在各国关于“群体性纠纷解决机制”的讨论中，团体诉讼经常作为一种制度样本而被屡屡提起。不过，对于欧陆之外的法学家而言，真正理解这一制度却并不容易。单单关注法条显然不够；德国学者关于现行法的法解释学和法政策学论著，也不能提供直接的帮助。对于缺乏必要背景知识的“他者”而言，这类著作总给人雾里看花、隔靴搔痒的印象。为了冲破隔阂，获得关于一种外国制度的“整体的理解”，一个很直接、也很直观的方法是历史考察。一旦厘清了一种制度的来龙去脉，我们就有可能理解这种制度的功能及其实现这种功能的方式，进而评价这种制度在比较法上的意义。

在德国法上，1896年《反不正当竞争法》（UWG）最先规定了团体诉讼。1976年，《一般商业条款法》（AGBG）颁布，由此团体诉讼获得另一个重要的发展空间。2001年，《一般商业条款法》废除，其程序性规定由新颁布的《不作为之诉法》（UKLaG）取代。此外，在《反限制竞争法》(GWB)、《商标法》（MarkenG）、《电信法》（TKG）、《医院收费法》（KHEntgG）中，也有关于团体诉讼的规定。不过，这些规定多数是对《反不正当竞争法》和《不作为之诉法》的援引，就适用范围和理论意义而言，这两部法律上的团体诉讼无疑构成了德国团体诉讼的主体。鉴于此，本文的考察范围仅限于团体诉讼在这两部法律中的发展。

一、团体诉讼的诞生：1896年《反不正当竞争法》

（一）1896年《反不正当竞争法》

1896年5月27日，德国皇帝威廉二世在其游艇“亚利桑德里亚”号上签署了德国史上第一部《反不正当竞争法》。[1]该法第1条第1段规定：[2]

“就在公开宣传或者广告发布当中，针对大量人群，就其商业状况，特别是就商品或者经营服务的构成、加工方式、价格计算，商品的供货方式和供货渠道，商誉的拥有，销售的原因和目的，作出不实际的、足以造成其出价特别便宜的印象的事实陈述的主体，可以就其不实陈述行使不作为请求权。该请求权可以由任何生产、提供相同或者相近产品和服务的经营者，或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体[3]行使。”

这是德国法上关于团体诉讼的最早规定。与今天人们熟悉的团体诉讼相比，1896年《反不正当竞争法》上的团体诉讼有两个的特点：首先，团体诉讼的适用范围仅限于欺骗性商业宣传；其次，具有团体诉讼资格的主体仅限于维护工商业利益的团体。

第一个特点与1896年《反不正当竞争法》的结构直接相关。作为德国《反不正当竞争法》立法的早期尝试，该法中没有规定所谓的“一般条款”——即对不正当竞争行为的概括性禁止。尽管此前已有学者建议在《不正当竞争法》中引入一般条款，但是立法者并未接受这种意见。在立法者看来，这样的条款在实践中作用不大，因为，即便是此前已经规定在其他法律中的一般条款，法官也从来没有援引过。[4]为此，它只是规定了五种在当时看来必须禁止的不正当竞争行为，以及对这些行为的追诉方式。[5]在这五种不正当竞争行为当中，欺骗性宣传的涉及面最广。

第二个特点与立法过程中的某种妥协有关。早期的草案曾经规定，针对欺骗性宣传活动，不仅经营者可以提起不作为之诉，经营者团体也可以提起。[6]因为人们担心，竞争者会出于诉讼费用的风险而不愿提起不作为之诉，由此该法在现实中的执行效果就会大打折扣。[7]在1894年10月的专家讨论会结束后，主持立法工作的Carl Hauss甚至决定采纳Stegemanns提出并被专家会议采纳的观点，将提起不作为之诉的资格原则上扩至所有经营者团体。[8]但在后来的公开讨论中，这一规定招致广泛批评。批评者认为，这种诉讼资格的扩张有可能导致滥诉；为此，有批评者甚至主张取消该条规定。此时，关于滥用的担心压倒了关于法律执行效率的考虑。最终，立法者不得不在公共舆论与专家意见中间寻求折中，即，承认团体的起诉资格，但将其范围限制在“维护工商业利益，并且具有民事诉讼起诉资格的团体”。[9]于是，团体诉讼就以上述形式出现在了1896年5月27日颁布的法律文本当中。[10]

（二）团体诉讼在《反不正当竞争法》中的位置

在德国，广义竞争法的立法实践始于1869年《商业法令》的颁行。颁布该法的背景是，随着资本主义的兴起，商人需要废除旧的行会规则，确立一种新的市场交易规则。[11]但该法只是确立了商业自由的原则，并没有涉及不正当竞争的禁止。因为，在古典自由主义国民经济学的视界中，关于自由竞争的任何限制都是不恰当的。。[12]

不过，经济的发展很快让上述观点变得不合时宜。从1873年到1890年代中期，德国社会生产迅速实现工业化，重大发明不断涌现，许多厂商开始使用商标作为其产品的标示。相伴而至的，则是大量发明被仿造，大量商标被冒用。在一个倡导自由竞争的社会中，这是无法容忍的。经过一段时间的徘徊，立法者先后颁布一系列法律，比如1874年的《商标保护法》、1876的《商业样品、模型和影像作品著作权法》、1877年《专利法》、1891年《实用新型法》。[13] 而1894年5月12日颁布的《商品标示法》，被认为表达了反不正当竞争法的基本理念。[14]尽管该法保护对象仍然是商标所有者个人，但立法理由中提到，该法目的在于“确保经营者排他的使用其标示，以及保护消费者不被误导。”作为上述一系列发展的结果的，是1896年《反不正当竞争法》。该法立法理由中指出：[15]

“本次立法活动的边界主要来自反不正当竞争的概念。一种竞争行为，只要不违反关于善良交易的习俗，即便可能会另其他经营者感到不快或者不适，也不该受到限制。另一方面，如果指望通过法律规定预防商业交易中所有违反善良习俗的行为，也是不现实的。只有那些为从竞争者那里获得不正当收益而使用的，在道德上应受谴责而在法律上尚未被禁止的竞争行为，才有（通过不正当竞争法）予以矫正的必要和可能。”

