关键词: 行政技术手段/行政决策/行政裁量/法律规制
内容提要: 行政技术手段的采用包括决策和运用二阶段，传统上法律对行政技术手段的调控集中于其运用程序的合法性。然而如果行政机关选择了一个错误的、不合格的甚至无效的技术手段作为其实施行政行为的重要依据，那么当这一错误的行政技术手段被确立为标准而进行运用时，为其制定再完善的程序来监督也是徒劳无益的。应当通过确定行政技术手段决策的行政裁量属性，探求法律规制这种决策行为的可能性及其有效途径。
一、引言：“赵C”案的另一种反思
赵C于1986年7月18日在鹰潭市月湖区出生，出生后就用“赵C”这一姓名在江西省鹰潭市公安局月湖分局进行了户籍登记。2005年，月湖分局又用“赵C”进行了第一代身份证登记，并对该姓名核准，于2005年6月16日签发了身份证，“赵C”的姓名也一直使用至今。2006年8月，赵C到鹰潭月湖区公安分局江边派出所申办二代证时，被告知由于其名字进不了公安部户籍网络程序，不能办理第二代身份证，必须改名。在多次沟通无果的情况下，赵C向鹰潭市月湖区法院提起行政诉讼。经审理，一审月湖区法院认为，原告赵C的“赵”是规范汉字，名“C”既是英文字母，又是汉语拼音字母，也是一种符合国家标准的数字符号，因此，赵C的姓名是符合法律规定的。原告赵C使用该姓名已有二十二年，在使用过程中未给国家、社会及他人造成不利。法院同时认为，赵C于2005年6月进行居民身份证初始登记，经公安机关核准领取了第一代居民身份证，应视为被告作出了具体行政行为。行政行为具有确定力，对行政机关而言，非依法定理由和程序，不得随意改变其行政行为的内容或就同一事项重新作出行政行为。[1]被告鹰潭市公安局月湖分局不服一审判决，提起上诉。在鹰潭市中级人民法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协。2009年2月26日双方最后达成和解。法院于同日对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定：撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。[2]
“赵C”案件尘埃落定，然而其结果仍然值得我们去深思。表面上看，案件最终原被告双方不伤和气，各退一步，皆大欢喜。然而在笔者看来，和解的结果与原告败诉无异，赵C丧失了自己使用二十多年的姓名，唯一值得欣慰的是节约了几十元的手续费。对于本案可以有很多解读的方式，比如赵C的取名是否符合以及适用《中华人民共和国语言文字法》。但萦绕在笔者脑海中挥之不去的问题是，随着人类科学技术的迅猛发展，行政机关在公共管理中所能运用的技术手段在不断丰富和改进，按理公民的权利和自由也应当得到进一步的拓展，但是为什么在某些领域公民的权利反而因此受到了限制？像赵C这样由于行政机关采取新的行政技术手段而导致权利被限制、侵害的案件并非绝无仅有。如著名的杜宝良案中，杜宝良在同一地点被电子眼拍下105次违章，而受到北京交警罚款10500元的处罚。余凌云教授就认为如果不是电子眼拍摄下来，而是交警当场处罚的，那么司机违法次数绝不会达到105次，这暴露出“电子眼执法”的不足。[3]又如重庆万盛区退休职工王新声，每月住房租金补贴79.52元，房管所却不愿将其打入银行卡而要求每月必须由本人亲自签字领取，为此王新声每月要为领取这79.52元房贴而花费往返车费80元。[4]对此我们必须提出这样的疑问：行政技术手段的采用是否需要法律规制，应该如何进行规制？
二、行政技术手段及其传统规制方法
现代化的公共管理活动离不开行政技术手段。所谓行政技术手段，是行政机关及其工作人员在实施管理和服务过程中使用的各种技术设备、方法和措施。如交通管理部门运用红黄绿信号灯指挥交通，在交通要道设置电子眼拍摄交通违章行为；环保部门使用科学仪器对工厂排污进行检测等。科学技术在行政管理中的广泛运用，大大减轻了行政工作负担，提升了行政效率及品质。[5]特别值得一提的是，近年来我国各地政府机关大力推进电子政务建设，为政府管理科学化和现代化提供了强有力的技术支持。学者认为此举将在政府职能的转变、政府效率的提高、政府决策的科学化、政务的公开透明以及政府开支的节约等方面产生重大而深远的影响。[6]
不过，由于行政技术手段对行政相对人的权利义务有关键性的影响，在实务上容易就其合法运用问题引发争议。通常，行政技术手段是行政机关作出行政行为的前提或者基础，行政机关需要根据行政技术手段获得的结果来判断和证明行政相对人行为的合法性。如交通管理部门根据其设置在公路上的摄像机拍摄的照片，确定汽车驾驶员是否有违反交通规则的行为，从而决定是否以及如何对其进行行政处罚。
