自乌尔比安对公/私法二元区分以降,各国皆有公法规范和公法观念,却很晚才有纯粹的公法理论,至今仍无名副其实的公法学。所谓理论,是指概念、原理的体系,是系统化了的一种理论认识。而作为社会科学分支的公法学科则不仅要求有一种主导性支配的公法理论,而且要求以某一公法理论为指导可以生产出体系化的知识,即能够成为一种公法研究的范式。[①]至今为止,大陆法系的公法理论仍然停留在区别于私法基础上公法自身独特性的思考,并以此来映照到宪法与行政法之中,并未形成超越所有部门公法之上的“有机的公法”或“一般的公法”。[②]英美法系则更是如此。
然而,不容回避的事实是:随着法治理念的变迁和公共服务的兴起,现代公法正以其成熟性、整体性和日益突出的重要性特征全面崛起,不断呼唤着公法理论与公法制度的创新与变革,呼唤着现代公法学研究范式的真正确立。[③]新的时代有新的问题,新的问题有新的需求。如何在公法传统的传承与变革中创新和发展公法理论,已经成为当今世界普遍的法治需求。值此之际,笔者在2003年第5期的《中国法学》上发表了《论建立统一的公法学》一文,尝试提出建立统一公法学的理论主张,是我国公法学界乃至世界公法学界关于跨越部门公法研究围栏的第一声呼喊,期冀着统一公法学的诞生。本文正是从公法传统演进的历史阶段、公法理论变迁的发展结构两个方面来探寻公法的“进化规律”,并依据公法传统历史进化的必然性和时代传承的必要性,以统一公法学的产生和发展为研究范例,来展现现代公法理论创新的外在面相,探讨现代公法理论发展的应然态势。
一、 观念与理论:公法传统演进的两个阶段
人类的认识总是与认识对象(即客观事物)的发展变化相伴而行。因此,公法规范发轫之始,也正是公法观念衍生之初。[④]它随着各国公法制度的发展变迁而孕育产生、点滴成流,汇聚成奔腾不息的公法理论之河,并最终流淌出源远流长的公法传统。以17世纪为分野点,可以将公法传统的历史长河分为两个阶段,之前是以公法观念为主要载体的时期,之后则是以公法理论为主要载体的时期。
17世纪之前,公法观念还囿于政治理论的发展之中,并未形成具有价值独立和逻辑自洽的公法理论。古罗马晚期公法领域的各种法律原理,基本上是由中世纪的法学家们从其他领域的关系(特别是政治理论)中推断出来,并在公法性质的专家意见或者论文中加以运用,从而得以不断滋生繁殖。[⑤]在德国,关于公法的观念在康德、洪博(Wihelm v.Humbolt)、耶利内克(G.Jellinek)、拉邦德(Laband)等政治学学者的“国家理论”偶尔展现。在法国,关于公法的观念则在博丹(Bordan)、卢瓦索(Loyseau)、多马(Domat)等政治学学者的“主权理论”中微弱延续。但是,即便是高位阶的“公法”,如罗马教皇圣谕以及其他的国家公共领域中的基本法律,也只是极其缓慢地进入大学当中。而且这种引入并不是出于纯粹的传统主义,而是为了对人民进行罗马法上的方法论教育,以解决实践当中的众多问题。[⑥]可见,直至中世纪末期,公法成为专门法律领域的趋势都还非常的模糊和不确定。但是,正是这些零星、分散、被遮掩着的公法观念,在整个中世纪的漫长洗礼中凝结成最原初的公法传统。
17世纪之后,纯粹的公法理论开始产生,并渐渐促生作为法学分支的公法学。[⑦]在德国,其公法理论自1600年开始从政治学领域中剥离出来,并跻身于私法、教会法、采邑法等传统教学领域之列,在德国的大学教育中成为一门独立、自觉的学科。[⑧]之后,德国公法理论一直在其法治国理论中被阐释和展现,并随着18、19世纪公法学者如莫尔(Robert von Mohl)、史塔尔(Friedrich Julius Stahl)、贝尔(Otto Bhl)毛鲁斯(Heinrich Maurus)直至迈耶(Otto Mayer)等法治国理论的发展而不断变迁。[⑨]在法国,虽然对于公/私法二元论接受也颇为久远,但其法治实践是始于1790年确立的司法权与行政权的完全分离原则,行政法院的独立性得以逐步增强。19世纪中后期,法国的法学教育开始区分为公法和私法两部分,并且自1897年始就存在着私法与公法的教授选拔考试。[⑩]与该时期法国公法的法治实践相随,两位公法大家狄骥(leon Duguit)、奥里乌(Maurice Hauriou)在反思“公共权力论”的基础上分别提出了“公务学说”与“制度理论”。在英国,公/私法二元论至今也没有被一致接受,但无疑“戴雪式”的误解已不多见,更多的是一种理性的认真对待。然而,早在19世纪,戴雪(A.v. Dicey)的观念就已被休厄特(Hewart)、艾伦(Allen)和马里奥特(J.Marriott)等公法学者的作品塑造成英国公法中的道统,被称为“规范主义”;在20世纪上半叶,“功能主义”学者拉斯基(Laski)、詹宁斯(Ivor Jennings)和罗布森(W.A.Robson)开始强力批评这一道统,但始终只是作为一种异议传统存在,并未对规范主义的统治地位构成真正挑战。[11]20世纪下半叶,公法学者韦德(H.W.R.Wade)对戴雪法治观的修正使得其自身的法治理论被普遍接受,也使得公法概念在英国开始被普遍接受。[12]这些公法理论的产生和变迁都不可避免地从之前的公法传统中汲取养份,当然公法传统自身的传承与变革也在这种理论变迁中毫纤毕现。
然而,在公法演进的进程中,公法知识的断裂也成为一种难以避免的历史困境,往往造成公法传统难以为继的学术难题。在西方,公法在经历了中世纪的漫长沉寂之后,许多具体的公法知识和公法制度已经偏离了古罗马时期原初形成的公法传统。因为,“罗马法中的‘公法要素’不能像私法这样通过不断继受从而保持连续性。每个时代都有自己的公共统治系统,每个新的政治实体都要改变统治方式,其立法必然倾向于打破旧的传统,从而使得公法系统无法实现连续性。”[13]在我国,由于公法知识与意识形态的纠缠不清,导致频繁的学术断代,不仅使得公法知识自身很脆弱,而且使公法制度生命很短暂。公法知识的断裂主要体现在两个层次:其一是与儒家的治国传统断裂。与古代文明相匹配的公法知识很多时候被贴上“封建主义”的标签,继而被鞭挞和抛弃。其二是与西学东渐以来的学术传统断裂。晚清至民国时期从西方输入的公法知识和公法制度未能在中国的土壤上真正扎根和生长,并不被当时的民众普遍理解和认同,也不被当代学者广泛继承和传播。[14]缺乏公法传统传承的公法知识在任何时代都必然表现出分散杂乱、支零破碎和变动不居的表征。我们的时代亦然。
