[内容提要] 最高人民法院正在试图建立的案例指导制度，由于涉及司法权与立法权之间的关系，应更为审慎。正在征求意见中的案例指导制度“官方草案”似有夸大指导性案例的填补法律漏洞、限制法官自由裁量权和提高司法效率等功能之嫌。更为重要的是由于全国人大常委会对指导性案例将难以有效地进行监督、审查和控制，因此，不可避免地存在着宪政风险。鉴于此，在全国人大立法务必先到位的基本前提下，最高人民法院宜采取立法解释建议、经全国人大常委会授权后进行立法性司法解释、重视“批复”类型的司法解释并将生效裁判文书附在批复之后、经批准后对必须依赖于案情而无法抽象出一般裁判规则的问题制作成案例并赋予一定拘束力等“四步走”的方法，走出一条既满足实践需要又真正安全的新路子。

[关键词] 案例指导制度 司法能动主义 判例 漏洞填补 立法权 最高人民法院

一

让我们把记忆的日历翻到2009年3月“两会”期间：最高人民法院院长向全国人民代表大会所做的工作报告在对2008年的工作进行总结时指出，“推行案例指导制度”；而几乎在同一时间，最高人民法院一位副院长在接受记者采访时透露，“案例指导制度今年将提交审判委员会审议，如果通过将在全国推行。”[1]无论是已经推行，还是将要推行，案例指导制度似乎势在必行，呼之欲出。

那么，案例指导制度到底是什么？笔者认为，案例指导制度至少应当包括以下几个方面的内容：它的目的是什么？由谁来发布指导性案例？哪些情形下可以发布指导性案例？指导性案例怎样构成？指导性案例具有什么样的效力？尽管最终推行的案例指导制度（如果获得有关部门的同意和通过最高人民法院审委会审议的话）的具体规定尚不得而知，但根据2005年10月最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（以下简称《二五改革纲要》）和目前尚处于征求意见阶段的最高人民法院《关于加强和完善案例指导工作的若干意见》[2]，最高人民法院关于案例指导制度的设想（以下简称“官方草案”）可以概括为：（1）案例指导制度目的是为了统一法律适用标准、指导下级法院审判工作；（2）指导性案例的发布主体为最高人民法院和高级人民法院，其中,高级人民法院在本辖区范围内发布案例；（3）指导性案例所选案件是裁判所涉及的法律应用问题：①属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的，或者②具有典型性和代表性且具有较大争议的，或者③可能多发的新类型案件或者疑难案件；（4）指导性案例由案例和案例指导规则（从案例中总结归纳出应用法律问题的一般规则或裁判思路，以及如何准确认定事实，严格审查证据的典型经验）构成；（5）指导性案例的效力是：各级人民法院可以参考指导性案例，并可将其作为裁决案件的理由加以阐述；如果认为不应当参考的可以在裁判文书说明部分说明理由。由此看来，仅从指导性案例的效力来看，“案例指导制度”就非同寻常，指导性案例可作为裁判理由。另外，“案例指导制度”还包括建立类似于德国司法制度上的“案例背离报告制度”[3]，事实上就相当于赋予指导性案例以准法律渊源的地位。这就意味着案例指导制度属于重大的司法制度，事关司法权与立法权之间的相互关系。随之而来的问题是，建立以上述内容为核心的案例指导制度是否符合我国现行宪法所确立的政治体制？最高人民法院是否可以通过审委会会议独家宣布建立案例指导制度？这些问题都属于建立这项制度中无法回避的原则性问题。只有认真地考虑这些问题，才能防止“齐玉苓案批复”的再度重演[4]。否则，无论使用怎样较可为人所接受的措辞，比如“案例”、“指导”，而回避“判例”、“先例”、“填补漏洞”等极易引起有关部门和学界注意和警惕的字眼，也不可能为人信服。[5]

其实，问题还不止于制度本身。迄今为止，案例指导制度对于社会大众甚至法学界的绝大多数学者而言，可谓是近在咫尺的“陌生客”。据笔者所搜集的相关文献以及所参加的研讨活动看，该制度的研究状况从参与研究的人员构成上存在以下问题：一是法官多，学者少，立法部门和法律监督机关的同志几乎完全沉默；二是为数不多的学者中主要是法理学者，而鲜有对该制度不可或缺的宪法与行政法学、诉讼法学等的学者积极参与，即便是法理学者，近年来积极活跃、影响力大的法理学家也缺席严重；三是缺少掌握域外一手资料的海归学者提供建立该制度所必需的理论和技术支持。这种法院系统和学界对待案例指导制度“一半是火焰一半是海水”的局面，一方面可能是因为“案例指导制度”过于“貌不惊人”、“名不经传”，没有引起学界的足够重视，另一方面可能是由于最高人民法院出于减少阻力的良苦用心，因此没有对案例指导制度的“官方草案”向全社会进行公开披露。[6]但依笔者看来，即便制度的内容尚无定论，其必要性和可行性也需要广泛征求和听取社会各界尤其是法律界和法学界的建议和意见。因为，广泛的讨论不仅会使得该制度更具理论基础，其具体设计有可能会更加科学合理，也会使得该制度在建立之后能够更好地推行和实施。更重要的是，公开征求意见会使得该制度获得了一定程度上的民意基础，降低司法改革在政治上的风险。事实上，这种带有系统内“闭门造车”嫌疑的做法与眼下提倡的司法民主化或司法大众化也并不吻合。目前，一些人认为对我国建立案例指导制度的必要性和可行性已经达成共识，因而把注意力主要放在了具体的制度设计上，但笔者认为这样的认识并不客观。

值得注意的是：《二五改革纲要》中最高人民法院关于规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则的规范性文件至今还没有出台；2008年底中央下发的《关于深化司法体制和工作机制改革的若干意见》中，由最高人民法院牵头实施、26个中央部门协办的12项改革任务似乎并没有涉及案例指导制度；[7]最近发布的《人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》对案例指导制度只字未提。其原因到底是不是出于对该制度所可能涉及的合宪性、合法性和合理性还需要继续研究的考虑，笔者无从查证。但是，这些情况如果可以理解为中央和最高人民法院并没有急于正式推出案例指导制度，那么就给了法学界更多的学者予以关注并从不同的角度进行研究和设计该制度的时间。本文试图提出一种既符合我国宪政体制又满足现实需要的不同于上述“官方草案”的案例指导制度的思路和具体方案，供有关部门参考，并引起学界对案例指导制度更多的讨论。

二

从上文可以看出，“官方草案”的基本思路可以简单地理解为：旨在统一法律适用标准，赋予指导性案例填补法律漏洞的功能，下级法院可以在裁判理由中予以援引。有人认为我国建立这样的案例指导制度，是最高人民法院长期探索的结果，甚至认为我国事实上早已经存在案例指导制度，只不过还没有形成规范予以明文规定[8]。笔者对此并不苟同。

应当承认，最高人民法院发布典型案例的做法一直存在。自新中国成立至今，该做法可以划分为3个阶段：第一个阶段为1985年《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）创办之前。在这个阶段，最高人民法院主要采取集中式发布案例，在某种意义上说，更是一种功利主义的方法。因为，最高人民法院发布案例的主要目的，并不在于深层次诠释法律，更不在于创设法律，而在于配合一定时期内的某种工作或者任务的需要。[9]具有代表性的有：70年代末纠正文革形成的“刘殿清案”等9个冤假错案；1983年指导严打分三批选编的75个刑事案例。