目前对行政技术手段的法律规制集中于行政技术手段在运用程序上的合法性。人民法院在审查与行政机关的具体行政行为有关的行政技术手段时，主要看其使用是否符合法定程序，进而判断行政机关的行为在程序上是否合法或者行政机关通过行政技术手段获得的证据，是否能够作为证明具体行政行为合法性的根据。这种片面强调对行政技术手段程序规制的做法，应该和司法过于迷信行政事务的专业性有关。传统观念往往认为由于涉及专业技术问题，包括行政相对人、行政复议机关、人民法院等主体都没有能力对行政技术本身的科学合理性作出准确判断。正如1976年的美国四乙铅公司诉环保署案中，Bazelon法官说的：“这些更为微妙，更加不为人所见的科学判断事项，已经完全超越了我们法官的制度能力（Institutional Competence）之外。”[7]
三、行政技术手段的“二阶段”
其实完整地看，一个技术手段运用于行政执法活动需要经过两个阶段：即行政技术手段的“采”和“用”。这一点常常被有意无意地忽略。所谓的“采”是指行政技术手段的判断、选择；“用”是行政技术手段在行政实务上的运用。当公共管理需要使用行政技术手段时，行政机关首先要判断行政活动需要什么样的行政技术手段，在备选的行政技术手段中要选择哪一种技术手段最适用于行政活动，最有助于提高行政效率，更好地对社会进行管理和为公众提供服务。随后行政机关将这些确定下来的行政技术手段运用于行政实务，为行政行为的合法作出，搜集有关证据、提供某种依据。
行政技术手段的两个阶段包括了行政机关的两种行为。其中“采”是行政机关作出某种决定的过程，但是这种行政决定与我们熟悉的作为具体行政行为的行政决定不同。作为具体行政行为的行政决定针对的是外部的公民、法人和其他组织，对他们的权利义务产生直接的影响。如行政处罚决定直接导致相对人人身、财产权利的减损。而对采用某种行政技术手段的决定，针对的是行政机关及其公务人员，不直接针对行政相对人，也不直接导致相对人权利义务的减损，是一种行政系统内部的决定。在公共管理学上称之为行政决策（policy-making），是国家行政机关在依法获得一定行政自主权的情况下，对某种行动方案作出选择时的意志表示。[8]旨在通过对若干个可能行动的方案进行抉择，以期优化地实现预定行政目标的活动。“用”是行政机关运用行政技术手段的行为，是不直接产生法律效果但产生事实效果的行政事实行为。[9]
行政技术手段的“采”是“用”的前提，要正当确立行政技术手段应用的合法性就必须首先规范行政技术手段的决策行为。第一，如果行政机关选择了一个错误的、不合格的甚至无效的技术手段作为其实施行政行为的重要依据，那么当这一错误的行政技术手段被确立为标准而进行运用时，为其制定再完善的程序来监督也是徒劳无益的。以“赵C”案为例，如果公安机关采用的户籍网络程序是不合格的，那么无论行政机关如何依法实施登记手续，有些人的名字依然无法录入该系统之中，公民享有了二十多年的姓名权依然要受到侵害。
第二，对行政技术手段运用的程序控制也不是完全可靠的。因为目前不少行政技术手段的运用并没有具体的程序规定，或者仅有一些行政机关制作的简单的、原则性的规定。在行政执法中一旦没有具体的程序规定或者行政机关只是遵守了自己制定的简陋的程序规定，那么行政相对人的权利和自由依然可能受到不合理的对待。如北京市民喻山澜，就曾以北京顺义区计量检测所并没有开展公路速度监测仪的周期检定工作，因此电子眼拍摄的超速记录没有法律效力为由，起诉要求北京交警部门撤销以超速为由对其的行政处罚。但北京市第二中级人民法院的终审判决驳回了喻的上诉，理由是虽有强制检定规定，但检定程序尚未出台。[10]
所以，传统上对行政技术手段的法律规制方法是有失偏颇的。为了保证行政技术采用的正当性，我们是否应当考虑既要通过制定正当程序来保证第二阶段行政技术手段运用的合法性，更要建立某种法律机制监督第一阶段行政机关对某种行政技术手段的决定、决策行为的合法性。当然，在讨论这个问题之前，我们还必须回答一个很重要的命题：行政机关对某种行政技术手段的决策行为，是应当受到法律某种程度规制的行为，还是不受外部法律规制的“法外权力”。因为如果是后者，那么讨论其法律规制问题就是多余的了。
四、内部行政行为？