“破碎的公法知识就像一面破碎的旗帜,虽然可以迎风招展,但它的权威性和象征意义已经失去。” [15]为了绵绵不绝地向公法制度中输送公法传统,整合公法知识,就必须有一种总体的公法理论、一门整体的公法学科来整合、承载并传承公法传统。作为“总体的公法理论”,不应仅仅立足于宪法与行政法,而应是立足于所有公法规范基础上的纯粹的公法理论,是一种能够辅助公法成长的公法哲学。[16]作为“整体的公法学科”,意味着它必须具备自身独特的理论基础,并以此构建出独立而又自洽的公法体系,在其中可以系统地梳理与整合公法理论和公法观念中包含的公法传统,开放性地生产出具体的公法知识。也就是说,只有一种总体的公法理论和整体的公法学科才能使得以往承载于公法观念和公法理论中的公法传统在此“合流”,避免“断流”,并持续“流传”。总之,以“总体的公法理论”或“整体的公法学科”为载体来发展,应当是公法传统演进的第三个历史阶段,也是现代公法理论的发展与创新中应当承担的时代使命。
二、解构与建构:传统公法理论变迁中的二元变量
体系性是理论的内在特征。然而在17世纪之前,分散地植根于政治领域中的公法观念尚未形成系统化的公法理论。之后,纯粹公法理论的产生使得公法学者开始构筑植根于法律领域的独立价值和自洽体系。当然,由于受各自时代外在环境的影响和面临主要问题的支配,他们对公法自身价值的理解也很不一致,进而直接影响到其公法理论体系的不同建构。在传统公法理论的变迁中,其内在体系的构筑实际上包含了对于之前公法传统的理论解构和对于当下公法观念的理论建构两个方面。这两个方面构成了公法理论变迁中内在的二元变量,在两者之间的张力与协调中共同衍生出公法理论变迁的发展结构。
从各国公法理论的变迁来看,这种内在变量的二元性特征体现在公法理论的理论基础、公法关系、公法主体、公法行为、公法制裁和公法救济等各个方面。在德国,公法理论变迁内在变量的二元性特征主要体现在理论基础、公法关系和公法救济几个方面。就其理论基础而言,德国公法学者基本上沿袭了法治国的思想脉络。然而,其法治国的思想本身就是自康德、洪博等人的国家观中衍生而来。德国法制史上第一个使用“法治国”用语的普拉西度斯(J.W.Placidus)就明确引述康德的国家观,认为国家是“一群人在法律下的结合”,主张形式主义的法治国。[17]这种理念经由史塔尔、贝尔、迈耶等人不断建构和传承并贯穿于整个十九世纪。形式主义法治国思想无疑是对于康德的理性主义以及孟德斯鸠权力分立论在法律领域的真正全面建构。但是,它同时又是对古罗马公法传统的一种解构。因为,公法与私法的区分,背后是法学家们对国家权力的恐惧和反感。这种态度与古罗马时期“皇帝高于法律”的公法主题背道而驰,为国家摆脱了以往的人治创设理论依据,极大地扩展了公法制度和公法理论的发展空间。[18]20世纪之后,卡尔·史密特(Carl Schmitt)、拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)和萧勒(U.Sceuer)等公法学者开始对形式法治国理念进行反思和解构,重新构建起更加符合二战后德国人民对于正义追求的实质法治国思想。[19]而从20世纪后半期始,随着德国进入福利国家,其社会法治国的理念又在新的重塑过程中。与其理论基础的变迁相适应,德国公法学者对于公法关系的认识过程也呈现出二元性特征。耶利内克认为公法关系是“保有统治权的团体在其与对等的或隶属的人之关系”,这无疑是对乌尔比安“利益说”的纠正。乌尔比安对公/私法关系的区分实际上并非采取利益的单一标准,而是“保护利益”与“调整对象”双重标准;而耶利内克选择了“调整对象”的统一标准,是更正基础上的进步。而拉班德将公法关系表述为“统治关系”又是对耶利内克形式性标准的一种弥补,抓住了公法关系的本质内涵。[20]就公法救济而言,19世纪德国的公法理论高度认同建立法国式的行政诉讼制度,使得该国行政法的独立发展与法治国的理念几乎同行。而20世纪之后,实质法治国理念更加关注如何去建立完善的违宪审查机制,这又是对于法国公法理论经验反思之后的一种重新建构。[21]
在法国,公法理论变迁内在变量的二元特征更加明显,主要体现在公法理论的理论基础、公法关系和制裁方式等方面。就理论基础而言,在19世纪的前半期,法国公法领域的主流理论是由拉菲利埃(Edouard Laferriere)提出,经贝泰勒米(Henry Berthelemy)继承和发展的“公共权力”理论。他们的理论构建的进路是首先将国家行为区分为权力行为与管理行为,而权力行为应当受公法规范。这一进路显然以古罗马的“治权”概念为前提,却又对治权的完全不受约束进行了一定程度的纠正,赋予国家一种不同于“治权”内涵的法律责任。[22]19世纪70年代后,狄骥所提倡的“公务学说”则对“主权理论”作了彻底的解构。他认为,当公民要求统治者提供国防、安全和司法之外的服务时,主权理论就应当寿终正寝了。[23]因此,行政法的主要作用不是去确定“公共行政”的限度,而是使行政行为忠实于公共服务的目的,它使得更多的行政行为必须接受行政审判。而同时代的奥里乌则对上述两种理论进行了综合提升,提出“制度理论”。他认为,行政行为所带有的“公共权力”属性与它为社会提供的“公共服务”的目的并无矛盾。行政法恰恰是提供了这样一种制度框架,使得行政机关在其明确的权限范围内发挥其“公共服务”的作用。[24]无疑,这又是一种有限解构之后在更高层次的全面重构。就公法关系而言,由于不承认主权的存在,狄骥认为公法关系和私法关系并没有差别,因此公/私主客观权利无法区分。这表明了他对耶利内克、拉班德等人关于公/私法的绝对分立观念的不赞成态度。可是,虽然奥里乌也没有认同公/私主客观权利区分的理论,但却是朝着另外一个方向建构。他认为,公法所调整的公物权与私法所调整的私物权虽不存在一种本质上的区别,却有一种保护时间上的差别。[25]他重新建构的公法关系实际上走进了与私法关系细微难辨的胡同。就制裁方式而言,狄骥认为这是公私法区别的唯一表现:即公法不得规定对于国家的直接强制。在这一点上,他与奥里乌似乎达成了一种各自表述的共识,却又都构成对国家作为主权抽象人格观念支配下要求与私法主体具有同等法律地位的一种纠正,这是基于客观事实和权利保护需要而进行的艰难建构。[26]