第二个阶段为1985年《公报》创办之后到2005年《二五改革纲要》实施之前。《公报》从创办一开始就每一期公报都刊登若干件典型案例，这也就意味着最高人民法院发布典型案例的做法开始成为一种制度。但是，笔者不赞成那种认为《公报》发布典型案例“是我国社会主义法制建设实践中具有现实意义和历史意义的大事件”的说法。可以说，《公报》案例的作用被夸大了。事实上，《公报》案例得以刊登大多是因为它的典型性，都是正面地复述法条，很少进行具有立法性质的法律解释，更少见法律漏洞的填补。因此，《公报》案例大多只具有个案自身的意义，没有普适性的指导价值。从这种意义上讲，《公报》案例与“官方草案”中的指导性案例相差甚远，不足以相提并论。《公报》案例大多只是复述法条的原因是：20世纪80年代初，“由于林彪、江青反革命集团对社会主义法制的严重破坏和毒害，有些人的法制观念比较薄弱。同时，对法制的宣传教育还做得很不够，许多人对法律还很不熟悉。全国人民代表大会常务委员会认为，各级国家机关、各人民团体，都应当结合实际情况和问题，并利用典型案例，有计划有针对性地加强社会主义法制的宣传教育工作，使广大干部、群众了解有关的法律规定，逐步普及法律的基本知识，进一步肃清林彪、江青反革命集团破坏社会主义法制的流毒，教育广大干部、群众，特别是各级领导干部和公安、检察、法院等司法工作人员，认真遵守和正确执行法律，依法处理人民内部的各种纠纷，同时要善于运用法律武器，同一切破坏社会主义法制的违法犯罪行为进行斗争。”[10]也就是说，《公报》建立发布典型案例制度最初更多的是为了法制宣传，也为了指导地方各级法院“依法”解决纠纷，重点不是如何适用法律。这就意味着典型案例并不是为了进行立法性法律解释，更不是为了填补法律漏洞。况且，如果实现类似于“官方草案”中指导性案例的作用，就至少必须有由实务部门和法学科研机构的专家学者组成的专门机构、一整套严格的筛选程序和制度。很显然，迄今为止，《公报》编辑部无论是人力上还是业务上都不足以承担此项重任。更何况，自1985年到2003年的《公报》案例并没有裁判要旨。即便案例具有指导价值，但办案法官的裁判方法、裁判思路都只体现在具体判决书之中，从而失去了对后案的适用价值。[11]

第三个阶段为《二五改革纲要》实施至今。2005年10月26日，最高人民法院《二五改革纲要》中明确提出，“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。” 这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会宣布建立“案例指导制度”。在此之后，一方面，最高人民法院把建立案例指导工作始终作为重要的工作来抓。原院长肖扬同志在2006年、2007年向全国人大做年度工作报告时都在下一年的工作安排中提到了案例指导制度：2006年3月，提出要“完善案例指导制度”；2007年3月，提出“为统一裁判标准，继续加强和改进司法解释工作，着力探索案例指导制度，规范法官自由裁量行为”。另一方面，《公报》开始对建立案例指导制度进行了探索。从2004年开始，《公报》案例在结构上增加了“裁判摘要”；在类型上从以复述法条为主转向以漏洞填补和法律解释为主。从2004年到2007年发布的243件案例，复述性案例从61%减少到38%，解释性案例从32%增加到49%，填补性案例从7%增加到13%。[12]

需要提及的是，1990年代至今，最高人民法院下属单位或业务庭也先后编辑出版了多种案例书刊，主要有：国家法官学院与中国人民大学法学院联合编写出版的《中国审判案例要览》（分刑事、民事、经济、行政四卷）；中国应用法学研究所编写出版《人民法院案例选》；最高人民法院各审判业务庭单独编辑出版的《刑事审判参考》、《民事审判参考与指导》、《民商事审判指导》、《行政执法与行政审判》、《审判监督指导与研究》等；去年，《人民司法》还推出了每月一期的案例版。这些案例出版物并不能代表最高人民法院的立场，最多只能算是半官方的。因此，正如肖扬同志2008年向全国人大所作的五年工作报告中所指出的“通过公报发布指导性案例”，最高人民法院正式发布指导性案例的只有《公报》。但是，诸如《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》等对地方审判工作还是发挥了一定的参考作用。

由此可以看出，最高人民法院对案例指导制度的直接实践是在2004年《二五改革纲要》实施之后。在这种意义上讲，案例指导制度不是最高人民法院自身长期探索的结果，而是近年来基于实践的需要而提出和尝试的重大改革举措。对案例指导制度的实践唯一的方式是通过《公报》发布指导性案例。最高人民法院《二五改革纲要》实施期间通过《公报》所发布的指导性案例数量少，总共只有167件，而在所发布的案例中，真正起到指导性作用或者起到法律解释和填补漏洞作用的案例也只是其中一部分。因此，肖扬同志对此作出“为探索建立案例指导制度积累了经验”的评价，是中肯的。再加上案例指导制度的规范性文件至今仍处于千呼万唤难出来、“犹抱琵琶半遮面”之中，案例指导制度远未建立。也正是在这个意义上讲，称现在“完善”甚至“推行”案例指导制度尚为时过早。

三

案例指导是成文法国家“司法能动”的必然产物。与把建立案例指导制度理解为最高人民法院自身探索和实践的结果相比，笔者更愿意把它放在司法能动主义下进行考察，视之为最高人民法院在新时期新形势下“司法能动主义”的又一重要表现。

司法能动主义（judicial activism）,是指司法机构在审理案件的过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。[13]其本质就是法官或法院行使“司法立法权”。[14]1803年，美国联邦最高法院大法官马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊案”，确立了司法审查制度，使得联邦最高法院获得了宪法的最终解释权，也使得司法权形成了对立法权、行政权的制约，从而揭开了司法能动主义的序幕。1960年代，美国联邦最高法院真正转向司法能动主义，通过司法判决，在选举人的资格规定、堕胎、社会福利、公共任用、土地租赁等许多问题上都相应地改变了原有的法律，使政治关系和社会关系日益司法化。1970年代以后法官更积极地介入立法过程的现象并不限于美国，包括大陆法系在内的许多国家中，法官的活动都已经超出了法律解释的范畴，在一定程度下也进行政策性判断，也创建权利甚至还参与订立法律规范。造成这种态势的原因在于社会日益多元化、动态化、国际化，新的问题层出不穷而且越来越复杂，问题的解决又越来越依赖于法律手段。法官必须不断做出决定，法律却不可能事先提供充分的规范依据，除了提高立法机关的效率和容许审判机关也适当造法外，没有什么更好的选择。[15]可以说，我国对司法能动主义的探索和尝试，有一定的国际背景。

应当说，新中国成立之后，最高人民法院一直扮演着积极的角色。迄今为止，人民法院作为人民政权的重要组成部分，一直在中国共产党的领导下，高举中国特色社会主义伟大旗帜，围绕中心、服务大局。当前的中心和大局就是保持经济平稳较快发展，促进社会和谐稳定，全面建设小康社会。[16]但是，这种积极并不等同于司法能动主义。司法能动主义仅限于司法权与立法权、行政权等国家基本权利之间的关系。最高人民法院在司法能动上的强度大小与其功能的变迁息息相关。