我国行政法对行政行为有一种内部行政行为与外部行政行为的分类。其中，内部行政行为一般认为是行政主体在内部行政活动中对行政组织内部及其工作人员作出的行政行为。1990年的《行政诉讼法》第12条第三项规定，“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院2000年关于行政诉讼法的《若干问题的解释》第4条则进一步将这种“奖惩、任免等决定”明确为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。由此，所有内部行政行为都被排除于行政诉讼的受案范围，形成了内部行政行为不可诉的理论和现实。无独有偶，德国法上一直存在着特别权力关系理论。1876年德国法学家拉班德在其著作《德意志帝国之国法》中首先提出了特别权力关系的概念，认为公务员因担任公职而与国家机关形成一定的忠诚与服从关系，这种是一种区别于一般行政关系的公法上的特殊关系。在拉班德学说的基础上，奥托·迈耶进一步完善了特别权力关系理论，他提出特别权力关系是一种特殊公权力关系，故排除依法行政、法律保留原则，行政主体无具体法规依据也可以约束相对人的自由、干涉其权利，同时对特别权力关系内部的权力行为不得争讼。尽管在当代，特别权力关系理论受到一定的修正，但诸多内部行政行为或特别权力行为超脱于司法审查仍然是不争的事实。
但从适用范围上判断，行政技术手段决策并不符合内部行政行为的要求。行政决策是行政机关实施的公务行为，以适用范围为标准可以分为内部行政决策和外部行政决策。前者是单纯就行政机关内部管理事务的决策，与外部行政相对人的权利义务无涉，如在上下级行政机关之间建立电视电话会议系统的决策。后者是行政机关就外部行政管理事务的决策，对行政相对人的权利义务产生间接影响。之所以是间接影响，是因为这种影响还需要通过行政机关实施这些决策事项才能对相对人的权利义务产生事实上的影响。行政技术手段决策属后者，在行政机关对是否采用以及采用何种技术手段作出行政决策之后，有关的执行主体开始运用这一行政技术手段，并作出相应的行政行为，才能导致相对人权利义务的波动。如本文案例中，公安机关对设置公安户籍网络程序的决策本身并不直接影响公民的权利，但是公安机关根据该网络程序的要求进行户籍登记行为，继而作出对赵C不予办理第二代身份证的决定，则导致其姓名权受到限制。所以，行政技术手段的决策是外部行政决策行为，应当受到必要的法律规制。
五、行政技术手段决策的法律规制
行政技术手段的决策从性质上看，是行政裁量行为，属于“抉择”的权力。[11]行政裁量是行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由。[12]具体表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某种法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个，此谓之选择裁量。[13]行政技术手段的决策是行政机关在行政活动中，根据需要决定是否采用以及采用何种行政技术手段的活动，符合行政裁量行为的基本特点。
对行政裁量行为的控制手段有立法、行政和司法三种途径。立法的控制主要是法律规范的明文规定或者从法律规定的整体关联性导出裁量规定。要求行政机关在行使裁量权时除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定裁量范围。[14]行政对裁量权的控制往往在于为其制定通用的裁量标准。尽管行政裁量原本是立法者赋予行政机关在处理个案时根据有关情况自主斟酌、衡量并作出相应的决定。但是这种裁量权在实务中可能被滥用而造成个案处理的不公。为此上级行政机关往往可以通过制定内部裁量标准的方式，规定下级行政机关对某些典型案件做统一性的处理，即所谓的一般裁量。[15]司法对行政裁量行为的控制主要是审查其是否越权或滥用。我国台湾地区司法机关就是运用撤销判决，来消灭或纠正违法行政裁量行为。其“行政诉讼法”第201条规定“行政机关依裁量权所为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权限者为限，行政法院得予撤销。”比较而言，德国对行政裁量权的司法控制更为全面。对于违法的行政裁量行为，一方面通过撤销判决予以纠正，另一方面对于行政机关不作为违反行政裁量要求的，法院可以对其课以义务，要求其依法履行。德联邦《行政法院法》第114条规定：“就行政机关被授予裁量权而言，行政法院也可以审查因超越裁量权的法律限制实施的该裁量行政行为是否违法，审查由于为该授权目的未促使裁量权导致的行政机关拒绝或不履行裁量权是否违法。”[16]
我国对行政裁量权主要在行政内部进行控制。尽管在立法上也规定了不少规制行政裁量权的原则，如《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”。但是行政机关是否在行使裁量权时切实遵守了上述规定，主要还的依赖司法审查的结果。然而一直以来我国行政法理论和实务通说认为，除了依据《行政诉讼法》第54条第四项规定处罚显失公正可变更判决，行政诉讼一般不涉及具体行政行为的合理性问题，司法不对行政裁量进行审查。如此难免使得立法和司法对裁量权控制的可靠性大打折扣。所以在行政实务上，对行政裁量权或者无法可依，听凭行政机关自主决定，或者通过上级行政机关制定的不同效力层次的规范性文件中设定的有关行政裁量行为的标准，进行规范。