在日本,对公法理论探索较早又确有所获的无疑要首推美浓布达吉。他所著《公法与私法》一书为日本对公法进行专门性、开创性研究的经典之作。他在对之前公法大家的公法理论进行全面梳理剖析之后,提出了“公法为直接关于国家的法”这一命题。由此出发,他提出了公法关系的独特性在于权利义务的相对性,公法目的的独特性在于其公共性,公法救济的独特性在于范围的有限性等诸多理论判断。[27]这是典型的“先解构再建构”的研究进路。美浓布达吉的高足田中二郎继承了老师的大部分公法观念,惟其在公法关系和公法救济程序的认识上较前者走得更远。他把公法关系区分为支配关系和管理关系,前者适用公法,而后者适用私法;而且,依据日本《行政案件诉讼法》,公法案件与私法案件的诉讼程序也不相同。[28]然而,之后的日本行政法学者盐野宏却全面否定公/私法二元区分在日本的实际意义,认为不论是在实体法上还是程序法上,其区分都仅仅具有概念上的意义。[29]这是一种彻底的颠覆与否定,却也逼迫着之后的公法学者对这些公法观念进行重新整合并建构。
在英国,公法概念被接受本身就经历了一个艰难的过程,一个重要原因在于其法治国理念中所谓的“戴雪误解”。[30]二战后,英国公法理论有了很大的发展,经历了从“红灯理论”、“绿灯理论”、再到“黄灯理论”的发展过程。相较于戴雪的公法观而言,这三种理论是对前者全面解构后的重新建构;而就这三种公法理论相互之间而言,后一种理论往往又是对前者局部解构后的再次建构。这种内在变量的二元性特征主要体现在理论基础、公法结构和救济机制三个方面。就理论基础而言,“红灯理论”更多地植根于规范主义的传统,“绿灯理论”更多地植根于功能主义传统,而“黄灯理论”则在两种传统中寻找均衡。就公法结构而言,“红灯理论”特别强调对行政权的严格控制,寄希望于司法审查,倾向平衡宪法模式;“绿灯理论”并不反对控制行政权,但更寄希望于政治程序,倾向于政府模式;而“黄灯理论”则在强调控制行政权的同时,注重维持行政机关与公民之间相互冲突的利益的适当平衡,主张事前、事中和事后控制相结合,立法、司法和政府模式相结合,使其共同发挥作用。[31] 就救济机制而言,尽管英国还没有独立的法院系统,但也开始逐渐承认公/私法区分对于司法的影响。从C.哈洛的坚决反对,到伍尔夫勋爵的完全赞同,再到凯恩的有条件接受,非常清晰地展现出公法观念阶段性上升的改造过程。[32]如今,英国公法学者普遍认同公法观念在一些维度中对于司法机关具有独特意义。[33]在美国,公法观念和理论的发展因受英国的直接影响而与其具有相似性和一致性。
从西方公法理论变迁中我们可以发现,传统公法理论变迁的发展脉络,是一种基本框架确定后渐进的、局部演进的发展结构。在这一结构中隐含着自始一致的内在逻辑,主要体现为三个步骤:其一,传统公法理论变迁往往建立在接受公/私法区分的前提上,确立了公法的基本价值是控制国家权力的理念。其二,传统公法理论变迁往往是建立在认同公法基本价值的基础上,又依据各自时代的特点和需要对以往的公法理论进行局部的解构。其三,传统公法理论变迁往往在局部解构以往公法理论的同时,又努力建构出一种能够生产并容纳更多公法知识的公法结构。这种发展结构使得公法理论从政治理论或国家理论中分离,并在其理论结构中继承许多的公法传统,梳理公法的内在机理,并形成公法的核心理念。
但是,自20世纪90年代以来,公共领域治理模式的转型,要求公法结构必须依照“善治”的目标予以调整,治理主体由国家权力扩展到公共权力,公法关系由对抗与控制转向互动与合作,公法的利益基础由公益发展到公益与私益的多元组合,公法价值的重构成为一种时代的必然。[34]此时,传统公法理论的发展结构因其基本价值的确定而丧失其理论开放性的包容空间,无法容纳基于公共服务等新目标支配下所产生的公法命题及所需要的公法知识,也无法协调国家权力和其他公权力运行机制中共存的公法冲突,更无法依据传统的公法理念有说服力地回应公法私法化、私法公法化和公私法融合等公法现象。也就是说,传统公法理论的发展结构至此陷入了一种难以为继的境地,迫切需要公法理论变迁打破原有发展结构而进行全新建构。因此,现代公法理论的发展与创新,必须超越这种发展结构,在传承公法传统的基础上进行全面突破,实现一种具有实质意义的嬗变。
三、传承与嬗变:统一公法学诞生的两重面相
我国公法的迅速崛起,正强力推动着具体公法制度的急剧变革。就法治主题而言,党“依法执政”成为依法治国的关键;就法治道路而言,“政府推进与公民参与相结合”成为法治建设的动力;就治理模式而言,“善治”成为公共治理的目标;就权力监督而言,“权利与权力的均衡化”成为公法建设的重点;就权利救济而言,“多种救济方式的整合化”成为完善救济机制的途径。[35]由于我国法治原则的地域性特征和色彩十分鲜明,西方传统的公法理论对于我国的公法问题无法作出相应的正解。[36]它呼唤着我国公法学者立足于我国现实的公法需求,在借鉴西方公法理论的同时发掘我国的公法传统,促进我国公法理论的全新变革。而在社会转型关键时期产生的统一公法学,它既是对传统公法中经典命题的深化理解,又是对公法实践中全新问题的时代回应;它既是对过去公法理论变迁的总结,又是对未来公法理论发展的引领;它本身是一种公法理论建构,其目的却又旨在建构一个体系独立、逻辑自洽、知识完备的法学分支学科。因此,作为一种创新性的现代公法理论,统一公法学的产生展现出对公法传统继承与嬗变的两重面相。
统一公法学对于公法传统的继承不仅体现在对于西方公法基本理念的理性借鉴,还体现在对于中国传统公法观念的改造吸收。[37]具体来看,统一公法学对公法传统的继承性主要体现在五个方面:
其一,它沿袭了以“公权力”这一元概念作为其理论原点。尽管极少数公法理论家如狄骥否认“公权力”作为元概念,但其理论建构的基础并不牢靠,很快与公法实践的发展脱节。因为没有公共权力的存在,就不会产生公法。在漫长的公法传统之河中,公权力始终是公法制度建构的出发点和落脚点。“无论是古罗马首创公法概念,还是近代公法的诞生和现代公法的发展,都是为了配置、制约和规范公权力。”[38]鉴于此,统一公法学主张公法范畴体系和公法学应当奠定在公共权力这个逻辑起点上。
其二,它采用了对部门公法规范抽象化提炼的理论路径。自从纯粹的公法理论产生以后,规范研究的传统就一直占据主导性地位。公法学者的理论建构一般都着力于对部门公法规范(主要是宪法、行政法规范)的分析和考察,以总结、概括、抽象等方式提炼出公法的自身特征,进而通过类比、推理、演绎等方式重构基本的公法范畴,生产出新的公法知识。统一公法学的提出也采取了这样的理论路径,它在总结并借鉴部门公法规范研究的基础上,形成了理论建构的主线、元概念、核心范畴、基本范畴和理论架构。这无疑是对公法学传统研究路径的典型应用。
其三,它坚持了以公法救济为公法机制的建构重点。尽管在中世纪的封建社会,“主权”等公法概念被阐释为维护王权的理论工具。但实际上,自从公/私法界分之初,就包含着公法学者对赋予国家权力一定责任的追求,这种追求往往体现为一种权力/权利的二元对峙结构,经过公法传统的演进并最终落实在公法救济机制的建构上。[39] 不论是大陆法系的公法理论,还是英美法系的公法观念,都一致认同必须使国家权力的行使接受司法的审查。两者的差异之处在于,审查权到底应归属于普通法院还是独立的行政法院,并以此分别作为各自公法救济机制构建的基石。统一公法学认为,以多种权力和多种手段共同解决某一社会问题,对公民权利进行救济成为现代公法实践的时代特色。它既要求公法规范之间必须统一协调和相互呼应,又要求制度设计必须相互衔接和相互借鉴。所有这些,都使得公法规范呈现出越来越向整体化迈进的趋势,也使得统一公法学的构建有了一种现实的必要。由此可见,其理论诞生的缘由中包含了对公法救济机制进行整合的问题意识。
其四,它肯定了公权力的强制力对公法秩序的保障作用。自德国公法学者拉班德提出公/私法区分的“意思说”以后,尽管两者区分的标准更加趋于多元化和综合化,但各种公法理论中都基本认同国家公权力具有强制执行力。[40]统一公法学认为,公权力的强制性是其本质特征,其对于公法秩序的实现具有保障作用。正因为此,实践中的公法关系往往出现权力/权利关系的不均衡状态,形成必须回应的学术命题。鉴于此,统一公法学倡导以公共权力与公民权利之间的关系为理论主线。
其五,通过对“和”的观念全面发掘和重新阐释,统一公法学探索了新的公法秩序观。与西方法治文化对“争”情有独钟形成鲜明对照的是,中国治理观念将“和”视为精义。[41]但自西法东渐以来,“和”的观念一直被排斥在公法价值体系之外。而统一公法学强调,不同公权力的行使应当通过相互交织、相互借鉴和相互配合来共同解决公法争议;不同公法制度的安排应当围绕规范公共权力、保障公民权利来彼此呼应、协调一致并形成合力。这些都是旨在通过多元化的手段来实现一种“和而不同”的理性公法秩序。
与此同时,为了对现代公法全面崛起和统一发展的时代特征进行理论回应,统一公法学的理论主张中包含着对传统公法理论的重大突破,构成了公法研究的全新范式。这也使得延绵不息的公法传统值此拐点而嬗变,并随着未来公法理论的进一步发展沉淀为更加深厚的公法传统。具体来看,统一公法学对公法传统的嬗变性主要体现在五个方面:
其一,它走出了国家与个人对峙的二元结构。传统的公法理论基本上以国家与个人对峙的二元结构为分析框架,个人如何通过各种机制去控制国家成为其理论变迁中经久不衰的主题。[42]但是,随着多元的公共治理取代一元的国家管理,社会公权力快速兴起,形成国家--社会--个人的三元结构,创造出许多公法研究的创新点。[43]统一公法学者正视并立足于这种三元结构,并初步提出了相应的理论主张。他们认为,社会公权力和党的执政权都是公法学研究不可回避的研究对象,而且对于调整三元结构的机制安排不再强调“命令与控制”的对峙关系,而是提出遵循“国家辅助作用原则”来构建一种“服务与合作”的互动关系。
其二,它提出了跨越部门公法规范研究樊篱的中观视野。由于各国公法制度结构及其发展变革的差异,各国公法知识都明显地具有语境化的特点。传统的公法研究往往在宏观与微观两种视野中不断转换,传统的公法理论也往往是从宏观把握,从微观阐释。但是,公法知识又是公法制度的内在逻辑制约与外在约束条件共同作用的结果,因此各国的公法知识虽然并不完全相同,但也不是完全不同,而是在分享一定程度共性的基础上包含诸多的个性特征。完全立足宏观的视野,往往很难从中找到具有普适性的特征和规律;而完全立足微观的视野,又可能只见树木、不见森林,迷失于具体的公法知识之中。统一公法学所强调的中观视野恰恰可以走出这一两难境地。其目的既不同于宏观层面所追求的本质主义的、最终意义上的“共性特征”和“一般规律”,也不同于微观层面所追求的反本质主义的、表象意义上的“个性化”和“地域性”。中观层面的视野必然意味着着眼于一定程度、具有一定普适性的“共性特征”和“一般规律”。也就是说,它所追求的是一种对公法知识的“重叠性共识”。[44]
其三,它拓展了传统公法的研究对象。传统的公法理论将其关注点聚焦于部门公法规范,主要是宪法规范和行政法规范,并以此出发来观察并解释一些公法现象。这种研究范围的狭隘性导致生产出来的公法知识具有非常强烈的相对性,对公法实践的解释力欠缺。而统一公法学将其研究范围界定为整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容,公法与私法之间相互交融和渗透的现象。它既跨越了传统公法研究部门划分的樊篱,又开垦了传统公法研究忽视漠视的荒地,还纳入了公法制度变革中的新问题。它既立足于公法规范,又关注了公法现象,还探索了公法规律,呈现出由“点”到“线”、由“线”到“面”的认知过程,避免了传统公法理论研究中或“点”或“面”、认知环节断裂的弊病。
