引言
中国大陆（以下简称"大陆"）迄今未制定民法典。由居于基本法地位的现行民法通则（1986），统率物权法（2007）、合同法（1999）、婚姻法（1980、2001修改）、收养法（1991）、继承法（1985）和侵权责任法（2009）等民事单行法，构成现行民事立法体系。现行民法通则，不是民法典的总则，它不仅规定民法总则的内容（第1、2、3、4、7章），还规定有民法分则的内容（第5、6章）及国际私法的内容（第8章）。侵权责任法之制定，是以民法通则第6章民事责任的第1节"一般规定"、第3节"侵权的民事责任"、第4节"承担民事责任的方式"为基础，总结民法通则实施以来的裁判实践经验和民法理论研究成果，并广泛参考借鉴发达国家和地区的经验，包括参考借鉴中国台湾地区（以下简称"台湾"）的经验。
一、法律结构与立法模式
本法采"总则、分则"结构。"总则"3章：第1章一般规定（第1－5条）；第2章责任构成和责任方式（第6－25条）；第3章不承担责任和减轻责任的情形（第26－31条）；"分则"8章：第4章关于责任主体的特殊规定（第32－40条）；第5章产品责任（第41－47条）；第6章机动车交通事故责任（第48－53条）；第7章医疗损害责任（第54－64条）；第8章环境污染责任（第65－68条）；第9章高度危险责任（第69－77条）；第10章饲养动物损害责任（第78－84条）；第11章物件损害责任（第85－91条）；第12章附则（第92条）。共12章，92个条文。此与台湾侵权行为法的结构不同。1
须说明的是，第4章实际是监护人责任、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的"杂烩"，虽以"关于责任主体的特别规定"为章名，但仍属于分则性规定。法律草案之执笔人未必不知本章章名之不妥，问题是因本章内容之"杂"而难于确定一个适当的章名。2
大陆民法学界关于侵权责任法的制定，有两种立法模式。第1种立法模式，强调借鉴英美法的经验，制定"涵盖社会生活中的全部损害类型"的所谓"大侵权法"，主张"尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型"，亦即所谓"类型化"立法模式。3第2种立法模式，即"一般条款＋特别列举"模式，主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验，设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础，然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定，不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。4
本法并未涵盖社会生活中的全部损害类型，其第5章规定产品责任、第6章规定机动车交通事故责任、第7章规定医疗损害责任、第8章规定环境污染责任、第9章规定高度危险责任、第10章规定饲养动物损害责任、第11章规定物件损害责任，再加上第4章规定的监护人责任、使用人责任、网络侵权责任和违反安全保障义务的责任，总共是11种侵权行为类型，接近于前述第2种立法模式。
二、一般条款、保护客体
第二条："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。"
民法理论上所谓侵权法"一般条款"，或称"概括条款"，是指侵权责任法基础性的规定。"一般条款"，应当包含三项要素：保护客体、归责事由、责任形式。5本条第1款规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任"。其中，"民事权益"为保护客体，并由本条第2款进一步对"民事权益"予以限定；"依照本法"，指依照本法关于侵权责任之归责事由的规定，及依照本法关于应承担侵权责任之责任形式的规定。6可见本法第2条为侵权责任法"一般条款"。此与台湾民法第184条规定三个独立的侵权行为类型、三个独立的请求权基础，显然不同。7
现行民法通则第106条第2款规定"侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身"，并未限定于"财产权"、"人身权"。据此，民法理论和裁判实践，解释侵权法保护客体不以"民事权利"为限，包括"财产权"、"人身权"，及尚不构成权利的"财产利益"、"人身利益"。无论侵害民事权利，或者侵害民事权利之外的合法利益，均可成立侵权责任。
本条第1款，在民法通则第106条第2款规定基础上，根据民法通则实施以来的民法理论和实践经验，用"民事权益"概念代替原文所谓"财产、人身"，作为侵权责任法保护客体。并且设立第2款，以列举方式规定"民事权益"定义。作为侵权法保护客体的"民事权益"，包括"民事权利"和尚不构成民事权利的"合法利益"。从本条第2款所列举的18种民事权利可知，此"民事权利"，以"绝对权"为限。8民事权利之外的"合法利益"，包括人身利益和财产利益。9
按照大陆民法理论和实践，关于侵权责任之成立，无所谓"违法性"要件，民法通则关于侵权责任的规定，亦仅规定"侵害"，而未规定"不法侵害"或者"违法侵害"，裁判实践中，凡"侵害"他人民事权益，均可成立侵权责任。因此，本法第2条及以下条文均仅言"侵害"，而不论"侵害"之是否属于"不法"。此与台湾民法（第184条）关于侵权行为之规定明示"不法侵害"，须以侵害行为之具有"不法性"作为侵权责任之成立要件，显然不同。10
三、归责事由
（一）本法采二元归责