行政技术手段决策的法律控制需要行政系统的内部控制，更需要进步一发挥司法审查的功能。通过行政系统内部通过制定统一的裁量标准的方式，固然能对裁量权的行使发挥一定的控制作用，但其不足之处也是显而易见的。一方面严格而统一的裁量标准使得法律授予行政执法机关在个案处理中灵活机动权的丧失，侵害裁量权的本质；[17]另一方面可能导致行政内部规则代替甚至架空立法，使得依法行政陷入重大危机。所以法治国家无不重视行政裁量权的司法审查，通过构建合理有效的司法监督制度，保证裁量权的合法行使。前文已述，法治国家和地区对行政裁量权的司法审查主要关注越权裁量和裁量权的滥用。对此，我国《行政诉讼法》除了规定行政处罚显失公正可以判决变更以外，第54条第二项还规定具体行政行为有超越职权、滥用职权的可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。但这一规定一直以来并没有在司法实务中得到很好地运用，其实它完全可以作为我国司法控制行政裁量权的基本依据。当行政机关行使裁量权超越法律授权的裁量范围或者抵触法律授权的目的、遗漏应当考虑的因素、参杂与授权意旨不相关的因素、违反行政法基本原则乃至宪法关于公民基本权利条款时，[18]人民法院可以作出相应的撤销判决。由此，行政技术手段决策不但可以通过行政系统内部制定统一决策裁量标准的方式进行控制，避免某些行政机关的领导人由于个人因素选择了错误的技术手段；同时还可以通过行政诉讼的方式，赋予有关利害关系人对行政技术手段决策行为提起诉讼的权利，由法院对行政机关的决策行为是否超越职权、滥用职权进行审查，将行政决策这一对行政法领域相对陌生的行为纳入法治的轨道。
注释:
[1]“全国首例公民讨要姓名权案一审宣判法院支持赵C以此名办理二代证”，法制网2008年6月7日，http://www.legaldaily.com.cn/bm/2008-06/07/content_874904.htm（最后访问时间：2009年4月29日）。
[2] “中国首例姓名权案二审：赵C被判更改名字”，搜狐网2009年2月27日，http://news.sohu.com/20090227/n262494828.shtml（最后访问时间：2009年4月29日）。
[3]“105次违法处罚有悖法理专家质疑电子警察”，新华网2005年6月6日http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-06/06/content_3051528.htm（最后访问时间：2009年10月8日）。
[4]网晓磊、周文冲：《住房补贴“折腾人”：领79元要花80元路费》，载2009年9月24日《经济参考报》第1版。
[5] 陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年版，第629页。
[6] 杨兰蓉：“电子政务对政府管理变革的影响”，载《华中科技大学学报（人文社会科学版）》2002年第5期，第48页。
[7] 转引自宋华琳：“制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查”，载《当代法学》2008年第1期，第47页。
[8] [法]夏尔·德巴什：《行政科学》，上海译文出版社2000年版，第62页。
[9] 应松年：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第344页。
[10] 蒋明倬、王寻：“电子眼执法遭质疑猫鼠游戏呼唤合理规则”，载《中国新闻周刊》2007年第2期，第32页。
[11] 杨海坤、李兵：“建立健全科学民主行政决策的法律机制”，载《政治与法律》2006年第3期，第27页。
[12] 翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第237页。
[13] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第125页。
[14] 翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第246页。
[15] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第128页。
[16] [印]M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第154页。
[17] 李震山：《行政法导论》，三民书局2006年版，第292页。