这段话传达了一个信息，即，立法者并不希望《反不正当竞争法》成为对竞争自由的限制。这种竞争自由对于法律体制的要求，就是在准确界定每个人的权利界线和行使方式的前提下，依靠竞争者的个人自治及其相互之间的平等协商来维护市场秩序。而国家司法程序，只是当个人权利发生冲突时才会介入。不过问题是，并非每一种利益都可以以“具体到人”的方式被界定；也不是每一种需要禁止的行为，都必定会有原告去追诉。“不正当竞争法”规制的行为即属此类。一方面，这种行为侵害的对象经常并不指向某个具体的个人，因此很难被传统“私权”体系所涵盖。另一方面，即使这类行为直接侵害了某个经营者的利益，受害人仍然有可能放弃追诉的权利。此时，古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序”的理想难免落空。

面对这种情景下的法律救济真空，立法者在理论上至少有三种选择：首先，他可以给受害者施加一种间接的诉讼强制；其次，他可以引入一种针对商业经济的国家监督；最后，他可以授权那些虽然没有因为不正当竞争行为直接受损，但却因为该行为的禁止而享有利益的个人和团体提起不作为之诉。[16]

第一种可能，在立法过程中曾经有人提出，[17]但似乎并没有引起关注。第二种可能，以刑事制裁的形式出现在1896年《反不正当竞争法》中，但是其适用限于严重违反市场竞争秩序的行为。[18]除此之外，立法者并不准备让政府部门介入市场竞争，承担过去行会曾经承担的职能，而是宁愿选择一条“更自由的”、[19]“经济自我净化”[20]的道路。第三种可能，就是《反不正当竞争法》中规定的，由其他经营者或者工商业团体提起的不作为之诉。就此，立法理由书上说：[21]

“所有竞争者都被看作误导性宣传的受害人，并因此获得（提起不作为之诉的）授权。为了避免与欺骗性宣传的斗争完全受制于个别竞争者的决定，法案同时将该权利赋予具有民事诉讼资格的维护工商业利益的团体，而不管这类团体的职责就是保护因欺骗性宣传而受损的工商业领域，还是为一般性目的而从事追诉活动。”

这段话暗示了团体诉讼在《反不正当竞争法》中的“补充性”位置。这里的“补充性”，不妨从两个层面来理解。一方面，《反不正当竞争法》需要团体诉讼。不管是刑事惩戒还是经营者提起的不作为之诉，都不足以提供一种针对不正当竞争行为的全面规制。授予工商业团体诉讼资格，意味着《反不正当竞争法》上的不作为之诉不只是为保护竞争者的个人利益而存在，它同时也可以为保护竞争者的共同利益而提起。[22]这显然是对既有救济方式的重要补充。另一方面，在《反不正当竞争法》的救济体系中，团体诉讼位居外围，而非核心。这并不是说团体诉讼在实践中并不重要，而是说，作为一种私法救济方式的团体诉讼，在整个民事诉讼当中处于边缘。团体的不作为请求权并非源于传统的主观权（Subjektive Rechts）体系，就团体为什么可以享有这种资格，在主观权的框架内很难获得解释。[23]而由于主观权体系与市场主体个人自由之间的逻辑关系，人们很容易将团体诉讼这种“人为创造”的诉讼形式看作是对自由竞争的限制。在自由主义的法律传统中，这种限制即便因为现实的需要而被勉强认可，也总是要同时伴随着重重的忧虑和戒备。

从这种位置出发，也就不难理解出现在立法过程中的观点之争。支持者看到团体诉讼能够弥补现有救济机制之不足，提供一种额外的反不正当竞争机制；而反对者则看到这种制度与竞争自由的紧张关系，担心它会被滥用。这两种立场的对峙，在1896年《反不正当竞争法》的起草过程中首次出现，又在此后团体诉讼的历次改革中反复重演。

（三）为什么选择团体诉讼？

正如学者指出的，19世纪的德国是一个“解放”的时代。几乎在所有的社会生活领域，“个人自由”都成为至高无上的理想。人们相信，只有根据自己的意愿生产、投资、劳动和消费的“自由的个人”，才能成为经济生活的主体。整个经济生活的游戏规则和规范基础，都被这种个人自由的诉求打上了烙印。市场被看作一个自我形成和自我规制的空间，它有自己运行的法则，而任何来自国家、社区、和群体的外部约束都被认为是消极和负面的。但另一方面，几乎从一开始，这种理论模型就被证明为与社会现实并不相符。挣脱了封建束缚的个人的确可以自由的参加经济交往了，不过，自由主义理想中的那种和谐秩序却没有应运而至。国家为经济交往制定了规则，但这种规则主要体现为一套“主观权利”体系，它详尽规定了每个个人的权利，却很少考虑个人在社会生活中的义务的和社会的连带关系。为了获得一种经济的同时也是社会的秩序，经济主体需要一种讨论、协商和表决的机制；经济生活的收益也需要根据人们在社会和经济结构中角色，以最符合其能力和贡献，同时也最能满足其需要的方式重新分配给每个人。纯粹的个人经济无法完成这一任务，于是个人在获得自由的同时，却感到前所未有的孤独和无助。

这时候就有两种可能。一种可能是国家介入，提供自由经济本身不能发展出来的经济条件。这种办法很有效率，但是却与经济和社会根据自身法则运转的理念相悖。另一种可能是自由经济主体的自助。在德国，从19世纪20年代开始，自助性组织几乎在各个领域都获得了发展。人们通过有组织、自助性的联盟，来安排、规范和指导其经济交往，减小经济和社会生活中的风险。这些组织试图将那些刚从旧的身份限制中解放出来的、惊惶失措的人们重新团结起来，赋予他们安全感，让他们参加到国家和社会生活中去。从这个意义上，团体的兴起，可以看作是对18到19世纪初期德国个人主义的社会和经济生活的回应。