其四,它确立了超越 “主体说”与“意思说”的公/私法区分标准。在传统公法理论中,关于公/私法的区分标准一直众说纷纭,明确可考的就有“利益说”、“权力说”、“主体说”、“意思说”等多达十余种。[45]这些学说相互争论不休、热闹非凡,却不能提供一种切实有效令人信服的公/私法区分标准。鉴于此,大陆法系国家出现了试图综合这些具体标准的“关系说”,并得到大陆法系之外其他国家的广泛支持,甚至在我国清末的法律改革之际也得以显现。[46]但是,这种“关系”标准只不过是对那些传统、分散的主体标准、意思标准和利益标准的一种物理性集中,无法克服其片面性的缺陷,有些缺陷反而因机械集中而加剧。统一公法学者主张确立一种互动性的权力/权利关系标准,认为 “公法是调整公共权力与公民权利之间以及公共权力相互之间关系的法律规范的总称。” [47]也就是说,公法关系包含两组关系:其一是权力/权利关系,其二是权力/权力关系。这一标准将重点从公法关系的主体意思转移到公法关系的本质内容,从主体意思之间的对立转移到权力/权利之间的互动,有助于架构全新的公法模式,建立全新的公法机制,生产全新的公法知识。
其五,它致力于探索公权力行使的多样化方式。传统的公法理论反复强调公权力的强制性特征,不断强化公法主体对于强制力的迷恋和依赖,导致公法行为的制度安排中呈现单一化的公法强制手段占据垄断性地位。随着公共服务理念的勃兴,公法与私法交融的趋势加剧,“先私后公”、“以私助公”、“以私代公”等行政方式不断出现,要求公法理论必须总结和探索多样化的公权力行使方式。[48]统一公法学主张,公法与私法的交融应当作为公法研究的重要内容,这必然意味着要努力探索“公私结合”的多样化途径。另外,公共治理模式的一个显著特征就是治理行为方式的非强制化,这又要求公法规范体系应当是“软硬并用”,即“在创设治理行为方式时,公法应当视具体情境建构各类强弱程度不等的公法关系,依照由弱到强的排列,形成一个由建议类、契约类、审批类、命令类、处罚类共同构成的行为方式谱系。”[49]
对于以往公法传统有选择性的继承和改造,使得统一公法学成为常规公法学科研究的“新范式”。[50]一方面,统一公法学并非对传统公法理论进行简单的修补或扩展,而是在一个新的基础上对该理论体系的重构。这种重构改变了公法研究领域中某些最基本的理论概括,如公法的界定、公法的核心概念、公法的利益基础、公法的价值、公法的维度、公法关系和公法学科体系等等,这些问题恰恰是传统公法研究范式中所忽略或无法深入探讨的主题。另一方面,统一公法学并不否定传统公法研究专门化的趋势,更不打算对部门公法的研究进行“完全的替代”。“对公法规范进行整体性研究,并非要取代现有的各部门公法学科,而是要在此基础上进一步发展各部门公法学科;并非要削弱公法学的现有研究力量,而是要进一步整合和提升公法学研究力量;并非要在各部门公法学外独树一帜……”[51]这种开放、诚实而又理性的学术自觉性,使得统一公法学既可以保留旧范式所具备的对许多具体公法问题的解题能力,又能解决一些用旧范式难以解决的著名的和广为人知的问题。
四、开放与内化:统一公法学发展的双向态势
统一公法学自诞生以来,其研究重心经历了“理念-理论-制度”的转换,彰显出从理论主张到理论体系、从理论创新到实践创新的认知过程,体现了一种探索性试错的研究进路。具体来看,我们的研究大致经历了三个阶段:第一阶段的重点是从无到有地倡导确立一种统一公法学理念,以《论建立统一的公法学》的发表为标志。该文首次在法学界呼吁建立一种中观意义上的、介于法学与部门公法学之间的统一公法学,较为系统地探讨了统一公法学的研究对象、理论基础、基本范畴和学科体系,奠定了统一公法学的理论基调。第二阶段的重点是建构统一公法学的理论框架,以《统一公法学原论――公法学总论的一种模式》的出版为标志。该书比较深入地探讨了公私法的划分、统一公法学的研究对象、研究方法、学科体系以及公法功能定位、公法维度、公法制度结构、公法机制设计、公法法律方法等公法学总论问题,统一公法学的理论框架初步形成。第三阶段的重点是发掘和揭示现代公法制度的统一性,以《现代公法制度的统一性》的撰写和出版为标志。[52]该书的研究成果表明,在现代公法主体制度、行为制度、程序制度、监督制度和责任制度中,普遍存在着的部门公法之间的共同性制度、关联性制度和交融性制度,将分散于诸部门公法之中的公法制度联结成一个有机整体,保证了公法制度体系的“形散而神聚”。在统一公法学的研究中,我们始终坚持开放与内化双向共生的认知态度,认真对待公法学界的相关批评、全面回应公法学者的理论质疑、并且反复进行试错以不断检验自身正确性,在此基础上逐步推动现代公法理论的发展与创新。
(一)统一公法学的理论主张
我们所倡导建立的统一公法学是置于法学之下的分支学科,是作为公法学总论的公法学科。具体来说,统一公法学是研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律的综合公法学科,是研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存内容的新型公法学科,是研究公法与私法之间相互交融和渗透的独立公法学科。具体理论主张主要包括理论框架、基本命题、研究方法和核心概念四个方面。
统一公法学的理论框架主要包括:公法学的研究对象、主题、进路和方法;公法学的学科体系;公法与私法的划分;公法的维度、功能和制度;公法的机制和方法。
在理论框架之内,我们提出了一系列基本命题,为公法学总论的建构奠定了较为坚实的理论基石。我们主张,就公法理论的变迁规律而言,现代公法的全面崛起和统一发展趋势要求建立一门具有公法学总论性质的统一公法学势在必行;就公/私法的区分而言,权力/权利关系的划分标准将成为从近代公、私法划分转向现代公、私法划分的拐点;就公法学的学科体系而言,应当以平衡论作为学科体系的理论根基,以互动性权力/权利关系作为学科体系的主线来建构公法学总论,进而以它来统领部门公法学科体系,建构一种以功能为导向、体系完整、结构合理、能够回应公法变革需要的现代公法学科体系;就公法研究的对象而言,应当从部门公法规范为主导扩展到整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,以公法规范为主导扩展到公法制度、公法机制、公法关系和公法的发展趋势等多样性的公法现象;就公法的维度而言,现代公法应当改正公法对政治之维的过于偏重,从内部视角上强化具有正义的价值之维,从外部视角上协调政治之维、经济之维和社会之维;就公法的机制而言,现代公法要激励机制与约束机制并重,公法手段与私法手段结合,硬性强制与软性约束兼备,促进多种机制、多种手段、多方力量相互配合,相互协调,共同形成合力,构建现代社会“和而不同”的理性的公法秩序。