[18] 李震山：《行政法导论》，三民书局2006年版，第289页。
内容提要: 行政技术手段的采用包括决策和运用二阶段，传统上法律对行政技术手段的调控集中于其运用程序的合法性。然而如果行政机关选择了一个错误的、不合格的甚至无效的技术手段作为其实施行政行为的重要依据，那么当这一错误的行政技术手段被确立为标准而进行运用时，为其制定再完善的程序来监督也是徒劳无益的。应当通过确定行政技术手段决策的行政裁量属性，探求法律规制这种决策行为的可能性及其有效途径。
一、引言：“赵C”案的另一种反思
赵C于1986年7月18日在鹰潭市月湖区出生，出生后就用“赵C”这一姓名在江西省鹰潭市公安局月湖分局进行了户籍登记。2005年，月湖分局又用“赵C”进行了第一代身份证登记，并对该姓名核准，于2005年6月16日签发了身份证，“赵C”的姓名也一直使用至今。2006年8月，赵C到鹰潭月湖区公安分局江边派出所申办二代证时，被告知由于其名字进不了公安部户籍网络程序，不能办理第二代身份证，必须改名。在多次沟通无果的情况下，赵C向鹰潭市月湖区法院提起行政诉讼。经审理，一审月湖区法院认为，原告赵C的“赵”是规范汉字，名“C”既是英文字母，又是汉语拼音字母，也是一种符合国家标准的数字符号，因此，赵C的姓名是符合法律规定的。原告赵C使用该姓名已有二十二年，在使用过程中未给国家、社会及他人造成不利。法院同时认为，赵C于2005年6月进行居民身份证初始登记，经公安机关核准领取了第一代居民身份证，应视为被告作出了具体行政行为。行政行为具有确定力，对行政机关而言，非依法定理由和程序，不得随意改变其行政行为的内容或就同一事项重新作出行政行为。[1]被告鹰潭市公安局月湖分局不服一审判决，提起上诉。在鹰潭市中级人民法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协。2009年2月26日双方最后达成和解。法院于同日对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定：撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。[2]
“赵C”案件尘埃落定，然而其结果仍然值得我们去深思。表面上看，案件最终原被告双方不伤和气，各退一步，皆大欢喜。然而在笔者看来，和解的结果与原告败诉无异，赵C丧失了自己使用二十多年的姓名，唯一值得欣慰的是节约了几十元的手续费。对于本案可以有很多解读的方式，比如赵C的取名是否符合以及适用《中华人民共和国语言文字法》。但萦绕在笔者脑海中挥之不去的问题是，随着人类科学技术的迅猛发展，行政机关在公共管理中所能运用的技术手段在不断丰富和改进，按理公民的权利和自由也应当得到进一步的拓展，但是为什么在某些领域公民的权利反而因此受到了限制？像赵C这样由于行政机关采取新的行政技术手段而导致权利被限制、侵害的案件并非绝无仅有。如著名的杜宝良案中，杜宝良在同一地点被电子眼拍下105次违章，而受到北京交警罚款10500元的处罚。余凌云教授就认为如果不是电子眼拍摄下来，而是交警当场处罚的，那么司机违法次数绝不会达到105次，这暴露出“电子眼执法”的不足。[3]又如重庆万盛区退休职工王新声，每月住房租金补贴79.52元，房管所却不愿将其打入银行卡而要求每月必须由本人亲自签字领取，为此王新声每月要为领取这79.52元房贴而花费往返车费80元。[4]对此我们必须提出这样的疑问：行政技术手段的采用是否需要法律规制，应该如何进行规制？
二、行政技术手段及其传统规制方法
现代化的公共管理活动离不开行政技术手段。所谓行政技术手段，是行政机关及其工作人员在实施管理和服务过程中使用的各种技术设备、方法和措施。如交通管理部门运用红黄绿信号灯指挥交通，在交通要道设置电子眼拍摄交通违章行为；环保部门使用科学仪器对工厂排污进行检测等。科学技术在行政管理中的广泛运用，大大减轻了行政工作负担，提升了行政效率及品质。[5]特别值得一提的是，近年来我国各地政府机关大力推进电子政务建设，为政府管理科学化和现代化提供了强有力的技术支持。学者认为此举将在政府职能的转变、政府效率的提高、政府决策的科学化、政务的公开透明以及政府开支的节约等方面产生重大而深远的影响。[6]
不过，由于行政技术手段对行政相对人的权利义务有关键性的影响，在实务上容易就其合法运用问题引发争议。通常，行政技术手段是行政机关作出行政行为的前提或者基础，行政机关需要根据行政技术手段获得的结果来判断和证明行政相对人行为的合法性。如交通管理部门根据其设置在公路上的摄像机拍摄的照片，确定汽车驾驶员是否有违反交通规则的行为，从而决定是否以及如何对其进行行政处罚。