从理论上，人们还可以为团体的出现提出其他解释。比如，国家职能的转变和个人传统身份的丧失，使得人们走到一起，以集体的方式面对国家，表达利益。而团体在工商业领域的兴起，则有更加清晰的轨迹可循。一方面，作为新兴的产业，工业家要与其他行业争取资源，不得不组织起来；另一方面，大工业时代，生产和交换都变得极其复杂，团体的存在，使得企业家可以更好的应对工业时代的各种社会问题。而所有这些解释都指向一点，即，团体的兴起是19世纪德国社会结构变迁的必然结果。[24]

由于德国一直是一个农业大国，农业团体首先获得了发展。1815-1871年间，手工业和工业团体开始出现，并且很快在数量和影响上都超过了农业团体。[25]到1908年，仅仅是工业领域就已经有500多家一般团体和1200多行业团体。这些团体在各个领域发挥作用。它们维护成员利益的方式多种多样，比如，在经营和销售体制方面为成员提供咨询，影响公共舆论、政党和议会，影响帝国以及州的立法和行政。它们甚至影响帝国议会和州议会的选举，而许多团体的首长本人就是帝国议会或者某州议会的议员。历史学家指出，团体独有的，在经济团体、政党和议会之间穿插联络的网络，早在宪政时期就已经获得了广泛发展。从那时起，团体组织和团体的首长就已经掌握了巨大的、显在的或者潜在的权力，这些权力不仅体现在团体与其成员以及其他社会主体的关系当中，而且体现在团体与社会、与国家的关系当中。[26]

鉴于经济团体在19世纪晚期德国的普遍存在以及它对德国社会生活，特别是经济生活的巨大影响，立法者在起草《反不正当竞争法》时将其纳入考虑之列，也就不会让人感到意外。[27]并且，联系前文关于《反不正当竞争法》立法背景的介绍，更能看出二者在社会功能上的天然契合。既然《反不正当竞争法》的提出就是为了在自由主义经济模式的内部为市场竞争提供一种“补充性”的救济方式，而经济团体恰恰就被看作是“自由个人的自助性联合”，那么，赋予团体《反不正当竞争法》上追诉资格，也就水到渠成。

二、团体诉讼在20世纪的发展Ⅰ：通过《反不正当竞争法》的发展

（一）1909年《反不正当竞争法》

1896年《反不正当竞争法》，几乎从其颁布之日起，就始终伴随着要求修改的呼声。这其中，最强烈的莫过于要求引入一种一般条款的建议。[28]这些呼声最终导致了1909年《反不正当竞争法》的颁行。

就德国反不正当竞争法的历史发展而言，1909年《反不正当竞争法》比1896年的法律文本更重要，因为由该法确立的德国《反不正当竞争法》的基本结构和基本特征，一直延续到了今天。但就团体诉讼而言，该法对1896年《反不正当竞争法》的发展却相当有限。这种发展主要体现于诉讼范围的拓展。根据该法第13条：

“就第1、3两条规定的情形，任何生产或者提供相同或者相近产品和服务的经营者，或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体，都可以行使不作为请求权。上述经营者和团体也可以就违反第6、8、10、11、12条的行为行使不作为请求权。”[29]

其中，第1条是关于反不正当行为的概括性禁止，第3条则是关于虚假宣传的禁止，在学理上，这两条规定分别被称为《反不正当竞争法》上的“大一般条款”和“小一般条款”。而第6、8、10、11、12条则是关于其他具体不正当竞争行为的禁止性规定。基于这些规定，团体诉讼的涉及范围大大扩张。

（二）1909-1965年间的发展

，据性至在德国团体诉讼的发展过程中，一个经常被提起的问题是，消费者团体是否应该获得提起不作为之诉的诉讼资格。这种可能性在1896年和1909年《反不正当竞争法》中都被断然排除。1986年的立法理由指出，“尽管为使经营者在相互交往当中遵循诚信而确定的规则也间接的有利于消费者，但是保护消费者公众不受欺骗却并不是一部为反不正当竞争而制定的法律的直接目的。”[30]这一点在1909年《反不正当竞争法》中并没有改变，因为按照当时的主流观点，《反不正当竞争法》的保护对象只是受不正当竞争行为侵害的经营者，而不包括一般公众。[31]上述观念持续了很长时间。

1962年，德国的消费者保护团体组成联合工作小组，就消费者保护团体的诉讼资格问题进行研究。在其提出的法案讨论稿中，第1条就规定：“具有就民事上的起诉资格的消费者团体，有权就违反联邦法或者州法的行为提起不作为之诉，但违法行为不损害消费者利益者除外。”第2条则列举了《反不正当竞争法》及相关法律禁止的情形，并规定，凡违反这类情形的行为一律视作损害了消费者利益。[32]这种过于宽泛的授权建议，不出意料的遭到了激烈批评。[33]

差不多同时，德国政府提出了自己的《反不正当竞争法》修改草案。[34]该草案在原《反不正当竞争法》第13条中新增一款，授予消费者团体提起不作为之诉的资格。按照草案理由，之所以引入该条，是因为《反不正当竞争法》上的现有诉讼样式存在救济真空。照现行法，可以提起诉讼的团体由经营者组成，并且代表后者的利益。尽管这些团体也会在自己的框架内密切关注正当竞争规则，但是，仍有许多严重损害公共利益的行为并未被追诉。团体不行动也有多种原因，但许多时候就是因为，作为一个团体成员的同行业经营者对某种广告或者商业行为达成默契而互不追究。尽管在《反不正当竞争法》上同时存在刑事制裁的救济方式，但是检察官追诉的范围相当有限，并且很大程度上仍要取决于经营者或者经营者团体的举报。因此，有必要提供一种可能，让消费者以民事诉讼的方式就损害其利益的不正当竞争行为采取行动。而瑞士的例子表明，个人消费者并没有足够的动力和资源去面对竞争法诉讼的风险。这种情况下，只有赋予消费者团体提起竞争法诉讼的资格，才能指望消费者的利益得到有效保护。[35]但按照草案规定，团体诉讼只能对误导消费者的竞争行为提起不作为之诉。

政府草案尽管遭到广泛批评，[36]社会民主党（SPD）甚至提出了自己的草案，[37]但最后通过的修正案只对其作了很小的修改。最终的规定是这样的：[38]