回顾新中国成立之后最高人民法院的60年历史，大致可以简单地分为两个30年。前一个30年，中国共产党通过意识形态调动全国人民的积极性，通过政治来改造国家，并且建立了计划经济体制。计划经济体制的集权特性决定最高人民法院的政治治理方式。最高人民法院在中央各机关相互关系中处于相对弱势的位置。计划经济体制的运作，主要是中共中央以及国务院为代表的行政系统主导，大量微观的经济决策由国务院经济管理部门做出，从而形成一套经济体制运作规则。即使产生经济纠纷，也是通过行政权力加以解决。法院很少介入经济纠纷，最高人民法院也基本上不参与经济政策的制定。作为无产阶级专政的工具，最高人民法院主要通过刑事打击的手段，协助党以政治力量推动经济体制的变革，贯彻执行中共中央的各种决策。[17]由于决策权力在中央，最高人民法院没有独立制定公共政策的权力，只能通过指示、会议与检查来达到贯彻中央决策的目的。很显然，此阶段的最高人民法院其政治地位、在解决经济纠纷中的作用都难以提供司法能动的体力和动力。后一个30年，最高人民法院逐步从司法谦抑主义走向司法能动主义，逐步从幕后走向前台，同时实现解决纠纷和制定公共政策的双重功能。究其原因，除了上述国际上司法能动主义浪潮的影响，经济社会发展的需要、成文法天然的局限和我国立法的粗疏以及最高权力机关立法工作机构自身的繁重任务，使得司法能动主义成了有其一定必要性的社会资源。

1．经济社会发展的需要

自上世纪80年代中期开始，随着计划经济体制逐步向市场经济体制推进以及《民法通则》里程碑式的出台，人民法院在解决民事经济纠纷方面逐渐获得了主导地位。这种解决民事经济纠纷的主导地位，必然使得最高人民法院通过个案的解决或者制定司法解释而对经济社会建设发挥积极作用的意识和能力逐渐加强。自改革开放以来，我国经济社会正在经历着深刻的转型：从计划经济向市场经济转型、农业社会向工商业社会转型、熟人社会向陌生人社会转型、人治向法治转型。司法能动与经济社会变化的大小程度成正比。随着这些转变，社会关系日趋多样化和复杂化，各种新类型的权利和利益纷呈出现，对立法和司法提出了更高的要求。立法有其局限，难以及时适应经济社会的快速发展。而人民法院的判决、司法解释往往比立法机关对社会经济生活的反应能力更快，判断更为准确。为了能公正高效地解决纠纷，最高人民法院一方面通过制定司法解释等途径提供法律依据，统一裁判标准，指导下级法院审判工作；另一方面进行了由民事审判方式改革开始的司法改革。法院某些司法解释或改革举措是在“无法可依”的情况进行的，某些司法解释或改革举措甚至发生了与现行法律规定直接相抵触的情形。

2．成文法的天然局限性和我国法律成文化程度较低的需要

成文法与案例法各自都有其优劣性。成文法不可避免地存在语言的歧义性、法律漏洞、立法的滞后性、立法周期较长等天然局限性。因此，法官不可能只是机械地适用法律条文，简单地通过三段论就能解决所有的纠纷。事实上，大陆法系国家确实也都借助于大法官解释或者典型案例来弥补成文法的先天不足。而我国法律除了成文法固有的先天不足之外，其粗疏性更使得司法有相当大的用武之地。新中国成立后的“废除六法”和法律上全面苏化，再加上“十年文革”的无法无天，我国法制建设走了不少弯路，一直处于探索之中。改革开放之后，我们加快了立法的脚步，尽可能使法律能跟上经济的迅猛发展和社会的剧烈变迁。在这种情况下，确立“立法宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法原则在所难免，也有其一定的合理性。对此，彭真同志有过论述：“由于各项改革正在展开，许多工作还处于试验和积累经验的过程中，法律的制定只能随着实践经验的成熟逐步走向完备，不能匆忙，不能草率从事，也不能主观地片面地贪多求全，并且要防止过于繁琐，以致难以通行，也难于为干部、群众熟悉、掌握。我们要根据实际的需要和可能，有计划有步骤地进行立法工作，做到既积极又慎重，以保持法律的严肃性和稳定性。”[18]“有的法一时还定不出来，不是工作不积极，而是因为经验不成熟，或意见还没有系统地集中起来。随着我们经验的蓄积和调查研究的深入，条件成熟了，法律也会日益完备起来。”[19]邓小平在改革开放初期说，“我们的法律太少了，成百个法律总是要的，这方面很多工作要做，现在只是开端。”[20]“因此法律条文开始时可以粗一点，逐步完善。有比没有好。快搞比慢搞好。”[21]到目前为止，全国人大常委会似乎仍然在继续“立法宜粗不宜细”的原则：在法律修改和制定配套规定中要从我国国情和实际出发，区别不同情况作出处理：实践经验比较成熟的，加以深化、细化，做出具体规定；实践经验尚不成熟，又需要作规定的，做出原则规定，为进一步改革留出空间；缺乏实践经验，各方意见又不一致的，暂不作规定，待条件成熟时再作规定。在这样的立法原则的指导下，法律的成文化程度较低也就成了必然。这就使得法院只有发挥一定的司法能动性才能完成裁判的职责。甚至可以说，全国人大常委会在某种程度上把主动交由最高人民法院先制定司法解释进行尝试作为获得“实践经验”的重要来源。

3．全国人大常委会及其立法工作机构面对繁重的立法任务，把有限的精力集中在中国特色社会主义法律体系的形成上，也使最高人民法院获得了司法能动的空间

最高人民法院近些年来出台了大量的成体系的带有立法性质的司法解释（以下简称“立法性司法解释”）。往往在一部重要的法律经全国人大或全国人大常委会通过之后，最高人民法院很快就发布了与整部法律相对应的司法解释。这些司法解释不少没有解释对象，更不是针对某个法条在具体应用中的解释。[22]很显然，这已经不是1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第6条和《人民法院组织法》第33条所规定的仅针对法院在审判过程中对法律的具体适用问题所作的解释。有学者批评这种现象，（1）不可避免地侵犯了人大的立法权，最高人民法院实际上成为了重要的立法机关；（2）由于最高人民法院非民意机关，它的“立法”必然降低民意含量；（2）强化了法律的专家化倾向，不利于法的实施；（4）司法解释不受立法程序制约，必然降低规范的质量和合法性。[23]但是，我们如果因此一味地指责最高人民法院任何一次立法性司法解释都是一种对立法权难以容忍的侵犯，颇替全国人大常委会鸣不平，就未免有点“自作多情”了。改革开放以来，中国特色社会主义法律体系已经基本形成，2010年将最终形成。全国人大及其常委会在此期间主要的立法任务就是完成体系性法律和急需性法律的立、改、废工作。这就使得不少法律规定还比较粗疏，缺乏可操作性；一些法律规定已经落后于经济社会的发展而变得不宜使用；一些法律规定之间发生了冲突。在这些情形下，全国人大常委会立法解释的任务异常繁重。但由于全国人大常委会2个月开一次会议，而作为其立法工作机构的法工委人力也极为有限，全国人大常委会的立法解释权始终没有得到充分行使。迄今为止除了对刑法、香港基本法等法律作过少数的立法解释，民商法方面的立法解释几乎从来没有开展过。[24]这就使得许多应当由立法解释的问题，往往由最高人民法院以具体应用解释代替。在这种情况下，最高人民法院的一些“非法”举动也就不值得大惊小怪了。可以说，“最高人民法院的司法解释从单纯解释法律到大量创制规则甚至做出与法律相冲突的规定，只是我国立法权缺位及司法权无限扩张的必然结果”。[25]值得注意的是，尽管学者对此进行措辞严厉的批评[26]，但全国人大常委会似乎不但没有横加指责，反而一如既往地将不少应当法定的事项交由最高人民法院通过制定司法解释等方式进行实践，甚至将某些法律交由最高人民法院独家起草，确实令不少学者大跌眼镜（2007年《民事诉讼法》的修改就是明证）。有学者尖锐地指出，“长期以来，立法机关对于最高人民法院发布什么司法解释、与谁共同发布、如何发布以及司法解释如果与法律冲突如何处理等基本上采取放任的态度”。[27]