我们认为,公法学总论的构建应当从这些基本命题出发,依照其所倡导的研究路径去分析公法规范、研究公法制度、观察公法现象、探寻公法规律,进而生产具体的公法知识。这一研究路径包含两个层面:其一,立足现实性与可能性的中观视野。其二,遵从一种多元化与立体化的研究进路。统一公法学所倡导的研究进路并非平面的,而是一个立体结构,是一个连接公法学者与公法现象的通道。它包括主义进路与问题进路相辅相成,先验进路、经验进路与逻辑进路相互融合,解构进路与建构进路相互推进。[53]这意味着,现代公法研究方法应从制度的规范分析为主转向实证的功能分析为主,从静态的平面研究为主转向动态的多维研究为主。这种多样而又务实的研究路径是统一公法学视野下公法制度研究应当遵循的总体思路。
我们认为,依据统一公法学倡导的研究路径研究具体公法制度的最终目的,在于寻求并展现蕴藉其中的“统一性”。这是统一公法学的核心概念和理论标识。在哲学层面上,“统一性”即“同一性”,是指“矛盾的同一性、统一性和持续性。是反映一切事物矛盾诸方面的互相渗透、互相贯通、互相依存、互相联结和互相转化的哲学范畴。” [54]可见,“统一性”本质上是不同事物之间的一种联系。当然,在具体内容上,它既可能体现为事物之间的“共同性”,也可能体现为事物之间的“关联性”,还可能体现为事物之间的“交融性”。因此,我们所探讨的“公法制度的统一性”,是指各种具体公法制度安排中所体现的基本理念、内在机理和一般规律。它包括不同公法制度所共同具备的制度功能、核心价值、逻辑结构、立法技术、变革模式和发展趋势等方面。不同公法部门间的“统一性”体现为“共同性”、“关联性”和“交融性”三个方面。其中,“共同性”是与“特殊性”相对的范畴,是指具有“家族相似性”的公法制度群之间共同展现、共同分享、共同包含的外在表征、内在特点和核心理念;“关联性”是与“独立性”相对的范畴,是指不具“家族相似性”的公法制度群之间相互依存、相互补充、相互促进的功能搭配、价值协调和结构整合;“交融性”是与“相斥性”相对的范畴,是指不同公法部门的制度之间,甚至公、私法制度之间相互交叉、相互借鉴、相互渗透的基本价值、法治观念和内在精神。
(二)统一公法学的发展态势
诚如梁启超所言:“学问非一派可尽”。[55]在奔腾不息的公法传统和公法理论长河中,统一公法学只是其中的一朵浪花。但是,统一公法学在其产生与发展过程中所呈现出来的开放与内化的双向态势与双重特性,使得它一定程度上既努力疏通公法传统中阻塞河道的淤积,又希冀带来公法传统中所不曾包含的物质,从而力图改变河水的本来成份,为现代公法的崛起提供一种特定需求的理论活水。
理论可以被创新,却不可能致完美。因此,我们在研究中努力坚持一种因开放而反思的学术态度。前两年,有学者怀疑建立统一公法学有无必要和是否可行,并提出了一些确有见地的质疑观点。例如,《论建立统一的公法学》一文发表之后,针对部分学者对建立统一公法学必要性的怀疑和对是否有能力建构起一套公法学总论体系的担心,我们撰写了《统一公法学原论》一书,回应了学界的忧虑。而且,该书采用“公法学总论的一种模式”为副标题,特别强调只是“之一”,而非“惟一”,并不排除或排斥其他建构路径的可能性,无疑也欢迎其他专业领域的学者参与公法学总论的构建。[56]这种就教各方的学术自觉,必将有助于我们在统一公法学的理论视野中来关注、阐释、吸收乃至接纳公法变革中的具体问题。之后,又有一些公法学者认为,在现代公法制度体系中,可能并不存在一种需要统一公法学去研究的“统一性”,统一公法学因其找不到一套坚实的公法制度支撑来证明其研究对象的独特性和专门性而不成其为一门独立的中观性学科。[57]为此,我们在初步完成建构统一公法学理论框架的任务后,将研究重心转向发掘现代公法制度的“统一性”内容,通过全面考察现代公法制度是否广泛存在“统一性”,来检验统一公法学理论主张的正确性,并通过这种“制度性检验”来证明统一公法学理论主张的可接受性。我们相信,只有开放的聆听、理性的反思、广泛的争鸣和合理的内化,才能使统一公法学的进一步发展与公法变革的理论需求相同步,既发挥对法治进程的促进作用,又推动理论自身的渐进成熟,历久日新,不断进步。
显然,与因开放而反思的特性相随并以之为前提的是内化的特性。所谓内化的特性,是指公法学者赞成统一公法学所提供的研究范式对于学术研究的引领作用,不断地深化对公法规范、公法制度、公法事件和公法现象的研究,不断地生产出承载公法传统而又体现出时代特色的公法知识,不断地填充到统一公法学的理论框架中去。统一公法学的进一步发展必然要求加快这种内化的进程。它必须遵循其自身所倡导的研究进路,以具体的公法制度、行为、事件和现象为研究对象,努力探索其理论主张的制度性基础,从部门公法的共同性、部门公法间的关联性、以及公私法格局中的交融性这三条体现统一公法学独特性的维度切入,研究其整体规范、共性特征和一般规律,生产出全新的公法知识。因此,统一公法学要胜任对现代公法制度统一性的全面解读,特别是要推动现代公法制度统一性的提升,还需要继续反思和修正自身理论框架,还需要进一步融入更加生动的公法实践,将其理论触角从公法制度领域延伸到现实公法事件。这意味着,统一公法学的发展将经历着从理论自身完善到寻求制度支撑、从展示理论主张到强化研究方法、从倡导一般公法观念到生产具体公法知识的转变。这种不断内化的最终结果将会使统一公法学逐步发展为成熟的公法学科。