大陆民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓"三原则说"、"二原则说"和"一原则说"。所谓"三原则说"，认为大陆侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓"二原则说"，认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓"公平责任"，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于"特殊救济措施"，并非归责原则。所谓"一原则说"，认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于"例外规定"，不得称为归责原则。11
在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案（第二次审议稿）》所作说明，明确指出"我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则"12。本法第6条是关于过错责任原则的规定；第7条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取"二原则说"，应无疑义。
（二）过错责任原则
第六条规定："行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。"
本条第1款关于过错责任原则的规定，是以民法通则第106条第2款的规定13为基础，加以简化而成，更加简明、准确，符合过错责任原则的本意。本条第2款，关于"过错推定"的规定，是新增的。从第2款的编排位置可知，起草人并未将"过错推定"作为一项单独的"归责原则"，而是作为本条第1款"过错责任原则"的特别规定。
按照本条规定，凡属于法律规定"推定过错"的案型，应适用第2款规定，举证责任及举证不能的后果由被告（加害人）负担；凡属于法律未规定"推定过错"的案型，则应适用第1款规定，举证责任及举证不能的后果由原告（受害人）负担。
须特别说明，本法"分则"8章，大抵采无过错责任，唯有第7章（医疗损害责任）属于过错责任。第54条规定"医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任"。14考虑到因诊疗活动的特殊性，具体案件审理中往往难于判断是否存在过错，且举证不能的后果，无论归属于患者方面或者医疗机构方面，均有失公正。因此，本章关于医疗活动中的过错判断，采取"过错客观化"方法，于第55条规定医务人员的"说明义务"15，第57条规定诊疗活动一般注意义务应以"当时的医疗水平"为判断标准16，第58条规定有本条列举的三种情形之一的，"推定医疗机构有过错" 。17
本法规定"推定行为人有过错"的案型，主要是：第38条关于无行为能力人在幼儿园、学校受人身损害责任的规定、第81条关于动物园的动物致人损害责任的规定、第85条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定、第87条关于高楼抛物损害补偿的规定、第88条关于堆放物倒塌损害责任的规定、第90条关于林木折断致人损害责任的规定、第91条第2款关于窨井等地下设施损害责任的规定。可见，本法关于推定过错的规定，除第38条规定之外，都是"物（包括动物）"造成的损害，即传统民法所谓"准侵权"。
按照台湾民法的规定，适用"推定过失责任"的侵权行为类型，包括：监护人责任（第187条）、雇用人责任（第188条）、动物占有人责任（第190条第1项）、工作物所有人责任（第191条）、商品制造人责任（第191条之1）、动力车驾驶人责任（第191条之2）、危险制造人责任（第191条之3）。两相比较，推定过错（过失）责任之适用范围，大陆侵权法较窄，而台湾侵权法较宽，且台湾侵权法规定为推定过失责任的案型，在大陆侵权责任法往往规定为无过错责任。
（三）无过错责任原则
第七条规定："行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。"
按照本法内部逻辑关系，第7条关于无过错责任原则的规定，其法律意义仅在排除第6条过错责任原则之适用。第7条关于无过错责任原则的规定本身，并不具有作为裁判根据的意义。要对某种侵权案件适用无过错责任原则，必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。凡本法或者其他法律未明确规定为无过错责任的案型，均应属于本法第6条过错责任原则的适用范围。
本法规定适用无过错责任原则的案型，包括：监护人责任（第32条）；使用人责任（第34、35条）；产品生产者责任（第41条）；机动车交通事故责任（第48条、道交法76条）18；环境污染责任（第65条）；高度危险作业损害责任（第69条）；民用核损害责任（第70条）；民用航空器损害责任（第71条）；占有、使用高度危险物损害责任（第72条）；从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任（第73条）；遗失、抛弃高度危险物损害责任（第74条）；非法占有高度危险物损害责任（第75条）；饲养的动物致人损害责任（第78、79、80、82条）；建筑物倒塌致人损害责任（第86条）；公共场所等挖坑损害责任（第91条）。
须注意的是，台湾民法，关于侵权行为，坚持过失责任原则，加害人不法侵害他人权益时，须有故意或过失始应承担侵权责任。依过失责任原则，应由受害人对加害人过失负担举证责任（第184条）；为保护受害人，特设关于推定过失责任的规定（第187－191条之3），以免除受害人证明加害人过失之举证责任。
台湾民法上的无过失侵权责任，规定在若干特别法，主要是：汽车、电车运输业者责任（公路法第64条第1项）；大众捷运系统业者责任（大众捷运法第46条第1项）；民用航空器所有人责任（民用航空法第89条）；核设施经营者责任（核子损害赔偿法第18条）；产品责任及服务责任（消费者保护法第7条第1项）。上述特别法关于无过失责任的规定，均着眼于各别危险之物（设施）或者活动，并未采概括条款，在比较法上最具特色的是消费者保护法关于服务无过失责任的规定。19
四、多数人的侵权行为