4．我国一些法学者对司法能动主义片面的介绍和鼓吹，也起到了推波助澜的作用

一些法学者以西方国家尤其是美国的司法制度为参照物，全盘引进西方的话语体系，如“司法独立”、“违宪审查”、 “法院是法律帝国的首都”、“法官是帝国的王侯”，主张“由立法中心主义向司法中心主义转向”、“司法是解决纠纷的最后一道防线”，等等。这些话语和主张难免会怂恿一些法院和法官产生不切合实际的想法和情绪，“以天下为己任”，进而时常行走在司法与立法的边缘，演出了一些带有越界嫌疑的独角戏。

综上，司法能动主义在当今中国有其必然性和现实必要性。也正基于此，案例指导制度作为司法能动主义的重要表现，首先是由地方三级法院开始建立和实践的。与最高人民法院的相对沉稳相比，地方法院对案例指导制度的态度显得更为积极主动。但颇令人诧异又令人寻味的是，该制度发轫于基层法院。2002年，河南省郑州市中原区法院建立了“先例判决制度”。随之，天津市高院在民商事审判中实行“判例指导制度”。2003年，河南省郑州市中院建立“典型案例指导制度”，四川省成都市中院出台“裁判规则制度”，江苏省高院也建立“典型案例指导制度”。2004年，四川省高院建立“典型案例发布制度”。近年来，先后有20多个高级人民法院颁布有关案例指导的文件。当然，高级人民法院在这场“扩权运动”中似乎还有“难言之隐”。目前我国司法解释权的主体在法院系统内只有最高人民法院，这是1981年全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》、《人民法院组织法》所规定的。1987年最高人民法院《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》认为，“地方各级法院均不应制定司法解释性的文件。但对于审判实践中遇到一些具体问题，在调查研究的基础上，可写一些经验总结性的文章，供审判人员办案时参考，或者召开一定范围的会议，总结交流经验”。地方高院可以通过发布指导性案例以取代现行通过发布地下甚至是不合法的“指导意见”，既能满足解决纠纷的需要，同时也使自己获得在本辖区范围内的政策话语权和规则制定权。

四

司法能动主义到底是安全的威胁还是自由的保障？这是一个问题。即便是司法能动主义的老家——美国，对司法能动主义也是褒贬不一。尽管我国属于成文法国家，实行人民代表大会下的“一府两院”制，但我国法院目前表现出来的司法能动主义却有些过于活跃：一是无序。最高人民法院在动，大量立法性司法解释的出台、“宪法司法化”的“齐玉苓案批复”、法官解释突破法律规定[28]；高级法院在动，各省都在出台实为司法解释的审判指导意见；中级法院在动，河南省洛阳中院李慧娟法官宣布《河南省农作物种子管理条例》因违反上位法的规定而无效[29]；基层法院也在动，郑州市中原区法院开全国之先河，率先建立案例指导制度，还有广州市黄埔区法院的“王登辉案”直接援引宪法条款确定公司内部规定无效[30]。这种全国四级法院都存在司法能动主义的做法在世界范围内也并不多见。二是无界限。司法能动应当有所动有所不动，在一定的条件下才能动。在我国，法院或法官有解释法律的，有填补法律漏洞的，有变相地废止法律的，有援用宪法条款进行判案的，等等。同样可以说，我国法院或者法官能动的权限之大，与大陆法系国家相比有过之而无不及。但是，上述这种无序和无界限的司法能动往往隐含着某种对国家政体的杀伤力，而这种杀伤力往往对自身也构成了潜在的风险。从洛阳中院“种子案”主审法官差点被河南省洛阳人大常委会罢免、“齐玉苓案批复”先是被内部停止使用最后被明文宣布废止，就可见一斑。[31]那么，司法能动主义在我国存在一定的必然性和必要性的情况下，应当保持在怎样的限度内，如何进行限制呢？

目前，司法能动主义在我国主要表现为以下五种情形：一是通过法官审判或者司法解释对现行法律作出有别于立法原意的主观性解释；二是通过立法性司法解释填补法律漏洞；三是通过司法解释或者个案审判，作出与现行法律规定相冲突的解释；四是在判决主文中直接援引宪法条款作出裁判或者在裁判说理部分援用宪法原则或精神进行说理；五是对法律、法规、规章进行合宪性或合法性审查。其中，第四、五种司法能动主义通称为“宪法司法化”，随着“齐玉苓案批复”被废止而变得没有现实可行性；第一、二种由于全国人大常委会分身无术，同时又由于司法解释事先征求其意见已成为通常做法、事后备案审查已被规定为法律，而似乎被视为默许。而第三种情形则是全国人大常委会所坚决反对的，因为其直接侵犯了法律的权威和立法机关的权威。

可见，司法能动主义在我国的限度至少应当是：第一，不能进行“宪法司法化”；第二，不能与现行法律规定相冲突。由此进而说明，司法能动主义不能危及我国宪法所确定的政治体制。而对于旨在填补法律漏洞的立法性司法解释、对产生歧义的法律条文作出有别于立法原意的解释是否允许，则需要具体分析：法院在遇到需要上述解释时，应当保持谨慎的态度，因为这两种解释本质上都属于立法性解释，理应由立法机构承担。尤其是在这两种解释的对象属于《立法法》上规定的专属于法律事项的，法院应当请求全国人大常委会行使立法解释权。对专属于法律事项的内容但全国人大常委会不能及时作出立法解释的或者不属于法律事项的内容，最高人民法院宜向人大常委会申请授权由其作出司法解释。但是在程序上，应当在发布之前征求全国人大常委会的意见或者经其批准，发布之后及时备案接受审查。

