代，行会仍然具有极大的“魔力”，对一个手工业者来讲，不加入行会是难以想象的。但随着极其大工业的发展和商人资本的渗透，各大行会之生存空间愈来愈窄。据外国学者之研究成果，迄止19世纪80年代以前，各行会尚能严格遵守行规，就价格、工资、劳动条件、政治事务交涉、抑制外商、调停纠纷等问题达成共识。但因为生存环境的恶劣化并未使行会更加紧密地团结以共同抵御市场风险，行会间竞相压价出售，试图以自杀式的竞争方式谋取市场。这导致低价竞业所引致的矛盾扩大化，严重削弱了行会的生存能力与抵抗外商的潜力。[25]
有学者认为商业资本的介入直接导致了行会的式微，[26]但笔者认为，行会之衰落实则出于行会内部互利性利益基础遭到破坏，迫使各行会及其成员各自为阵，失去了行会固有的向心力，并不必然单纯由外力因素所致。一定程度而言，正是基于行会及其成员拥有大量传统手工技能，故在近代社会面临资本主义的强大冲击波，行会之体制及其机能仍得以延续。光绪二十九年（1903年），清政府特设商部，奏准各省得分别设立商会并派员劝办，但由此产生的商会本质上只不过是诸种行会的结合体而已。此点见解说明了中国传统行会强劲的生命力，也更说明正是基于各大行会对智慧财产的独擅、独占，才使行会逃过致命一击。中国大陆1956年前后的私有化改造不仅从社会职能和价值理念两方面否定了行会存在的必要性，更从智慧财产层面将相关智慧财产推向“公有化”，传统智慧财产遭受重创，其生存的物质基础和精神动因均被摧毁，传统行会真正瓦解崩溃了。
关于第二个问题，实际上涉及到密不可分的两个方面，一是行会内部行为规范之效力状态直接影响行会之社会职能的发挥；二是官方对行会内部行为规范之态度直接影响到该种行为规范本身的效力状态。换言之，传统中国文化体制下的行规、则例、公约之效力必待官府首肯或默认而后成。揆诸宋代行会之反战状况，据相关学者考证，若非取得法律地位或官府认可，行规本身不具拘束力。[27]此点与古罗马时期极为相近，帝国时期的贸易联合组织是作为行业公会发展的，其作用仅限于调整行会与国家之间的关系而已，而此种关系与其说是一种经济关系，毋宁说是一种社会性或司法性关系。因之，罗马帝国时期的“帮会”（collegia）虽由同业人士所组成，但如该组织仅是为了促进本行业利益，而无益于国家，则帝国政府就不会认可，更谈不上对其予以保护。也正是基于此点，帝国中央政府并未采取任何措施保护意大利工业，也从未出现类似于今日所谓专利权的法律。任何人均可自由地仿造竞争者的产品，甚至伪造赝品。[28]但西方文化中的商人组织在中世纪获得了空前的历史性发展。随着城市商业和手工业的发展，城市法应运而生。远在9世纪时，西欧商人即已援用古罗马海上惯例，自组法庭予以审案；其时出现了意大利之《伦巴法汇编》，阿玛斐城之《海商法》以及《基罗亚城市法》，为11世纪西欧城市取得立法、司法、行政自治权奠定了坚实的基础。而追溯城市法之渊源，其重要组成部分则是行会章程。[29]可以说，没有商业、手工业行会就不可能产生西方近代资本主义文明及其先进的民商法律体系。与之相反，中国传统社会中，虽然远在公元前5世纪时即已形成独立的商人阶层，但确如昂格尔所论，历代商人“既没有动力也没有机会主张他们自己的利益并发展他们自己的法律”。[30]
但自另外一个角度而观之，中国传统社会行会之行规在相当程度上具有与法律同等的效力，甚至在某些领域，其效力还凌驾于国家成文法（“王法”）之上。如上举苏州金箔作素为数姓所把持，行规明确规定每姓只能收徒一人，而董姓违众独收两徒，同行将董氏“裸而缚诸柱，命众人各咬其肉，顷刻周遍，自顶至足，血肉模糊”。[31]此则史料反映了作为民间习惯法之行规的极端效力，以至于置“王法”于不顾。细绎之下，各行会成员公然施暴，除去因切身利益受损而引致的愤怒之外，更多是为了维护行规的严肃性。此外，民间任何性质的行会为增强其凝聚力，均模仿家族制度中的祖先崇拜，为本行业拟制一位甚至多位神祗，从精神上对行业成员予以文化认同，而参拜本行祖师则是人行必不可少的仪式。各行行规既有如此效力，官方对其效力之态度又当如何？一般而论，行规作为“俗例”，只要不与“官禁”出现严重对立，官府一般不予强行禁断，反倒将相关的社会管理责任（如市场秩序、物价、劳动用工、工资标准之类）委诸行会，一方面间接保护其相关智慧财产，另一方面又促进经济秩序正常化，既合于情理，又节缩社会管理成本和诉讼成本，有益无害，两得其便。