目前对行政技术手段的法律规制集中于行政技术手段在运用程序上的合法性。人民法院在审查与行政机关的具体行政行为有关的行政技术手段时，主要看其使用是否符合法定程序，进而判断行政机关的行为在程序上是否合法或者行政机关通过行政技术手段获得的证据，是否能够作为证明具体行政行为合法性的根据。这种片面强调对行政技术手段程序规制的做法，应该和司法过于迷信行政事务的专业性有关。传统观念往往认为由于涉及专业技术问题，包括行政相对人、行政复议机关、人民法院等主体都没有能力对行政技术本身的科学合理性作出准确判断。正如1976年的美国四乙铅公司诉环保署案中，Bazelon法官说的：“这些更为微妙，更加不为人所见的科学判断事项，已经完全超越了我们法官的制度能力（Institutional Competence）之外。”[7]
三、行政技术手段的“二阶段”
其实完整地看，一个技术手段运用于行政执法活动需要经过两个阶段：即行政技术手段的“采”和“用”。这一点常常被有意无意地忽略。所谓的“采”是指行政技术手段的判断、选择；“用”是行政技术手段在行政实务上的运用。当公共管理需要使用行政技术手段时，行政机关首先要判断行政活动需要什么样的行政技术手段，在备选的行政技术手段中要选择哪一种技术手段最适用于行政活动，最有助于提高行政效率，更好地对社会进行管理和为公众提供服务。随后行政机关将这些确定下来的行政技术手段运用于行政实务，为行政行为的合法作出，搜集有关证据、提供某种依据。
行政技术手段的两个阶段包括了行政机关的两种行为。其中“采”是行政机关作出某种决定的过程，但是这种行政决定与我们熟悉的作为具体行政行为的行政决定不同。作为具体行政行为的行政决定针对的是外部的公民、法人和其他组织，对他们的权利义务产生直接的影响。如行政处罚决定直接导致相对人人身、财产权利的减损。而对采用某种行政技术手段的决定，针对的是行政机关及其公务人员，不直接针对行政相对人，也不直接导致相对人权利义务的减损，是一种行政系统内部的决定。在公共管理学上称之为行政决策（policy-making），是国家行政机关在依法获得一定行政自主权的情况下，对某种行动方案作出选择时的意志表示。[8]旨在通过对若干个可能行动的方案进行抉择，以期优化地实现预定行政目标的活动。“用”是行政机关运用行政技术手段的行为，是不直接产生法律效果但产生事实效果的行政事实行为。[9]
行政技术手段的“采”是“用”的前提，要正当确立行政技术手段应用的合法性就必须首先规范行政技术手段的决策行为。第一，如果行政机关选择了一个错误的、不合格的甚至无效的技术手段作为其实施行政行为的重要依据，那么当这一错误的行政技术手段被确立为标准而进行运用时，为其制定再完善的程序来监督也是徒劳无益的。以“赵C”案为例，如果公安机关采用的户籍网络程序是不合格的，那么无论行政机关如何依法实施登记手续，有些人的名字依然无法录入该系统之中，公民享有了二十多年的姓名权依然要受到侵害。
第二，对行政技术手段运用的程序控制也不是完全可靠的。因为目前不少行政技术手段的运用并没有具体的程序规定，或者仅有一些行政机关制作的简单的、原则性的规定。在行政执法中一旦没有具体的程序规定或者行政机关只是遵守了自己制定的简陋的程序规定，那么行政相对人的权利和自由依然可能受到不合理的对待。如北京市民喻山澜，就曾以北京顺义区计量检测所并没有开展公路速度监测仪的周期检定工作，因此电子眼拍摄的超速记录没有法律效力为由，起诉要求北京交警部门撤销以超速为由对其的行政处罚。但北京市第二中级人民法院的终审判决驳回了喻的上诉，理由是虽有强制检定规定，但检定程序尚未出台。[10]
所以，传统上对行政技术手段的法律规制方法是有失偏颇的。为了保证行政技术采用的正当性，我们是否应当考虑既要通过制定正当程序来保证第二阶段行政技术手段运用的合法性，更要建立某种法律机制监督第一阶段行政机关对某种行政技术手段的决定、决策行为的合法性。当然，在讨论这个问题之前，我们还必须回答一个很重要的命题：行政机关对某种行政技术手段的决策行为，是应当受到法律某种程度规制的行为，还是不受外部法律规制的“法外权力”。因为如果是后者，那么讨论其法律规制问题就是多余的了。
四、内部行政行为？