笔者之所以对司法能动主义可以设置这样的限度和程序上的限制，主要是基于对我国实行司法能动主义的条件的认识。

司法能动主义在一个国家尤其在我国能够行使的空间有多大，主要是由两个因素所决定的：一是政治体制，二是司法的民众信赖度。

政治体制是难以超越的。长期以来，我们所受的法学教育最为耳熟能详的就是大陆法系与英美法系的划分，而忽视了更为重要的区别——中国特色社会主义下法律制度和西方资本主义下法律制度之间的区别，没有把法律问题或司法问题首先放在整个国家的政治体制下来考察。因此，我们对很多问题的研究都是将两大法系的差异性作为逻辑出发点。其大前提为大陆法系是这么做的，小前提为我国是大陆法系国家，结论为我国也应该这么做。在这个三段论里面，大前提是有问题的，其实同属大陆法系国家的差异性也很大，各国都有自己的特点和做法；小前提也是错误的，我国属于社会主义法系，社会主义下的某些法律制度与资本主义下的法律制度往往貌似神离；大小前提都是错的，结论是在通常情况下是不会出现“负负得正”的情形的。国内许多人主张我国要建立案例指导制度的理由之一，就是认为大陆法系国家的法院也适用判例并把它作为大前提。大陆法系国家是否也与英美法系国家一样存在具有拘束力的判例？可以说，此判例不是彼判例，此法院不是彼法院。大陆法系国家以法国、德国为例，宪法法院或行政法院与普通法院是不同性质的。前者在一定程度上也实行判例制，但普通法院实行的是制定法制，判例在普通法院不是法律渊源。因为如果承认判例在成文法国家具有渊源效力的话，实际上“意味着由法官制定法律，侵犯议会的立法权，违反民主原则、三权分立原则”。[32]同样的观点也出现在了德国的学界，毕竟司法的功能应限于在个案中作出裁判，而裁判不应具有超出个案之外的效力。[33]对此，我国两位对法国情况比较熟悉的学者都有共同的看法。程春明教授认为，从严格意义上讲，英美法系国家有成文法，但是大陆法系国家并没有判例制度。只不过，我们原来的问题忽视了判例在大陆法系国家的作用而已，在制度意义上是不存在的，而这种作用无法与英美国家语境下的判例同日而语。这种似是而非的概念有意无意地拿过来，很容易迷惑人。法国民法典中就禁止法官造法。[34]王名扬教授也认为，“法国法中没有遵守先例原则，上级法院对于下级法院没有当然的拘束力”。[35]

从世界范围看，政权组织形式有这么几种模式：第一种是法国式的，严格坚持了孟德斯鸠的分权制衡体制，司法权与立法权的职能必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。第二种是欧陆模式的，即英国所谓的“议会主权”、欧洲大陆法系的“立法权优越”。这种模式是按照洛克、卢梭的主权在民的宪法原理，在分权制衡的架构中，为了避免扯皮，立法权具有某种程度的优越地位。第三种模式是美国模式，即以司法权为主导的关系，法院对立法享有合宪性审查权。我国坚持人民主权论，即一切权力属于人民，而人民通过国家最高权力机关——全国人民代表大会及其常委会来行使国家立法权以及对司法权和行政权进行监督。

司法能动主义产生于美国，而美国的政治体制采取“三权鼎立”模式，在立法权与司法权的相互博弈中，由于司法机关享有司法审查权，在与立法权的较量中往往占上风。因此，其司法能动主义产生并且一度盛行并不奇怪。但是，我国的立法权属于人大权力的重要组成部分，司法权与立法权不属于并列的关系。而司法能动主义究其本质，就是对立法权的能动，可以理解为对立法权一定的侵蚀。因此，如果在我国司法能动过度，就必然形成司法权对立法权的制约，甚至可以说进入了专属于立法权的领域。而这种情形显然与我国人民代表大会制度严重违背。也正由于这种原因，任何意义上的“宪法司法化”在我国都属于“此路不通”，任何机构包括法院的行为都不能与法律相冲突。

制度的形成不仅有赖于制度的开端，更决定于制度体系中所有成员的认同。[36]司法能动主义在我国的建立除了必须首先考虑人民代表大会制的政治体制，还取决于社会公众对司法信赖的程度。司法能动与司法信赖度成正比。司法信赖度可分为对法官业务素质的信赖度和对法官职业伦理的信赖度。我国目前由于法官的整体素质不高以及司法腐败的负面因素的影响，法官还不具备较高的社会威信，无论是在官方还是在民间都还没有树立起足够的司法信赖。2009年3月13日,全国人大代表对最高人民法院工作报告的赞成率又创历史新低（75.3%）。尽管造成这种新低的原因是多方面的，但无法回避民众对司法信赖度不高的现实。况且，按照权利分立理论，如果将立法权和司法权合二为一，法官同时享有立法权，那么就会给法官滥用权力的机会。在社会民众对法官抱有很强的不信任感时，很难想象会允许法官过度地介入立法。

五

在对我国应当如何对待司法能动主义进行讨论之后，让我们重新回到案例指导制度的“官方草案”上来。可以发现，案例指导制度是司法能动主义在我国的新典型，司法能动主义的五种情形都可能存在。相应地，案例指导制度在我国也应当在上述的限度内通过一定的程序予以限制。

目前，实务界和法学界对“案例指导制度”有两种观点：第一种观点是“全面支持说”，恨不得一夜之间建成罗马城。持这种观点的人占了绝大多数，其中不泛有对案例指导制度“官方草案”不知为何物的人。因此，出现了一个非常有意思的情形：一些学者对既存的立法性司法解释颇有微词，但对案例指导制度反而大唱赞歌。持这种观点的人认为案例指导制度具有以下功能：（1）填补成文法的漏洞；（2）统一法律适用标准，实现“同案同判”；（3）降低司法成本，提高司法效率；（4）约束法官自由裁量权。第二种观点认为，从长远来看，实行案例指导制度有其必要性，但鉴于目前可行性条件不成熟，因此主张应当缓行，即“缓行说”，认为“罗马不是一天建成的”。持这种观点的人占绝对少数[37]。这种观点具体理由大致如下：（1）我国地方法官往往不具备制作出指导性案例的能力，而最高人民法院法官尽管具备相应的能力但由于不是案件的主审法官，很难准确把握案件的事实，而同样不能成为制作指导性案例的主体；（2）我国法官尚不具备准确适用指导性案例的能力和技巧，主要是缺乏“必要事实”（Necessary fact）与“非必要事实”（Unnecessary fact）的“区分技术”；（3）我国的判决书结构存在严重缺陷，即说理部分过于简单。我国判决书说理模式是：“原告诉称”、“被告辩称”、“本院查明”、“本院认为”。其中，“本院查明”缺少对事实认定与证据之间的关联性，“本院认为”要么把事实认定的理由和适用法律的理由放在一起，难以区分，要么仅仅是对法律争议作出结论，简单地引述法律条款，作为判决主文的依据，即没有对事实认定与法律适用之间逻辑关系的论证。如果出现规范选择的情形，也没有关于为何选择这一法规规范而不是另一法律规范的解释。这样空洞的说理，无法让后案参照适用；（4）需要首先建立良好的案例筛选制度，否则，一个指导性案例本身如果错了，就会指导错了一大堆案件；（5）我国判决的终局性严重缺乏，也导致案例指导制度要缓行。

无论是“全面支持说”还是“缓行说”，本质上是一致的，都认为实行“案例指导制度”有其必要性，只是在目前实行的条件是否具备的问题上有不同的认识。笔者认为把案例指导制度放在司法能动主义的背景下进行考察，可以显而易见地发现按照“官方草案”全面建立案例指导制度存在着以下难以回避的难题。