【注释】*刘云生，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师。
[1]（美）张光直：《美术、神话与祭祀——通往古代中国政治权威的途径》，郭净、陈星译，辽宁教育出版社1988年版，第3页。
[2]（美）张光直：《美术、神话与祭祀——通往古代中国政治权威的途径》，郭净、陈星译，辽宁教育出版社1988年版，第14页。
[3]陈梦家：《商代的神话与巫术》，载《燕京学报》1936年第20期；李宗侗：《中国古代社会史》，台湾华冈出版公司1954年版，第118—125页；杨间奎：《中国古代社会与古代思想研究》，上海人民出版社1962年版，第164页。
[4]（美）张光直：《美术、神话与祭祀——通往古代中国政治权威的途径》，郭净、陈星译，辽宁教育出版社1988年版，第51—65页。
[5]（美）M．罗斯托夫采夫：《罗马帝国社会经济史》（下），马雍、厉以宁译，商务印书馆1985年版，第399、400页。
[6]（韩）文镛盛：《中国古代社会的巫觋》，华文出版社1999年版，第18—30页。
[7]（美）张光直：《美术、神话与祭祀——通往古代中国政治权威的途径》，郭净、陈星译，辽宁教育出版社1988年版，第81—107页。
[8]唐力行：《商人与近世社会》，浙江人民出版社。1993年版，第316、317页。
[9]杜恂成：《中国传统伦理与近代资本主义》，上海社会科学院出版社1993年版，第129页。
[10]（德）马克斯肺げ骸度褰逃氲澜獭罚跞莘乙耄涛裼∈楣�2003年版，第154、155页，转引自高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。
[11]G．P．Murdock，Social Structur，e，MacmillarI co．，1949，pp．493—517．
[12]《南齐书芳衷ù贰�
[13]（日）牧野巽：《明代同族的社祭记录之一例——关于休宁茗洲吴氏家记飞缁峒恰罚亓蹴导耄骸痘罩萆缁峋檬费芯恳胛募罚粕绞樯�1987年版。
[14]（美）M．罗斯托夫采夫：《罗马帝国社会经济史》（下），马雍、厉以宁译，商务印书馆1985年版，第259页。
[15]张泽咸：《唐代工商业》，中国社会科学出版社1995年版，第206—213页。
[16]《唐六典》卷七即规定：“一人工匠后，不得别人诸色。”
[17]李华：《论中国封建社会的行会制度》，载南京大学历史系明清史研究室编：《中国资本主义萌芽问题论文集》，江苏人民出版社1983年版。
[18]江苏省博物馆编：《江苏省明清以来碑刻资料选集》，生活范潦榉新知三联书店1959年版，第104页。
[19]江苏省博物馆编：《江苏省明清以来碑刻资料选集》。生活范潦榉新知三联书店1959年版，第160页。
[20]（日）橘朴：《支那思想研究》，日本评论社1936年版，第276、277页。
[21]《马克思恩格斯全集》（第25卷），中央编译局译，人民出版社1974年版，第1020页。
[22]魏天安：《宋代行会制度史》，东方出版社1997年版，第83—96页。
[23]A．Giddene The constitution of Society：Outline of the Theory of Structurattmn，Policy Press，1984，p．377
[24]王铭铭：《村落视野中的文化与权力——闽台三村五论》，生活范潦榉新知三联书店1997年版，第87、88页。
[25]（日）仁井田升：《北京の商工人と其の仲间的结合》，载《法律时报》1944年第16卷第1号。
[26]彭泽益：《民国时期的北京手工业和工商同业公会》，载《中国经济史研究》1990年第1期。
[27]魏天安：《宋代行会制度史》，东方出版社1997年版，第89页。
[28]（美）M．罗斯托夫采夫：《罗马帝国社会经济史》（下），马雍、厉以宁译，商务印书馆1985年版，第253、231页。
[29]叶秋华：《资本主义民商法的摇链——西欧中世纪城市法、商法与海商法》，载《中国人民大学学报》2000年第1期。
[30]Cho—Yun Hsu，Ancient Chirul in Transition：An Anlysis of social Mobility，Stanford University Press，1965，pp．11—13
[31]黄钧宰：《金壶七墨芬菽肪矶敖鸩鳌薄