“第13条新增一款：（1a）就第3条、第6条、第7条第1款以及第11条的情形，章程任务中包括通过解释和咨询保护消费者利益的团体可以行使不作为请求权，但以该团体具有民事上的起诉资格为限。这同时适用于第1条规定的情形，但以请求涉及关于产品或者商业服务的、足以造成其出价特别合算的印象的错误信息，或者涉及为竞争而采取的可能对消费者利益造成实质性影响的其他行为为限。”

从其草案理由书中可以看出，消费者团体在《反不正当竞争法》救济体系中仍扮演着一种补充性的角色。就其理论逻辑而言，立法者引入消费者团体诉讼的动机与其引入经营者团体诉讼并无二致。原有救济方式存在漏洞，[39]不足以预防所有不正当竞争行为，是引入新的诉讼主体的直接原因。[40]只是，与经营者团体相比，消费者团体与不正当竞争行为的直接受害者距离更远，于是，为减小滥诉的风险，其起诉范围也受到了更多限制。

这种限制不仅来自立法者。事实上，在1965年修订后的很长时间里，并没有太多涉及消费者团体诉讼的重要判决。[41]在学说上，Baumbach和Hefemehl的权威评注直到第12版（1978年）才将消费者权力列入《反不正当竞争法》的保护对象。[42]究其原因，是因为《反不正当竞争法》的主导思想是竞争者保护，而不是消费者保护。一如既往，竞争法诉讼仍主要由竞争者或者竞争者组成的团体提起，而消费者团体诉讼只扮演一种辅助性的角色。这种竞争者保护主导的思想在律师和法官当中广泛传播，以至于消费者保护被看作是无关第三人的利益，这种利益在诉讼中不是作为真正意义的请求，而只是当其对当事人有利时，作为一种辅助声明而被表达。[43]在学理上，消费者保护只被看作是竞争者保护的波及效应。这尤其是指，只有当竞争者利益同时被损害了，根据误导性保护提起的消费者团体诉讼才具有意义。[44]

（三）1987年《反不正当竞争法》修订

1986年7月25日，《反不正当竞争法》再次修改，其中涉及团体诉讼的内容包括两个方面：一是规定了工商业协会和手工业者协会的诉讼资格；二是引入滥用不作为之诉的禁止条款。[45]但严格说来，这两个方面都不是重要的制度发展。

工商业协会的诉讼资格很久以来都是被承认的，只是一直被包含在第13条第2款第2项“维护工商业利益的经营者团体”之中罢了。1987年的修改将其单列出来，主要是出于表述清晰的考虑。而没有被列入其中的、根据公法设立的职业团体，则仍根据13条第2款第2项享有诉讼资格。[46]

禁止滥用不作为之诉条款的引入，则需要稍加解释。竞争法上的不作为请求权，是一种面向未来的预防性保护机制。只有企业确有违反竞争法的行为，并且该行为有重复发生的可能，该请求权才成立。由于该请求权的这一特征，从20世纪60年代开始，实践中逐渐形成了（潜在）原告在起诉前向（潜在）被告发出警告的习惯。面对警告，企业有两种选择：它或者接受警告人的警告，并依后者要求发表不作为声明；或者置之不理，任由后者提起不作为之诉。这种警告在实践中意义巨大：大概有90%的竞争法案件，是通过这种警告程序结束的。提起这种警告的可能是直接受害人，也可能是团体，但二者面临的处境却不同。假如警告人是直接受害人，则该受害人可以通过行使损害赔偿请求权，要求不法行为人补偿其因警告程序所支付的费用；而团体却不享有损害赔偿请求权。最高法院1969年的一个判决解决了这一问题。按照该判决，作为警告人的团体可以请求被警告人支付因首次警告所生费用。[47]这一判决使得警告行为具有了经济上的吸引力，由此导致大量为了获得警告补偿而存在的所谓“警告团体”的成立。[48]这些团体发出大量警告信，并在信中附带要求被警告企业补偿其业务开支。[49]如果警告成功，则团体可以获得一笔补偿；如果不成功，团体也几乎不会遭受任何损失。

为抵制这类“警告团体”，基民盟（CDU）、基社盟（CSU）和自由民主党（FDP）在其提出的《反不正当竞争法》修改草案13第5款中规定，“在法院外行使不作为请求权的，不能请求不法行为人补偿其首次警告的费用。”[50]提案人认为，“尽管法院、行政管理部门进行了多方努力，而经济界也采取了值得赞赏的自助性举措，但是仍不足以有效抵制团体及部分竞争者对警告权的滥用。为了与滥用行为进行并非官僚化的、有效的斗争，废除警告费用制度看上去必要，但同时也就足够了。”该提案遭到社民党（SPD）和商业与著作权保护联盟的反对。后者尤其在其声明中指出，就团体滥用警告资格的行为，法院早已发展出了一系列判例。为了真正有效的抵制不正当竞争行为，最好遵循这些判例发展出来的规则，而不是废除警告费用补偿制度。[51]

最终，议会基本采纳了反对方的意见。CDU/CSU/FDP草案中的13第5款被一条关于滥用团体诉权的禁止性规定取代。新规定是这样的：“如果考虑到全部相关情景，第一款规定的请求权系被滥用，特别是主要为了让不法行为人支付诉讼费用或者成本时，则不允许行使该请求权。”[52]

（四）1994年《反不正当竞争法》修订

1986年修改看上去并没有达到立法者期待的效果，直到90年代初期，“警告团体”仍然广泛存在。1993年7月19日，德国联邦司法部再度提出修改《反不正当竞争法》的动议。[53]在9月15日公布的立法建议中，联邦司法部指出，由于实务界的消极态度，1986年引入的《反不正当竞争法》第13条第5款并没有控制团体滥用警告和起诉资格的效果。作为应对，司法部再次建议取消警告费用补偿请求权。[54]但这一建议再次遭到广泛反对，理由是它在打击“费用团体”的同时，也恶化了“严肃团体”进行警告和起诉时的处境。但反对意见多对立法者打击团体滥用警告和诉讼资格的努力表示支持，只是认为，这种努力可以通过其他方式来进行。[55]在这些意见的基础上，联邦政府于1994年4月提出了新的政府草案。[56]政府草案指出，滥用不作为请求权的现象主要存在与“抽象”竞争者和经营者团体，因此限制也主要体现在这两种主体。草案13条第 2款前两句规定：