（一）共同侵权行为
第八条规定："二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。"
第十一条规定："二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。"
现行民法通则第130条规定："二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。"民法理论和实践，关于共同侵权行为之成立，是否以各行为人间存在"意思联络"为要件，存在分歧意见。20最高人民法院关于人身损害赔偿的解释，以民法通则第130条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种：一是"共同故意或者共同过失"的共同侵权；二是"侵害行为直接结合发生同一损害后果"的共同侵权。
本法肯定裁判实践的上述思路，就共同侵权行为，分设为两个条文，第8条规定"共同实施"的共同侵权行为，第11条规定"分别实施"的共同侵权行为。唯须注意，本法将共同侵权行为作为侵权责任法共同制度规定于"总则"，此与台湾民法将共同侵权行为作为特殊侵权行为之一（第185条）加以规定21，稍有不同。
第8条所谓"共同实施"一语，指行为人就侵权行为之实施有"意思联络"。若无"意思联络"，不得称为"共同实施"，而应属于"分别实施"。故第8条所谓"共同实施"的共同侵权行为，相当于台湾司法院例变字第1号所谓"主观（意思联络）共同加害行为"；第11条所谓"分别实施"的共同侵权行为，相当于台湾司法院例变字第1号所谓"客观（行为关联）共同加害行为"。22
（二）教唆和帮助
第九条规定："教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。"
大陆民法所谓"教唆"，台湾民法称为"造意"。台湾民法第185条第2项规定，"造意人及帮助人，视为共同行为人"，即将教唆、帮助他人实施侵权行为，"视为"共同侵权行为。本法在共同侵权行为（第8、11条）之外，将"教唆、帮助"规定为一种独立的侵权行为类型，并根据教唆、帮助的对象之属于成年人或者未成年人，分设为两款规定。本条第1款规定"教唆、帮助"成年人，教唆人、帮助人"应当与行为人承担连带责任"。此与台湾民法第185条第2项规定，并无实质的区别。
但本条第2款针对教唆、帮助"未成年人"设立特别规则，既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任，亦未采第二次审议稿的办法，明确区别规定为承担"全部责任"、"主要责任"或"相应的责任"23，而是笼统规定为教唆人、帮助人应当"承担侵权责任"，其立法理由何在？
从本条第2款修改情形，可推知立法者所作政策考虑是：如本款明确规定教唆人、帮助人与行为人"承担连带责任"，将难于体现对教唆人、帮助人惩戒之目的，且在被教唆、帮助的未成年人（其家庭或监护人）经济地位较优时，受害人将选择请求该未成年人承担全部赔偿责任，而有使教唆人、帮助人逃脱责任之虞；如按照第二次审议稿区别规定为承担"全部责任"、"主要责任"、"相应的责任"，则在教唆人、帮助人无赔偿资力的情形，受害人有难于获得全部赔偿甚至难于获得赔偿之虞。
立法者为摆脱此两难困境，干脆将教唆、帮助未成年人实施侵权行为之侵权责任承担，委托人民法院根据具体案情裁量决定，故本款仅笼统规定为"应当承担侵权责任"。人民法院依据此项委托授权，于审理教唆、帮助未成年人实施侵权行为之个案时，如教唆人、帮助人有赔偿资力，当然可以判决其承担"全部责任"、"主要责任"或者"相应的责任"；如教唆人、帮助人不具有赔偿资力，则可判决教唆人、帮助人与行为人承担连带责任，以保障受害人能够获得完全的赔偿。
（三）共同危险行为
第十条规定："二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体加害人的，由加害人承担侵权责任；不能确定具体加害人的，行为人承担连带责任。"
民法理论和裁判实践上有所谓"共同危险行为"，指二人以上实施加害行为，各加害行为均可能造成损害，而不能确定具体加害人的情形。台湾民法（第185条第1项后段）规定，准用关于共同侵权行为的规定，使各行为人对受害人承担连带责任，称为准共同侵权行为，又称为共同危险行为。24现行民法通则并未规定"共同危险行为"，但民法理论和裁判实践，认可"共同危险行为"之存在。25起草人在总结民法理论和实践经验的基础上，将"共同危险行为"作为一种单独的侵权行为类型加以规定，而与台湾民法稍有不同。
按照第10条的规定，构成共同危险行为的要件有三：一是行为人为多数，即条文所谓"二人以上"；二是行为本身具有危险性，即条文所谓"危及他人人身、财产安全的行为"；三是"不能确定具体加害人"。符合这三项要件，即应成立"共同危险行为"，而由各行为人对受害人承担连带责任。至于参与共同危险行为之人，可以通过证明损害后果不是自己的行为所造成而免于承担责任（即因果关系抗辩），自不待言。26
（四）原因竞合
第十二条规定："二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。"
侵权法上所谓"原因竞合"，是指多个原因造成同一损害结果而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。现行民法通则未规定"原因竞合"，而民法理论和裁判实践在"共同侵权行为"之外认可"原因竞合"的存在。27起草人在总结民法理论和裁判实践的基础上，专设本条规定"原因竞合"。28