我国行政法对行政行为有一种内部行政行为与外部行政行为的分类。其中，内部行政行为一般认为是行政主体在内部行政活动中对行政组织内部及其工作人员作出的行政行为。1990年的《行政诉讼法》第12条第三项规定，“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。最高人民法院2000年关于行政诉讼法的《若干问题的解释》第4条则进一步将这种“奖惩、任免等决定”明确为“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。由此，所有内部行政行为都被排除于行政诉讼的受案范围，形成了内部行政行为不可诉的理论和现实。无独有偶，德国法上一直存在着特别权力关系理论。1876年德国法学家拉班德在其著作《德意志帝国之国法》中首先提出了特别权力关系的概念，认为公务员因担任公职而与国家机关形成一定的忠诚与服从关系，这种是一种区别于一般行政关系的公法上的特殊关系。在拉班德学说的基础上，奥托·迈耶进一步完善了特别权力关系理论，他提出特别权力关系是一种特殊公权力关系，故排除依法行政、法律保留原则，行政主体无具体法规依据也可以约束相对人的自由、干涉其权利，同时对特别权力关系内部的权力行为不得争讼。尽管在当代，特别权力关系理论受到一定的修正，但诸多内部行政行为或特别权力行为超脱于司法审查仍然是不争的事实。
但从适用范围上判断，行政技术手段决策并不符合内部行政行为的要求。行政决策是行政机关实施的公务行为，以适用范围为标准可以分为内部行政决策和外部行政决策。前者是单纯就行政机关内部管理事务的决策，与外部行政相对人的权利义务无涉，如在上下级行政机关之间建立电视电话会议系统的决策。后者是行政机关就外部行政管理事务的决策，对行政相对人的权利义务产生间接影响。之所以是间接影响，是因为这种影响还需要通过行政机关实施这些决策事项才能对相对人的权利义务产生事实上的影响。行政技术手段决策属后者，在行政机关对是否采用以及采用何种技术手段作出行政决策之后，有关的执行主体开始运用这一行政技术手段，并作出相应的行政行为，才能导致相对人权利义务的波动。如本文案例中，公安机关对设置公安户籍网络程序的决策本身并不直接影响公民的权利，但是公安机关根据该网络程序的要求进行户籍登记行为，继而作出对赵C不予办理第二代身份证的决定，则导致其姓名权受到限制。所以，行政技术手段的决策是外部行政决策行为，应当受到必要的法律规制。
五、行政技术手段决策的法律规制
行政技术手段的决策从性质上看，是行政裁量行为，属于“抉择”的权力。[11]行政裁量是行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由。[12]具体表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某种法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个，此谓之选择裁量。[13]行政技术手段的决策是行政机关在行政活动中，根据需要决定是否采用以及采用何种行政技术手段的活动，符合行政裁量行为的基本特点。
对行政裁量行为的控制手段有立法、行政和司法三种途径。立法的控制主要是法律规范的明文规定或者从法律规定的整体关联性导出裁量规定。要求行政机关在行使裁量权时除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定裁量范围。[14]行政对裁量权的控制往往在于为其制定通用的裁量标准。尽管行政裁量原本是立法者赋予行政机关在处理个案时根据有关情况自主斟酌、衡量并作出相应的决定。但是这种裁量权在实务中可能被滥用而造成个案处理的不公。为此上级行政机关往往可以通过制定内部裁量标准的方式，规定下级行政机关对某些典型案件做统一性的处理，即所谓的一般裁量。[15]司法对行政裁量行为的控制主要是审查其是否越权或滥用。我国台湾地区司法机关就是运用撤销判决，来消灭或纠正违法行政裁量行为。其“行政诉讼法”第201条规定“行政机关依裁量权所为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权限者为限，行政法院得予撤销。”比较而言，德国对行政裁量权的司法控制更为全面。对于违法的行政裁量行为，一方面通过撤销判决予以纠正，另一方面对于行政机关不作为违反行政裁量要求的，法院可以对其课以义务，要求其依法履行。德联邦《行政法院法》第114条规定：“就行政机关被授予裁量权而言，行政法院也可以审查因超越裁量权的法律限制实施的该裁量行政行为是否违法，审查由于为该授权目的未促使裁量权导致的行政机关拒绝或不履行裁量权是否违法。”[16]
我国对行政裁量权主要在行政内部进行控制。尽管在立法上也规定了不少规制行政裁量权的原则，如《行政处罚法》第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”。但是行政机关是否在行使裁量权时切实遵守了上述规定，主要还的依赖司法审查的结果。然而一直以来我国行政法理论和实务通说认为，除了依据《行政诉讼法》第54条第四项规定处罚显失公正可变更判决，行政诉讼一般不涉及具体行政行为的合理性问题，司法不对行政裁量进行审查。如此难免使得立法和司法对裁量权控制的可靠性大打折扣。所以在行政实务上，对行政裁量权或者无法可依，听凭行政机关自主决定，或者通过上级行政机关制定的不同效力层次的规范性文件中设定的有关行政裁量行为的标准，进行规范。