“就第1条、第3条、第4条、第6-6c条、第7条、第8条规定的情形，除了因不法行为而受损者可行使不作为请求权外，以下主体也可以行使不作为请求权：

1. 向同一市场提供相同或者相近商品或者商业服务的竞争者，但以不法行为对竞争构成严重损害为限；

2. 维护工商业利益、且具有法律能力的团体，但以其成员包括向同一市场提供相同或者相近产品或商业服务的众多企业，并且不法行为对竞争构成严重损害为限；…”

草案受到“联邦反不正当竞争中心”、联邦劳工联盟、德国零售商中心联盟等团体的反对。这些团体认为，立法者将反不正当竞争的门槛定的太高，使得对违反竞争法行为的追诉变得过分、而且不必要的艰难。为此，它们要求取消不法行为“严重损害竞争”的要件，同时放宽对于团体构成标准的要求。[57]

尽管如此，《反不正当竞争法》的修订仍然沿着政府草案的方向进行。1994年6月25日，当修正案正式颁布时，人们发现，它不仅维持了政府草案关于不作为之诉起诉资格的所有限制性要件，还就经营者团体的诉讼资格进一步规定了“根据其人事的、事实和经济条件，可以实际上履行其章程确定的维护工商业利益”的限制性条件。[58]

1994年《反不正当竞争法》修订是1965年以来的历次修订中影响最大的一次。此次修正的直接目的应该说是达到了。实际上，自此以后，那种由律师、办公室主管、秘书以及其他工作人员组成的典型的“警告团体”已失去了存在的基础。[59]但人们有理由怀疑，这种修改是否同时遏制了“严肃”的反不正当竞争活动。就实务界人士的感受而言，该法颁行后，团体诉讼提起的数量的确急剧减少。尽管很少团体诉讼因为不符合新的标准而被法院裁定驳回的例子，但这只能解释为团体在提起诉讼时比之前更加谨慎。[60] 另一方面，考虑到法院外的警告活动其实构成了团体反不正当竞争活动的最重要部分，这种修改带来的负面影响到底有多大，实际上很难通过实证的方式予以确认。

（五）“规制”还是“去规制”？

无论在立法过程中，还是在法案出台后，1994年《反不正当竞争法》修正案所体现的思路都饱受争议。正如有学者指出的，即便是为获得费用补偿而进行的警告，也是以企业违反法律作为前提的；尽管这类团体通常会专门挑选中小企业采取行动，但这些行动的确指向了消费者保护。[61]人们完全可以质问：对不正当竞争行为的追诉，怎么可能成为权利滥用呢？修正案通过后，有学者甚至批评这是“通过限制起诉而支持不正当竞争”。[62]

《不正当竞争法》修订前后学界关于竞争法“去规制”的讨论，构成了该次修订的一个重要理论背景。1994年6月，时任马普国际专利法、著作权法与竞争法研究所所长的Gerhard Schricker教授撰文分析了德国竞争法的“过度规制”，并就此提出可能的矫正方案。通过与其他欧洲国家的比较，Schricker指出，德国每年进入诉讼程序的竞争法相关案件远超其他欧洲国家；而就竞争法的精致程度而言，德国法也是“毫无疑义的世界冠军”。[63]他担心，“随着德国竞争法实践的日趋精致，它最终会变成一个自足的系统，变成一个消耗大量资源的经济部门。而受其规制的许多行为，其实并没有给任何人带来痛苦。由于诉讼权利的滥用，竞争法实务成了民族经济机体上的一个寄生物。”[64]

尽管这种观点遭到了来自反不正当竞争团体的严厉批评，[65]但它显然成为1994年《反不正当竞争法》修订的一个理论依据。比如，在政府草案中，提案人就指出：“比较分析表明，德国竞争法在许多方面都是于一个独一无二的，在其他国家根本找不到可以比较的对象。”为此，“德国竞争法改革的第一步就是消除过度规制，给工商界创造更多的自由。”[66]

“给工商界创造更多的自由”，是1994年《反不正当竞争法》修订的全部用意所在。正如Schricker指出的，从1965年引入消费者团体诉讼到1986年赋予消费者撤销权[67]的这段时间里，反不正当竞争法的发展被消费者保护政策所主导。[68]按照《反不正当竞争法》，能够提起不作为之诉的主体有四类：抽象意义的竞争者、经营者团体、消费者保护团体、行业协会，其中尤以经营者团体最为重要。而经营者团体又可以细分为两类：一类是由同行业企业组成部门性的团体；另一类是从一般意义上维护工商业利益的团体，比如各种层次和规模的“反不正当竞争中心”。所谓的“费用－警告团体”，大多出自后一类。被这些团体挑出来追诉的不正当竞争行为，通常是中小企业的“轻微违法行为（Bagatellverstöße）”，一般根本不会引起本地企业或者企业团体的关注。如果只是着眼于保护直接竞争者的立法目的，这类行为的确“不会给任何人带来痛苦”。不过，这类行为有可能对商品或者服务的购买者构成误导，却也是不争的事实。由此看来，就这类违法行为进行追诉的意义主要不在于竞争者保护，而在于消费者保护。在1994年政府草案的论证中，提案人指出，该草案得到德国工业企业联盟、德国工商业议会、大型、对外商业联盟、德国手工业者中央联盟等工商业团体的一致赞成。[69]把这些团体的赞成与后来“联邦反不正当竞争中心”、联邦劳工联盟、德国零售商中心联盟的反对[70]联系起来，“费用－警告团体”究竟动了谁的奶酪已一目了然。由此，团体诉讼在《反不正当竞争法》中的位置，它与该法主导性保护目的之间的紧张关系，也就不难理解了。