当然,“任何一门科学成熟的标志,总是表现为将已经取得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原理系统化,构成一个科学的理论体系。这种理论体系不是零碎知识的汇集,也不是一些定律的简单拼凑,更不是许多科学事实的机械凑合,而是有其一定内部结构的、相对完整的知识体系,或者说,是反映对象本质、对象发展规律的概念系统。”[58]这正是统一公法学在开放与内化的互动式发展中矢志不渝的目标,也应当是所有现代公法理论发展的方向。
五、结语
公法传统是一个巨大而深厚的存量。它被公法知识的生产者、经营者和消费者群体所选择、吸纳、共享,并经过时间的积淀、净化得以延绵、传递,因而具有高度的稳定性、延续性和群体认同性。统一公法学的时代背景、理论主张和理论姿态的共同作用,使得它成为公法传统历史演进中的一个拐点。统一公法学的产生和发展表明,我国现代公法理论的发展与创新,应当既总结当下的公法观念,又创新传统的公法理论,还倡导公法学科的建设;既解构传统的公法理论,又建构现代的公法理论,还探索未来公法理论的发展。总之,在公法传统流淌的历史长河中,现代公法理论的发展与创新应当回顾过去,立足现在,着眼未来,它既应当是一种继承,更应当是一种嬗变,还应当是一种传承。
当然,岁月不居,时间如流。统一公法学理论能否在历史的钟摆中沉淀为公法传统的一部分,并被后来的公法群体所认同、改造并传承,还有待公法时间老人的检验和洗礼。
[①]有的学者认为,公法研究范式由一个被假定为有解的公法学难题、一群持有相同学术见解的公法学人、一套获得普遍认同的理论框架、一个或一些得到广泛模仿的代表性范例这四种基本元素构成;公法研究范式的确立因遭遇全新公法难题而起,这是一个代表人物全力倡导和其他学者积极响应的过程,往往以权威教科书的问世作为确立标志。 (宋功德:《公法研究范式的构造、确立及其变迁》,《法学论坛》2007年第4期。)
[②]法国公法学者狄骥曾试图以“有机的公法”概念来建构公法学,但并未成功。而且,他使用的这一概念仅仅指宪法,也未超越部门公法学的樊篱;另有与狄骥同时代的学者提出“一般的公法”概念,但这一概念的内涵与宪法也无明显差别。(【法】莱翁·狄骥:《宪法论》第一卷,钱克新译,北京:商务印书馆,1959年,第500页。)
[③]袁曙宏:《论建立统一的公法学》,《中国法学》2003年第5期;袁曙宏:《服务型政府呼唤公法转型》,《中国法学》2006年第3期。
[④]公元前2世纪,古罗马法学家乌尔比安极具洞见将法律作二元区分:涉及罗马帝国政体的公法和涉及个人利益的私法。尽管这一重要的法律分类在古罗马法中有名无实,在中世纪默默无闻,但无疑是这一区分使得公法观念得以产生。(【古罗马】查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京:商务印书馆,1997年,第5-6页。)
[⑤]【德】米歇尔·司托莱斯:《罗马法与公法》,袁曙宏等:《公法学的分散与统一》,北京:北京大学出版社,2007年,第437-438页。
[⑥]【德】米歇尔·司托莱斯:《罗马法与公法》,袁曙宏等:《公法学的分散与统一》,北京:北京大学出版社,2007年,第444页。
[⑦]此处所称“纯粹的公法理论”英文应为the pure theory of public law,意指一种逻辑自洽、体系完整、从政治意识中剥离出来了的纯粹的公法理论。这已成为英美学者有关公法观点争论的前提性共识。“I draw the argument together by portraying public law as an autonomous discipline, one that being stripped of political ideology might be called the pure theory of public law.”(Martin Loughlin, The Idea of Public Law, NewYork: Oxford University Press, 2003, p.4.)
[⑧]【德】米歇尔·司托莱斯:《罗马法与公法》,袁曙宏等:《公法学的分散与统一》,北京:北京大学出版社,2007年,第424页。
[⑨]陈新民:《德国公法学基础理论》上册,济南:山东人民出版社,2001年,第3-28页。
[⑩]【法】莱翁·狄骥:《宪法论》第一卷,钱克新译,北京:商务印书馆,1959年,第485页。
[11]【英】马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,北京:商务印书馆,2002年,第194-255页。
[12]目前,虽然英国仍有少数学者坚定地反对英国法中公/私法二元区分,但主流的观点开始认同在有些特殊的维度中将两者区分具有意义。反对者如伦敦经济政治学院的卡罗尔·哈罗教授;赞同者如牛津大学的Mark Freedland, Anne CL Davies, Karen Yeung 等教授。(【英】卡罗尔·哈罗:《“公法”与“私法”:没有差别的定义》,袁曙宏等:《公法学的分散与统一》,北京:北京大学出版社,2007年,第394-424页; Mark Freedland and Jean-Bernard Auby, The Public Law/Private Law Divide, Portland: Hart Publishing, 2006.pp.93-112.)
[13]【德】米歇尔·司托莱斯:《罗马法与公法》,袁曙宏等:《公法学的分散与统一》,北京:北京大学出版社,2007年,第448页。
[14]于立深:“公法的‘知识瓶颈’与方法论变革”,《法制与社会发展》2007年第4期。
[15]于立深:“中国公法学现代化的方法论进路”,《法商研究》2005年第3期。
[16]英国学者Loughlin对此持有相同观点。他认为,“尽管公法的体系可能因其文本而不同,但纯粹的公法理论是一种总体上关于公法的理论。”Martin Loughlin, The Idea of Public Law, NewYork: Oxford University Press, 2003, p.153.