行政技术手段决策的法律控制需要行政系统的内部控制，更需要进步一发挥司法审查的功能。通过行政系统内部通过制定统一的裁量标准的方式，固然能对裁量权的行使发挥一定的控制作用，但其不足之处也是显而易见的。一方面严格而统一的裁量标准使得法律授予行政执法机关在个案处理中灵活机动权的丧失，侵害裁量权的本质；[17]另一方面可能导致行政内部规则代替甚至架空立法，使得依法行政陷入重大危机。所以法治国家无不重视行政裁量权的司法审查，通过构建合理有效的司法监督制度，保证裁量权的合法行使。前文已述，法治国家和地区对行政裁量权的司法审查主要关注越权裁量和裁量权的滥用。对此，我国《行政诉讼法》除了规定行政处罚显失公正可以判决变更以外，第54条第二项还规定具体行政行为有超越职权、滥用职权的可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。但这一规定一直以来并没有在司法实务中得到很好地运用，其实它完全可以作为我国司法控制行政裁量权的基本依据。当行政机关行使裁量权超越法律授权的裁量范围或者抵触法律授权的目的、遗漏应当考虑的因素、参杂与授权意旨不相关的因素、违反行政法基本原则乃至宪法关于公民基本权利条款时，[18]人民法院可以作出相应的撤销判决。由此，行政技术手段决策不但可以通过行政系统内部制定统一决策裁量标准的方式进行控制，避免某些行政机关的领导人由于个人因素选择了错误的技术手段；同时还可以通过行政诉讼的方式，赋予有关利害关系人对行政技术手段决策行为提起诉讼的权利，由法院对行政机关的决策行为是否超越职权、滥用职权进行审查，将行政决策这一对行政法领域相对陌生的行为纳入法治的轨道。
注释:
[1]“全国首例公民讨要姓名权案一审宣判法院支持赵C以此名办理二代证”，法制网2008年6月7日，http://www.legaldaily.com.cn/bm/2008-06/07/content_874904.htm（最后访问时间：2009年4月29日）。
[2] “中国首例姓名权案二审：赵C被判更改名字”，搜狐网2009年2月27日，http://news.sohu.com/20090227/n262494828.shtml（最后访问时间：2009年4月29日）。
[3]“105次违法处罚有悖法理专家质疑电子警察”，新华网2005年6月6日http://news.xinhuanet.com/newscenter/2005-06/06/content_3051528.htm（最后访问时间：2009年10月8日）。
[4]网晓磊、周文冲：《住房补贴“折腾人”：领79元要花80元路费》，载2009年9月24日《经济参考报》第1版。
[5] 陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年版，第629页。
[6] 杨兰蓉：“电子政务对政府管理变革的影响”，载《华中科技大学学报（人文社会科学版）》2002年第5期，第48页。
[7] 转引自宋华琳：“制度能力与司法节制——论对技术标准的司法审查”，载《当代法学》2008年第1期，第47页。
[8] [法]夏尔·德巴什：《行政科学》，上海译文出版社2000年版，第62页。
[9] 应松年：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，第344页。
[10] 蒋明倬、王寻：“电子眼执法遭质疑猫鼠游戏呼唤合理规则”，载《中国新闻周刊》2007年第2期，第32页。
[11] 杨海坤、李兵：“建立健全科学民主行政决策的法律机制”，载《政治与法律》2006年第3期，第27页。
[12] 翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第237页。
[13] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第125页。
[14] 翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第246页。
[15] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第128页。
[16] [印]M·P·赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第154页。
[17] 李震山：《行政法导论》，三民书局2006年版，第292页。
[18] 李震山：《行政法导论》，三民书局2006年版，第289页。