三、团体诉讼在20世纪的发展Ⅱ：通过《一般商业条款法》的发展

（一）一般商业条款的兴起及其带来的法律问题

所谓一般商业条款，是指企业在商业活动中针对不确定买家事先拟定并且反复使用的合同条款。就其产生和兴起的历史背景而言，一般商业条款的出现不妨看作是市场经济“理性化”的结果之一。[71]伴随着大工业时代的到来， “一对一”的偶然性交易被“一对多”的多次、反复交易取代，严格意义上的“消费者”概念产生。在这种新的交易模式中，一般商业条款对于企业来说是一种降低成本的有效方式——因为它不再需要与每一个客户商定合同条款；对消费者来说，也是可以接受的——由于通常并不掌握有关机器生产的技术、程序和标准的知识，与厂家单独议价既超出了一般消费者的能力所及，亦非其兴趣所在。

问题是，一般商业条款由企业单方制定，企业在制定这些条款的过程中，自然会从自身利益出发来安排相关权利、义务关系。而作为合同相对方的消费者，几乎没有任何发言权。首先，面对企业提供的格式合同，消费者只有选择“进入”或者“不进入”的自由，[72]而没有就具体条款发表意见的自由。其次，由于机器生产的高度复杂化和专业化，消费者多数时候不具备就合同条款讨价还价所需的知识。最后，这种议价过程对于单个消费者来说显然成本过高。由于这些限制，所谓“合同自由”，对于此时的消费者已经没有太大意义。在这种情况下，企业通常可以毫不费力的将一些本该由其承担的交易风险转嫁给消费者。[73]

并非所有一般商业条款都是非法的，但是，对那些违反商业道德并且给消费者带来损害的一般商业条款，传统救济方式显得应对乏力。一方面，针对个别受害者的传统救济方式并不能对企业造成足够的威慑。即使消费者胜诉，判决效力的范围也仅限于原被告之间，而不能阻止企业继续针对其他消费者继续使用该一般条款。另一方面，面对强大的资本权力，势单力薄的单个消费者并没有足够资源去捍卫自己的权利。特别是，当这种损害（对于个别消费者而言）数额很小时，消费者通常会选择沉默。

以上问题，说到底源于传统法律体系的自由主义特点。这就意味着，它不大可能在这种法律体系内部，通过传统救济方式得到矫正。因此，到20世纪70年代，通过立法手段对一般商业条款予以干预，已成为德国法学界的共识。[74]

（二）可能的方案

尽管多数学者同意通过立法手段干预一般商业条款，但就如何干预，却有多种方案提出。基于本文的论题，只介绍几种程序方面的代表性观点。

最先被提出的是“行政许可制”。这一Ludwig Raiser在20世纪30年代就已提出的观点，[75]在70年代讨论中一度得到许多学者的支持；[76]社会民主党法学家发表的两份建议草案都采纳了这种观点。[77]按这些学者的观点，唯有引入一种针对一般商业条款的事前行政许可，才能真正实现对于一般商业条款的全面控制。另外，这种行政许可制在现行法中已有先例，比如保险、建筑储蓄等领域的行政许可。就负责许可的机关，多数学者主张创建一个联邦消费者保护机关，但也有学者主张由联邦卡特尔办公室行使这一职权。

这种观点遭到激烈批评，[78]以致在讨论后期完全销声匿迹。对这种建议的批评首先来自可操作性的考虑。由于一般商业条款的数量巨大，如果所有一般商业条款都需要经过行政许可，那将意味着必须建立一个庞大的行政机构来行使审查权。从理论的层面，则有学者指出，这一建议意味着从私法进入经济行政法，最终导致大量合同“与民法典告别”。[79]对于建议者提出的那些行政许可的先例，反对者指出，这些领域都具有特殊性，与一般商业条款并不具有可比性。

同样诉诸行政权力、但与上述观点有所不同的另一种建议，是所谓的“事后行政监督”。比如，Löve认为，唯有引入一种事后的行政审查程序，才能避免法院个案审查的偶然性，避免个别消费者承担对其而言难以接受的诉讼风险。为了确立这种事后审查，首先要求所有一般商业条款都在一个法定机关（比如卡特尔办公室或者联邦政府新建立的其他机关）登记，只有获得登记号码的一般商业条款，才允许在商业活动中使用。同时，授予该机关根据法院申请就某个一般商业条款进行规范审查的权力。如果该机关确认某一般商业条款违法，则宣布撤销该条款，并在联邦登记公告上登出。该撤销决定及公告具有普遍拘束力。与此配套，对一般商业条款进行司法审查的管辖权应当集中于某些法院——比如每州一个高等法院，以保证法律解释的一致性。[80]Wolf建议，将对一般商业条款进行审查和追诉的权利排他性的授予一个行政机关。按他的建议，任何人都可以申请该机关对特定一般商业条款加以调查。假如该机关经过调查，认为某一般商业条款的确存在疑问，则它可以向法院提起确认无效之诉和不作为之诉。就该类案件的管辖法院，他的建议与Löve相同，即每州由一个高等法院集中负责审理。[81]“司法部工作小组”在其《第二次报告》中，同样建议授予联邦及各州消费者保护机关就一般商业条款提起消极确认之诉的权利。报告指出，这种授权之所以必要，是因为在眼下以及可以预见的未来，都不能期待消费者保护团体可以完全担负抵制一般商业条款的职责。[82]基本可以归入此类的另一类建议是，设立一种消费者代表机构，专门负责监督、处理和追查违反消费者利益的行为。作为其制度蓝本的，是瑞典的消费者保护官（Verbraucherombudsmann）以及英国的公平交易办公室主任（Director General of Fair Trading）。这两个机构的共同特点是，在就消费者保护行使法律规定的行政职能的同时，还可以就违反消费者利益的行为提起诉讼。[83]

在讨论中，不乏引入《反不正当竞争法》上的团体诉讼，通过消费者团体的不作为之诉来对一般商业条款加以控制的建议。[84]持该观点的学者认为，竞争法上的团体诉讼体现了一种通过非直接受害人追诉保护客观法秩序的思想，就存在类似需要的一般商业条款法领域，同样可以引入这种诉讼资格。[85]不过，这种建议受到了一些权威学者的质疑。除了个别学者提出团体的范围难以限定外；[86]人们更多时候担心，消费者团体诉讼在诉讼资源和动力方面存在欠缺。[87]出于同样的担心，司法部《第二次报告》尽管建议授予团体诉讼资格，但同时又建议授予联邦和州一级的消费者保护机关同样的诉讼资格；而其建议的重心显然在后者。[88]