按照本条规定，构成"原因竞合"的要件有三：一是"二人以上分别实施"，以区别于第8条"共同实施"的共同侵权行为。须特别说明的是，对于"二人以上分别实施"之"二人"不应拘泥，实际情形可能是"二人以上"分别实施的行为发生"竞合"，也可能是"一人"或者"数人"分别实施的行为与"一物"或者"数物"的"危险性"发生"竞合"。二是"造成同一损害"。此项要件之着重点在损害之"同一性"，即造成的损害是"一个"，而不是"两个"或者"多个"。三是各个原因"都不足以造成全部损害"。此项要件的着重点是，各个原因都不足以造成"损害"或者不足以造成"全部损害"，必须各个原因"结合"才造成"全部损害"。反之，如果各个原因"都足以造成全部损害"，则应根据本法第11条的规定成立"客观（行为关联）"的共同侵权行为，而由各行为人承担连带责任。
按照本条规定，构成"原因竞合"的法律效果是："能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。"条文未明示"确定责任大小"的标准，按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第3条第2款，应当以"过失大小"或者"原因力比例"为标准。如果既难于比较"过失大小"，也难于比较"原因力比例"，则应当根据本条末句，使各责任人平均承担赔偿责任。
五、人身损害的赔偿
第十六条规定："侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。"
第十七条规定："因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。"
本法第16条规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目。但在同一事故造成多人死亡时，为便于解决纠纷，避免所谓"同命不同价"的不合理结果，实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。起草人将此项实践经验，上升为法律规则，规定第17条。
大陆民法所谓"死亡赔偿金"，性质上是对死者遗属的精神损害赔偿，学术界无争议。其根据，是现行民法通则第九条关于自然人的权利能力始于出生终于死亡的规定。29所谓"残疾赔偿金"，究竟属于对残疾者的精神损害赔偿，抑或属于对残疾者"逸失利益"之赔偿，学术界存在分歧。值得注意的是，最高人民法院关于精神损害赔偿的解释（2001），已将残疾赔偿金和死亡赔偿金，定性为精神损害赔偿。30此项解释表明，将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，是大陆裁判实践的一贯立场。因此，本法第16条、第17条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金，属于精神损害赔偿，而不是所谓"逸失利益"赔偿。
须补充说明的是，最高人民法院虽然将残疾赔偿金和死亡赔偿金定性为精神损害赔偿，但在裁判实践中具体计算残疾赔偿金和死亡赔偿金的数额，仍然采用与"遗失利益赔偿"大体相同的计算方法。31这样计算得出的残疾赔偿金和死亡赔偿金，虽然性质上属于对残疾者本人或对死者遗属的精神损害赔偿，但在给予残疾者本人或死者遗属精神抚慰的同时，当然可以作为"被扶养人生活费"之用，因此本条不再规定"被扶养人生活费"一项。32
六、财产损失的计算
第十九条规定："侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。"
损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害，故应根据受害人实际受到的财产损失，确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。本条明示"按照损失发生时的市场价格"，此与台湾法院解释33，不同。台湾法院解释"应以起诉时之市价为准，被害人于起诉前已曾为请求者，以请求时之市价为准"，"被害人如能证明在请求或起诉前有具体事实，可以获得较高之交换价格者，应以该较高之价格为准"。台湾法院此项解释，较本条规定以"损失发生时"的市价为准，似更为合理。
本条所谓"其他方式"，指依法不能自由买卖的"财产"，因无"市场价格"，只能采用别的计算方式。依解释，此所谓"其他方式"包括：于法律、行政法规、部门规章规定有计算标准的情形，指采用该规定的计算标准；无规定的计算标准，当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额；在既没有规定的计算标准，也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形，法庭可以根据公平原则确定赔偿金额，自不待言。
七、侵害人身权益造成财产损失的赔偿
第二十条规定："侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定的，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院起诉的，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。"
人身权益受侵害，因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值，往往难以计算受害人所遭受实际财产损失。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。若干年前某地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件，即已采用这一办法。本条将此项实践做法上升为法律条文，具有意义。
须注意的是，侵害"人身权益"中的"生命、身体、健康"所造成的财产损失（及非财产损失）之计算，已在本法第16条规定。因此，本条第2句"被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿"，应指侵害"生命、身体、健康"之外的"人身权益"，如侵害姓名、肖像、名誉、隐私等的情形。