1．案例指导制度问题不是一个纯粹的司法问题，而是涉及司法权与立法权之间关系的政治问题

建立案例指导制度最大的困难就是陷入了二律背反的境地：如果不赋予指导性案例以一定的拘束力，那么案例指导制度就是形同虚设，起不到太多的实际效果，与现在《公报》发布典型案例的做法差不多；如果赋予指导性案例一定的拘束力，就等于赋予其准法律渊源的地位，这在一定程度上就可能会产生司法权与立法权的权限重新划分的问题。“官方草案”赋予指导性案例一定的拘束力，用以填补法律漏洞，就等于一定程度上带有了立法性质。有学者认为指导性案例只具有事实拘束力（Persuasive effect），不具有作为法律渊源的规范拘束力（Bindin effect）。笔者认为，在我国司法实践中，规范拘束力与事实拘束力几乎是一回事。我国上下级法院之间行政化非常严重，更何况还有错案追究责任制度，背离报告制度只能让下级法院的法官唯指导性案例是从。葛云松博士指出，拘束性的判例就相当于立法，其实这时候的法院就是立法机关，只不过跟议会分享立法权。曾经在欧陆国家系统学习过的薛军博士也认为，如果过于轻率地赋予最高法院或地方法院的判例要旨规范效力，那么其实就相当于把一种很绝对的立法权赋予它了，这在大陆法系国家不太被承认。[38]因此，案例指导制度一旦建立和推行，势必形成对立法权的制约。

而且，根据《宪法》和《立法法》规定，司法制度属于全国人大及其常委会的专属立法权限。案例指导制度当然属于重大的司法制度，也就必须要由法律规定。因此，仅由最高人民法院发布指导意见，其合宪性和合法性是值得质疑的。对于这样的重大制度，不仅最高人民法院无权直接建立，全国人大常委会也不宜授权或放权由最高人民法院确立。

2．案例指导制度一旦全面确立，如果缺少程序性限制，立法权对其制约将难以有效进行，从而极有可能造成失控

正如上文所分析的那样，最高人民法院面对某些立法（权）缺位或不到位的情形“无奈”地频繁出台立法性司法解释。这些司法解释本身尽管构成了对立法权的越位，其合宪性和合法性也受到学界的质疑，但毕竟要事先征求全国人大常委会的意见，出台之后还要接受全国人大常委会的备案审查。因此，目前最高人民法院的司法解释权受到了立法权相对有效地制约，甚至可以理解为立法机关的默许或授权。而指导性案例则与司法解释不同：全国人大常委会事先无从了解，事后也不能进行备案审查。即便将来纳入到备案审查的范围，但由于工作量很大、备案审查人不是法官更不是本案主审法官，备案审查也必定无法有效地进行，从而有导致对指导性案例失控的可能。如果下级法院在判决书中直接援引最高人民法院或本辖区高级人民法院发布的指导性案例作为裁判理由，那么检察院也必定难以对其行使法律监督权。

季卫东先生认为，最高人民法院“齐玉苓案批复”实际上是最高人民法院以司法解释的方式静悄悄地进行了一次宪法解释，把对受教育权的保障推广到私人之间行为的层面。这就意味着最高人民法院享有了解释宪法的权力。通过宪法解释这根杠杆，一方面可以推动全国人大常委会与最高人民法院之间关系的分权改革和借助于二元化解释体制的宪法发展，另一方面也很可能会撬开“宪法诉讼”的大门，形成司法权对立法权的制约。[39]但事实上，整件事的来龙去脉并非真的是“静悄悄”：采取司法解释的形式还不够“静悄悄”，因为司法解释必须公布并且交由全国人大常委会备案审查；该司法解释的发布当日，《人民法院报》整版刊登了时任最高人民法院民一庭庭长黄松有和起草承办人宋春雨法官的两篇文章[40]，过于高调，用力过猛；一些学者通过著书立说过于拔高该案的宪政意义。随着以童之伟教授为代表的少数学者在第一时间对“宪法司法化”提出质疑[41]，季卫东先生的想象最后并没有变为现实：“齐玉苓案批复”很快被内部停止使用，成了一纸空文。

侯猛博士在这个问题上似乎比季卫东先生更进一步，认为“最高人民法院与立法机关的同质化最主要表现为最高人民法院代替立法机关进行法律解释，不是通过案例而是通过立法的形式。这种方式使得立法机关随时可以干预最高人民法院的司法解释”。[42]言下之意，如果通过指导性案例的形式进行立法性解释和漏洞填补，这才是真正的绵里藏针！如果当初最高人民法院“齐玉苓案批复”是以采用指导性案例的形式出现，那才是真正的“静悄悄”！其后果极有可能是如季卫东先生所言，“正是这类投石问路、聚沙成塔的努力使中国在导入司法审查制度的主要条件逐步走向成熟”[43]。可以肯定的是，如果类似的案例达到一定的数量，将来再予以推翻那么绝不会像否定“齐玉苓案批复”那样简单。当然，这样的假设有杞人忧天或者“以小人之心度君子之腹”之嫌。但是，一种制度的预设前提如果完全寄希望于“人之初性本善”，那么该制度就很有可能产生“南辕北辙”的后果。

3．我国法制统一的大业，需要法院协同立法机关、行政机关、检察机关共同完成

我国法学院的学生所接受的教育往往受美国法律制度或文化的影响较大，因此难免都有一种法院情结，突出法院尤其是最高法院在社会治理中的作用。这种对法院的过于尊崇，使得一些学者对法院的评价与社会民众之间产生了很大的背离，在社会民众对法院的信赖度并不是很高的情况下，一些学者仍然在呼吁法院要独立。这一点需要引起我们的深思。或许也正是因为法学界对法院有着这么高的期待，促使法院“总是心太软，把所有问题都自己扛”，结果不堪重负。

我国政治制度一个很突出的特点和优点，就是不同部门之间既分工又配合。法制统一既需要立法机关自身的努力，也需要“一府两院”的努力：行政机关通过依法行政来维护国家法制的统一，法院通过审判的方式准确适用法律解决各种社会纠纷来维护国家法制的统一，检察院通过行使法律监督权来维护国家法制的统一。因此，最高人民法院应当在完成本职工作的基础上，与全国人大常委会、国务院及其各部委、最高人民检察院相互配合，把司法统一放在国家法制统一下考量，共同维护国家法制统一。也正因为此，不仅要把案例指导制度纳入到法院整体制度链中去谋划，而且要把它放在与立法机关以及其他国家机关更好地实现法制统一中去考虑。而那种片面强调以法院为中心，而忽视立法机关、司法机关之间协同合作的关系是不妥的。我国的法律漏洞或者法律适用不统一有立法工作上的原因，也可能是因为制定法无法克服的局限性。对于前者，最高人民法院可以积极地向全国人大常委会提出制定或修改的意见，把通过司法实践获得的经验贡献出来，配合立法机关完善法律。吴邦国同志指出，形成中国特色社会主义法律体系之后，最高立法机关的主要任务转向法律清理和法典编篡。最高人民法院与全国人大常委会要加强合作，通过立法途径解决法律漏洞、法律粗疏、法律冲突等问题。对于后者，最高人民法院就要承担起责任，通过个案批复的形式予以解决。做不了个案批复的，通过一定的特别程序发布指导性案例予以解决（详见下文）。