[17]陈新民:《德国公法学基础理论》上册,济南:山东人民出版社,2001年,第12页。
[18]袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》下卷,北京:中国人民大学出版社,2005年,第6-7页。
[19]陈新民:《德国公法学基础理论》上册,济南:山东人民出版社,2001年,第84-94页。
[20]【日】美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第24-29页。
[21]陈新民:《德国公法学基础理论》上册,济南:山东人民出版社,2001年,第74-94页。
[22]古罗马的“治权”概念强调皇帝享有完全的主权,其意志要求普遍服从。这样他们就创造了一种后来被称为主权理论的公共权力论。在封建时代,主权被重构为一种为王权辩护的工具;资产阶级革命后,君主的主权被替换为民族国家的主权。但此时这一概念已变得无助于保护个人免受专制之害。(【法】莱昂·狄骥:《公法的变迁/法律与国家》,郑戈、冷静译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年,第14-34页。)
[23]【法】莱昂·狄骥:《公法的变迁/法律与国家》,郑戈、冷静译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年,第14页。
[24]【法】莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》,龚觅等译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年,代序。
[25]【法】莱翁·狄骥:《宪法论》第一卷,钱克新译,北京:商务印书馆,1959年,第492-493页。
[26]【法】莱翁·狄骥:《宪法论》第一卷,钱克新译,北京:商务印书馆,1959年,第505页。
[27]【日】美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第二章。
[28]【日】盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,北京:法律出版社,1999年,第22-23页。
[29]【日】盐野宏著:《行政法》,杨建顺译,北京:法律出版社,1999年,第35页。
[30] 诚如W.弗里德曼所言,“戴雪误解”对英国朝野产生了极大影响,“以致于英国迟迟没有对建立妥善的行政法院制度认真考虑,也不承认公法是英国法中另一个和普通法鼎足并立的新兴的法。”(转引自陈新民:《德国公法学基础理论》上册,济南:山东人民出版社,2001年,第105页。)
[31]【英】哈洛、罗林斯:《法律与行政》,北京:商务印书馆,2004年,第二、三、四、八章。
[32]【英】哈洛、罗林斯:《法律与行政》,北京:商务印书馆,2004年,第42-43页。
[33]如今,英国公法学者一般认同公/私法区分在司法审查权、司法程序和司法审查原则三个维度具有独特价值。(Mark Freedland and Jean-Bernard Auby, The Public Law/Private Law Divide, Portland: Hart Publishing, 2006.pp.107-108.)
[34]罗豪才、宋功德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,《中国法学》2005年第5期。
[35]袁曙宏、韩春晖:《社会转型时期的法治发展规律研究》,《法学研究》2006年第4期。
[36]关于法治原则的地域化命题,可以参见袁曙宏、宋功德:《论行政法治原则的地域化》,《南京大学法律评论》2001年冬季号。
[37]我国传统的公法观念包括两个方面:其一是中国古代治国理念中隐藏的智慧,其二是民国初期输入的西方公法观念。由于第二个层面的公法观念基本上是移植西方的相关理念,如织田万著的《清国行政法》和王世杰、钱端升著的《比较宪法》,其公法理念与公法制度、公法实践严重脱节,往往游谈无根,不能成就系统的理论,更难对中国社会产生深远的影响。因此,本文此处所说中国公法传统主要指第一个方面。(【日】织田万撰:《清国行政法》,北京:中国政法大学出版社,2003年;王世杰、钱端升:《比较宪法》,北京:商务印书馆,1999年。)
[38]袁曙宏:“论建立统一的公法学”,载《中国法学》2003年第5期。
[39]“公法与私法的区分,背后是法学家们对国家权力的恐惧和反感。最富代表性的是霍布斯,他将国家比作‘利维坦’,以及孟德斯鸠提出的三权分立、洛克在《政府论》中提出的权利属于人民,托克维尔、卢梭、伏尔泰这些伟人毫无例外对国家和极权持一种对抗的态度。”(参见邓峰:《公法与私法——传统法学的根本立足点》,《资源与人居环境》2007年1月。)
[40]【日】美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第26-27页。
[41]如《论语·子路》曰:“君子和而不同。”《孟子·公孙丑下》曰: “天时不如地利,地利不如人和。”《庄子·山木》曰:“以和为贵,浮游乎万物之祖。”
[42]【美】斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,南京:江苏人民出版社2001年版,导论。
[43]袁曙宏等:《公法学的分散与统一》,北京:北京大学出版社,2007年,第63-64页。
[44]韩春晖:《公法理论的创新与研究范式的突破——对统一公法学的证成性阐释》,《法学论坛》2007年第5期。
[45]【日】美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第23-32页。
[46]袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》下卷,北京:中国人民大学出版社,2005年,第169-170页。
[47]袁曙宏:《论建立统一的公法学》,《中国法学》2003年第5期。
[48]金自宁:《“公法私法化”诸观念反思——以公共行政改革运动为背景》,《浙江学刊》2007年第5期。
[49]罗豪才、宋功德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,《中国法学》2005年第5期。
[50]托马斯·库恩认为,作为一个新范式必须符合两个重要条件:其一是新范式必须看来能解决一些用其他方式难以解决的著名的和广为认知的问题;其二是新范式必须能保留大部分科学通过旧范式所获取的具体解题能力。(【美】托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京:北京大学出版社,2003年,第152页。)
[51]袁曙宏:《论建立统一的公法学》,《中国法学》2003年第5期。
[52] 该书共60余万字,将由北京大学出版社于2008年10月出版。
[53]袁曙宏、宋功德:《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》上卷,北京:中国人民大学出版社,2005年,第104页。
[54]《辞海》(缩印本),上海:上海辞书出版社,1989年,第222页。
[55]梁启超:《清代学术概论》,南京:江苏文艺出版社,2007年,第100页。
[56]韩春晖:《公法理论的创新与研究范式的突破——对统一公法学的证成性阐释》,《法学论坛》2007年第5期。
[57]“这种对统一公法学体系的构建,是一种对法学理论体系化的积极尝试,值得肯定和赞许。但是,这种理论体系化的努力,在当今中国缺少一种制度上的支撑。在没有统一公法制度支持的前提下,不仅会削弱其存在的实践意义,而且还会淡化其理论价值。”(杨解君:《公法(学)研究:“统一”与“分散”的统一》,《法商研究》2005年第3期。)
[58]彭漪涟:《概念论——辨证逻辑的概念理论》,北京:学林出版社,1991年,第2页。