上述两种观点中，事后行政监督一度成为学术界的主流观点。[89]但在1974年9月召开的第50次德国法学家大会上，这种观点却遭到实务界人士的激烈反对。[90]另一方面，在这次大会上，就团体诉讼的引入已经没有人表示明确反对。[91]人们争论更多的是，在团体诉讼之外，是否有必要引入其他的诉讼主体。在最后大会的投票程序中，一项拒绝任何行政性介入的提案以206票赞同、152票反对、12票弃权而通过；[92]另一项建议赋予行政机关诉讼资格的提案则以155赞成、188反对、15弃权而被否决。[93]如果我们假定这次投票反映了德国法律界的主导性倾向，那么这种倾向在后来的立法程序中无疑得到了忠实呈现。在基民盟、基社盟（CDU/CSU）的第一份提案中，提案人明确声明，草案选择以一种“民法以及用来实施民法的诉讼程序的规制方式”解决问题，而拒绝任何形式的行政介入。[94]在之后的立法程序中，这一基点再也没有改变。

值得注意的是，在立法讨论中，类似美国集团诉讼（Class Action）的规制方式也曾被提出。[95]在司法部工作小组，也有人支持类似的判决效力扩张。[96]但是，这种观点并没有产生唉大影响。因为在当时的德国学者看来：其一，美国集团诉讼的效果与其特殊的律师费用制度有着密切关联，而德国法没有类似的制度；[97]其二，集团诉讼中的判决效力扩张会带来宪法问题。[98]

（三）《一般商业条款法》的立法经过

1975年1月30日，基民盟、基社盟（CDU/CSU）提出第一部《一般商业条款法》草案。该草案从实体和程序两个方面对一般商业条款进行了规制。在实体方面，草案不仅从一般层面规定了一般商业条款的达成和效力，更从消极层面就无效的一般商业条款作了概括性和列举性规定——这部分内容构成了草案的主体部分。在程序方面，草案拒绝了自Raser以来被反复提出的行政性审查方案，选择了一种团体诉讼的司法救济方式。[99]根据草案第27条，经营者团体和消费者团体可以就一般商业条款提起不作为之诉；但这些团体必须具有民事上的诉讼资格，并且事先获得了州最高主管机关的资格许可。根据第28条，消费者团体还可以通过其成员的书面授权，代表后者提起针对一般商业条款的不作为之诉。[100]提案人指出，消费者团体的资格许可之所以必要，是因为只有那些受到公共财政支持的团体，才有可能真正动用法律赋予它的诉讼资格。为此，这种诉讼资格，以及与此相关的财政支持，只能赋予少数团体，“比如一州一个团体”。[101]

稍后，联邦政府提出了自己的《一般商业条款法》草案。草案在实体方面很大程度上沿袭了CDU/CSU草案，但没有就程序问题做任何规定。提案者认为，起草程序条款的时机尚不成熟；并且打算，等到司法部工作小组1975年3月发表的报告经过进一步讨论之后，再就相关程序问题提出专门的草案。[102]

不过，在《一般商业条款法》正式颁布之前，政府并没有提出这样一份草案。[103]最终确定该法程序规定的基础的，是联邦议会法律委员会1975年6月23日的申请。[104]法律委员会一致认为，政府草案必须补上类似CDU/CSU草案第三部分的程序条款。以社民党、自民党（SPD/FDP）的建议为基础，法律委员会在申请中建议引入一种抽象不作为之诉和撤销之诉。[105]与前述CDU/CSU草案相比，法律委员会的建议主要有以下特点：（1）诉讼资格被明确授予三种主体，即消费者团体、经营者团体，以及工商业协会和手工业协会。（2）上述主体除了可以针对一般商业条款提起不作为之诉，还可以提起撤销之诉。引入这种诉讼形式的目的，是为了让那些尚未生效的一般条款也能受到控制。（3）上述诉讼的保护目的被明确界定为“保护客观法律秩序”，而不是保护个别消费者利益。为此，个别消费者不具备提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的资格；消费者团体也不能作为个别消费者的代理人提起该类诉讼。（4）能提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的消费者团体，其成员必须至少包括两个团体或者75个以上的自然人。法律委员会认为，这样的界定方式优于CDU/CSU草案中建议的“州最高主管机关的资格许可”。（5）关于一般商业条款起诉、判决以及其他处理结果，都要在联邦卡特尔办公室登记。[106]在1976年12月9颁布的正式法案中，上述几个方面均被采纳。[107]

参照此前的立法讨论，立法过程中有两点特别引人注目。其一，行政性审查几乎是被不假思索的放弃；其二，团体诉讼成为《一般商业条款法》上排他性的救济方式。尽管由于相关法律政策讨论的范围过于宽泛、观点过于纷杂，法律委员会从一开始就将该法的救济方式限定在抽象性司法审查是可以理解的；但是，此前司法部工作小组基于同样前提提出的许多其他建议被一并摈弃，却令人惊讶。[108]这些建议中，最常被提起、可能也是受到最多支持的，就是授予消费者保护机关诉讼资格。因为，团体诉讼不可能单独完成事后司法审查的任务，这一点在整个立法讨论中已经被反复指出。这种情况下，立法者仍然选择团体诉讼作为《一般商业条款法》上的排他性救济方式，显得多少有些意外。就此“意外”的惟一解释是：立法者宁愿选择一种已有先例，与现有体制更容易协调的制度模式。[109]换句话说，在团体诉讼与覆盖面更广、也更有效率的行政性控制的权衡中，立法者选择了前者，因为“毫无疑问，这是一种与私权社会更容易协调的制度模式。”[110]