4．全面推行案例指导制度对司法职业化进程会造成较大的负面影响

成文法国家法官有一整套精湛细致的法律解释、法律推理、法律论证等裁判方法。我们在试图推进法官职业化建设的过程当中，如果存在作为制度的指导性案例，它所产生的后果至少有两个方面：第一个方面，会导致法官的懒惰。我国地方各级法官在办案过程中会尽可能地寻找相类似的案例，因为这样就会降低错案风险，同时降低判决书说理的义务。事实上，美国的法官也并非个个勤奋并能够创立先例。很多法官的任务就是怎么去寻找历史上相类似的案例，而且寻找项类似案例的工作在很多程度上是律师完成的。第二个方面，会导致两种不同的裁判思维发生冲突。判例法国家的法官的裁判思维，是在发现真实之后寻找案情最相类似的案例,即事实出发型裁判思维。而制定法国家的法官的裁判思维，则是在发现真实之后找法，然后通过法律解释将法律规范涵摄于具体的案件事实，最终作出判决,即规范出发型裁判思维。前者是从具体到具体，后者则是从抽象到具体。这是两种差异很大的裁判思维和习惯。[44]成文法国家的法官有一整套严谨的逻辑方法、精致的法律解释和漏洞填补技术，同样属于法律和艺术的大师。我国成文法操作性的缺失，使得法官以及法院的注意力几乎集中在对法律规定本身的一般诠释上，因此案例承载的任务更多的是对法律适用本身的一般解释，停留在法律适用的一般层面，往往难能反映深厚的法律价值观及其内涵。这在相当长的时间内也是难以逆转的。[45]这种做法训练出来的法官能否担当判例制度的重任，也是值得怀疑的。过多的指定性案例有可能使得法官犹如邯郸学步，甚至东施效颦，适得其反。

不仅如此，笔者还认为案例指导制度能实现四大功能的说法也存在一定程度夸大的成分：

第一，夸大了案例指导制度在填补法律漏洞方面的功能。制定法确实存在着法律漏洞，这是它的天然局限性。但问题是与大陆法国家不同，我国很多法律漏洞是因为立法机关有意预设的，而不是立法本身难以避免的、难以想象到的，或者立法之后由于经济社会发展而出现的漏洞。在这个意义上讲，把这些法律漏洞称为“法律空白”更合适。对于这样的一些漏洞还应当是“解铃还得系铃人”，仍然由立法机关来解决。适用指导性案例能够填补法律漏洞是毋庸置疑的。但是，从形式逻辑上看，适用指导性案例只是填补法律漏洞的充分条件，但不是必要条件，因为填补法律漏洞并非只能适用指导性案例。换句话说，并非有且只有适用指导性案例才能填补法律漏洞。一些主张建立“案例指导制度”的学者就是过于夸大了指导性案例在填补法律漏洞方面的功能，把适用指导性案例作为填补法律漏洞的充要条件。事实上，在我国，填补法律漏洞的方法已有多种：通过立法活动完善法律；最高人民法院进行立法性司法解释；最高人民法院作出个案批复。在其他成文法国家，还可以运用法理、借鉴域外立法等方法。因此，发布指导性案例只是一种并不重要的填补法律漏洞的方法。

第二，案例指导制度并不能必然地实现“同案同判”。各国法治实践表明，以“同案不同判”为表征的司法不确定性不仅是大陆法系也是普通法系共同面临的难题，绝对意义的“同案同判”无疑是一个法律的“神话”，而希望通过建立案例指导制度实现“同案同判”更是乌托邦。目前我国地方法院出现“同案不同判”的情形并不是影响司法权威的主要原因。而造成“同案不同判”既有缺少法律适用的统一标准方面的原因，也有司法腐败方面的原因。对于前者，在成文法国家，首先要采取的仍然是作出成文化规定——或者由立法机关做出立法解释，或者由司法机关作出司法解释；对于后者，则与案例指导制度不存在任何关联。况且，就我国现状而言，追求绝对意义的同案同判具有不可能性。由于我国地域辽阔，民族风俗、生活习惯、价值观念丰富多样，而且由于经济和社会发展严重不平衡，东西部之间、城乡之间在生产生活方式、经济交易方式上存在巨大差异。如民事纠纷中当事人过错的大小、刑事案件中被告人的主观恶性、行为的社会危害性大小，会因为行为发生在东部沿海发达城市还是发生在中西部边远农村而不同。[46]在全国甚至在一省所辖范围之内实现“同案同判”有时是非常困难的。而且，在未能提高法官法律适用能力的情况下，参照案例判决可能会避免法官机械适用法律或司法解释，但却会陷入一种新的误区——机械适用指导性案例，对貌似相同而实质不同进而应当做出不同处理的案件，由于把握和理解不准确而生硬参照案例，导致“同案不同判”。

第三，建立案例指导制度也并不必然提高司法效率。恰恰相反，成本极高。支持者称案例所具有的可参照性将使法官在处理类似案件时节省时间和精力，从而提高司法效率。笔者认为，在评价案例指导制度效率时，除考虑案例于一线法官审判带来的效率外，还要考虑编制案例、维护案例等的“生产成本”、“维护成本”。尤其是建立起一个庞大的案例库，其所花费的时间和成本将非常巨大。即便对于主审法官而言，参照案例未必能够提高工作效率。法官办案过程中是否参照案例以及参照哪一个案例并非一个易为的判断。查询案例需要花费时间，而对查找到的案例进行研读，与手头案件进行比对以确定其参照性，从中汲取裁判规则、把握裁判要旨则需要大量的时间。而且在案例越来越多的情况下，针对同一个手头案件可能存在多个相关的指导性案例，那么在多个案例之间进行比较和取舍则要花费更大的精力，做这些工作并不比翻阅法学理论著作和司法解释更省时。[47]我们现在已经进行了“一五普法”到“五五普法”，但很多法律都很难到达普通民众。如果我们把案例也作为法律渊源，案例能够到达普通的民众吗？我们的普通民众能够接近司法、能充分地利用司法资源吗？指导性案例过多，到最后有可能成了法律神秘主义或司法神秘主义。

第四，建立案例指导制度也并不一定能约束法官自由裁量权。对于某一案件是否与指导性案例相类似以至于应该参照适用并没有一个客观的标准，参照案例这一选择本身就具有很大的“自由裁量权”，法官可以找到理由规避某一案例，也可以去寻找一些理由去“参照”一些本不该参照的案例。可见，自由裁量权并不会因为实行案例指导制度而被限制。恰恰相反的是，在奉行遵循先例的判例法国家，由于判例的弹性较大，普遍认为法官的自由裁量权要更大一些。[48]指导性案例是否对待决案件产生拘束力，首先必须进行先后案件的事实比较。案例中的事实一般分为“必要事实”和“非必要事实”。前者是对形成判决有实质意义的基础事实，后者则为无关宏旨的事实。只有必要事实类似的指导性案例才对后来的判决具有拘束力。至于哪些为必要事实，哪些为非必要事实以及如何确定事实，即使是英美法系，也未形成一套成文法中常见的制式标准，大多采取例举方式加以说明。必要事实为后案法院所确定。那么，后案法院在区分上就具有一定的选择空间，往往可以被“合理规避”。

“齐玉苓案批复”的结果，很有可能使得大量的民事案件向宪法条款逃逸，从而变成了宪法案件。如果我国建立起成规模的指导性案例，那么结果就极有可能会出现：法官要么自己创建指导性案例，要么尽可能规避法律而向指导性案例逃逸，而在选择指导性案例时可以在不同的案例中进行选择。因此，这样的一项制度将使法官的自由裁量权变得非常大，比如对我有利的案例我进行选择，对我不利的案例我选择成文法，而且外界难以监督。如果要建立案例指导制度，在我国整个社会对司法的信赖度不高的情况下，就极有可能使当事人对法官和法院越来越不信任。

六

正是基于上面对案例指导制度的价值和可能存在的风险的评估，笔者主张把指导性案例的适用范围明确限制在一个比较小的法定的范围内，但赋予规范拘束力。这种主张可以称为“慎行说”或“严格限行说”，而不是“否定说”或“禁行说”。具体设想应当遵循三项原则：一是必须要在宪法的框架内和政治体制下进行；二是遵循法律传统，我国属于成文法国家；三是成本较低，切实可行。

笔者的具体设想可以概括为“一个基本前提”和“四步走”。“一个基本前提”是立法务必先到位。德国之所以搞判例，主要目的有两个：一是成文法的具体化，也就是法律解释；二是填补漏洞。但是，我国和德国不同的是，我国把法律续造的职权仍然放在立法机关，而德国，法律制定后就与制定的母体——立法机关脱离开了，以后在现实生活中如何发挥作用，如何对它续造就交给法官了。有学者提出，中国当前应该“由立法中心主义向司法中心主义转型”，或者“由立法主义向法律适用主义转型”。对此，笔者并不认同，至少为时过早。我国是成文法国家，而我们的立法还有些粗糙，立法技术还不够高超。为什么我们不能把更多的精力去关注立法机关、立法工作，多给立法机关献计献策？因为毕竟立法是源头。源头如果解决好了，问题少了，以后其它方面所需要付出的努力就少了。（1）制定新法要尽可能完备，摈弃“立法宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的观念，减少人为的法律漏洞。“如果我国的立法能像大陆法系国家那样尽可能使规则详尽、明确，尽管无法做到完美，但通过法官在个案中司法能动性的发挥就可能满足社会对法律的需求。”[49]（2）充分行使立法解释权。《立法法》对立法解释的权限范围和具体程序作了明确的规定，规定两种情形由全国人大常委会作出解释，一是法律的规定需要进一步明确具体含义的；二是法律规定出现新的情况，需要进一步明确适用法律依据的。全国人大法工委作为起草法律草案的工作机构应当充实力量，吸收广大的专家参与进来。当然，也可以委托或授权有关机构进行。（3）适时进行法律清理和法典编篡。逐步从更多地创制法律转向更多地修改、完善法律和制定配套法规，使法律和法律之间，上位法和下位法之间协调和统一。在法律清理和法典编篡的过程中，法院可以利用难得的机会协助人大完善法律本身。法典编篡是在重新审查某一法律部门中全部现有法律规范的基础上，整理已有的法律规范，消除其矛盾，制定新的规范填补其空白，抽象出其基本要领和共同规则而形成有内在联系的统一体。通过法律清理和法典编篡，最终建立起体例科学、结构严谨、内部协调、规范全面、完备的中国特色社会主义法律体系。

最高人民法院发现现行法律难以适用的情形，笔者建议采取以下“四步走”的方法予以解决：

第一步，应当向全国人大常委会提出建议，进行立法完善，做出立法解释。因为《立法法》第43条已经赋予了最高人民法院向立法机关提出立法解释建议的权利。[50]

第二步，可以请求全国人大常委会授权允许制定立法性司法解释作为过渡。为什么最高人民法院可以制定那么多立法性司法解释呢？原因在于，只要司法解释不与现行法律规定和法律精神相冲突，在一定程度上就可以理解为是全国人大常委会允许的。那么，可不可以进一步让全国人大常委会通过一事一授的方式直接授权最高人民法院进行一些立法性司法解释，使其合法化呢？笔者认为这种方法是可以尝试的。但是，为了使最高人民法院对某一部法律或者某一问题作出立法性性司法解释的行为（个案批复除外）得以更有效的监督，除了事后备案审查之外，一方面可以要求事先必须报送全国人大常委会征求意见。尽管目前最高人民法院也这么做，但毕竟只是“自选动作”而非“规定动作”。这就势必存在有个别司法解释越界的可能，待公布之后再兴师动众地进行处理，往往显得比较被动。另一方面可以要求提交审委会讨论之前先向社会公开征求意见。[51]只有通过立法机关和社会的双重约束，才能确保立法性司法解释的合宪性、合法性和合理性。

第三步，除了进行立法性司法解释，最高人民法院尤其要注重个案批复，将它作为司法解释工作的重点。根据2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，司法解释有四种形式：解释、规定、决定、批复。解释、规定和决定都是属于规范性解释，而批复是个案性解释。个案批复都是针对具体的个案，但是发布的时候并没有把判决书附在后面，它是对正在审理中的案件提出的意见，我们能不能把个案批复改造成指导性案例，对正在审理中的案件审结之后把判决书附在该批复的后面？个案批复经过这样的改造就完全可以替代成为指导性案例，而没有必要再另外增加指导性案例作为一种新的司法解释。更何况，制作一个指导性案例与一件个案批复的成本和存在的风险，前者远远大于后者。

第四步，经过立法解释、经过立法机关授权的立法性司法解释、附裁判文书的批复等途径后，全国人大常委会可以对一些必须依赖于具体案情而难以抽象出一般裁判规则的案件，批准或授权最高人民法院经过严格的程序筛选、制作、发布指导性案例。这里必须坚持这么几个原则：第一，穷尽原则。也就是穷尽立法，立法性司法解释、个案批复的途径之后，才能够制定指导性案例；最高人民法院副院长在说明建立案例指导制度的必要性时举例：同样是汽车停在停车场丢失了，如果认定为保管合同关系，全赔；如果认定为租赁合同关系，就只要赔几块钱。两者相差很大。[52]笔者认为，这样的案件无需通过指导性案例来解决。第二，授权原则。要经过全国人大常委会的批准，这种批准可以是就某一个问题概括式批准，也可以是个案批准。第三，唯一主体原则。只能由最高人民法院通过《公报》发布。第四，必需原则。只能针对必需依赖于具体案情而难以抽象出一般裁判规则的案件。比如城市房屋拆迁过程当中的公共利益的判断问题，《宪法》和《物权法》都没有作出细致的规定。如何判断是商业利益还是公共利益，都必须要在具体的案情中进行衡量；比如四川“泸州情妇遗赠案”所涉及的公序良俗原则适用问题。[53]再比如，在德国，法院对不确定法律概念进行司法审查的强度是有限的，但是“有限”为何种程度，无法以抽象规则的形式来确定，而是由法官必须在具体的个案中予以认定。经过上述这么多严格的程序保障和限制，笔者建议这时候的指导性案例应当作为司法解释新的类型，赋予其规范拘束力。事实上，无论是1981年全国人大常委会《关于法律解释工作的决议》，还是《人民法院组织法》第33条，都规定法院审判工作中对法律具体适用的问题由最高人民法院进行解释，并没有限制最高人民法院采取案例的形式进行解释。注意，此时的指导性案例没有一般裁判规则，与英美国家的判例类似，而不同于我们拟建立的案例指导制度中的指导性案例。

目前《公报》发布典型案例的做法，可以一如既往地进行下去，继续发挥其特有的作用。但是，这些典型案例只具有参考价值，它的效力来自于自身的合理性和说服力，并不存在外在强加的拘束力。因此，在笔者的设想里，指导性案例分为三种情形：第一种是作为个案批复的案例，把判决书附在个案批复之后，它本身没有效力；第二种是作为新类型司法解释的案例，具有法律效力；第三种是作为《公报》现行发布的案例，只具有参考价值，没有拘束力。