（四）《一般商业条款法》的运行效果

当时间进入20世纪80年代，《一般商业条款法》已经运行数年，德国法律界开始对该法运行效果进行评估。就该法13条上的团体诉讼，学者的判断可以归纳为两个方面。

一方面，就程序运作而言，《一般商业条款法》上的团体诉讼在实践中的落实相当顺利。实务界恰当借鉴了《反不正当竞争法》第13条运行中积累的经验，甚至将后者中的一些制度引入了《一般商业条款法》。比如事先警告的做法，尽管《一般商业条款法》并没有规定，甚至立法者根本没有考虑到这种可能，但几乎所有的团体都在起诉之前向使用或者建议使用可疑一般商业条款的企业发出书面警告，只有当后者拒绝作出不作为声明时，才考虑动用诉讼手段。[111]这使得大量争议在法院外解决，也使得一些不成熟的案件被事先过滤。另外，《反不竞争法》中的临时救济措施，也被实务界引入一般商业条款相关的诉讼过程。[112]

但另一方面，就团体诉讼的实际影响而言，立法者期待的效果并没有出现。立法者引入团体诉讼的目的是对所有一般商业条款施加全面监督，从而避免个别消费者诉讼的偶然性。[113]但是，《一般商业条款法》第13条上的团体诉讼显然无法满足这样的期待。

首先，团体诉讼的数量有限。从1977年4月到1983年4月的6年时间里，在联邦卡特尔办公室登记的程序事件共981项，其中起诉385件，临时救济申请79件，批准临时救济66件，生效判决335件，其他方式结案113件，撤销登记3件。[114]这就是说，在6年时间里，进入诉讼程序的一般商业条款案件不到400件。而根据估算，在市场交易中被使用的一般商业条款多达2-3万。[115]面对海量的一般商业条款，团体诉讼的数量显得微不足道。[116]

其次，起诉的团体有限。一方面，起诉团体的总数有限。在联邦卡特尔办公室的登记簿上出现过的团体一共只有34家。另一方面，这些团体非常集中。首先是主要集中于消费者团体：在全部登记的385起诉讼中，由消费者团体提起的诉讼占了88.6%，而由工商业团体提起的只占11.4%。其次是高度集中于个别团体：在全部登记的385起诉讼中，柏林的“消费者保护联盟（Verbraucherschutzverein）”提起了203件，“巴登符腾堡州消费者中心（Verbraucherzentrale Baden-Würtenberg）”提起了115件。就是说，这两家消费者保护团体起诉的案件占到全部登记案件的82.6%；而其他所有32家团体一共提起了67件，其中大多数团体（26家）不过提起了1、2件。[117]

最后，被告限于中小企业。研究表明，消费者保护团体的追诉重点是那些被消费者投诉的具体条款，而使用或者建议使用这些条款的企业多是中小企业。[118]这不能被定性为“歧视性”监督，而只是因为，针对大企业提起诉讼会给消费者团体带来额外的风险。这类案件通常更加复杂，需要投入更多的人力和财力进行调查，而且案件诉讼标的一般较大，一旦败诉，企业将要承担巨额的诉讼费用负担。

与此相关的是企业界的冷漠反应。即使在《一般商业条款法》生效后，仍有许多企业有意无意的使用非法的一般商业条款。企业这么做，固然有对新法关注和理解不够的因素，但更重要的原因却是它们并未把可能被提起团体诉讼的风险考虑在内。[119]这样的局面当然不是立法者愿意看到的；但这种局面的出现，很大程度上正是因为《一般商业条款法》的立法缺陷所致。

一方面，消费者团体在人事和资金方面的局限，使得它们不可能行使全面监督一般商业条款的职能。在立法讨论过程中就有学者指出，由于消费者团体只向其会员征收很少的会费，因此其活动力度完全取决于公共财政的支持。[120]而能得到充分资助的消费者团体非常有限，并且这些资助中通常又只有很小部分可以用于诉讼活动。比如，在两家参与一般商业条款审查的主要消费者团体中，柏林的“消费者保护联盟（Verbraucherschutzverein）”每年有80000马克的专项基金，用于一般商业条款法领域的诉讼支出，[121]“巴登符腾堡州消费者中心（Verbraucherzentrale Baden-Würtenberg）”只有10000马克的资金用于诉讼支出。[122]人事方面，只有柏林的“消费者保护联盟”配有2名专门负责一般商业条款法相关事务的法务人员。[123]其他消费者团体，既没有具体负责诉讼活动的法务人员，也没有专门用于该项事务的资金预算。考虑到一般商业条款案件的复杂性，缺少专门的法务人员，使得前期审查受到很大限制；缺乏专项资金，则让团体对于可能的诉讼风险分外敏感。其结果是，只有明显违法的一般商业条款才会被追诉，[124]只有小企业的一般商业条款才会被追诉。[125]

另一方面，立法者又对团体诉讼资格施加了人为的限制。根据《一般商业条款法》第13条第2款第1项，“提起该法上的不作为之诉和撤销之诉的消费者团体，其成员必须至少包括两个团体以上或者75个以上的自然人”。这一规定，使得私立消费者团体的成立基本没有可能。[126]

（五）团体诉讼的功能限度

在1984年的研究中，Axamann曾经预言，不能期待上述局面会随着时间流逝而有所改观，“在未来，人们仍然要继续面对两家消费者团体垄断诉讼提起的局面。”[127]后来的发展表明，这一预言完全正确。[128]考虑到大规模改善消费者团体经济状况的可能性很小，[129]人们难免再次提出这样的疑问：团体诉讼是否适合作为对一般商业条款进行抽象审查的排他性方式？[130]

我们不妨将《一般商业条款法》上的团体诉讼与《反不正当竞争法》上的团体诉讼作一比较。如前所述，《反不正当竞争法》主要保护对象是竞争者，消费者保护只是1960年代以后才发展起来一个附带目的。对该法而言，最重要的诉讼主体是竞争者和由竞争者组成的工商业团体，消费者保护团体则处于非常边缘的位置。[131]与此不同，《一般商业条款法》的保护对象从一开始就被定位为终端消费者。在程序上，《一般商业条款法》拒绝了个人起诉的可能性；而经营者团体虽然有权起诉，但它们多数时候并没有兴趣行使这种权利。结果是，消费者保护团体成了该法中最重要、主导性的诉讼主体。[132]

这种地位的差别，也许可以多少解释团体诉讼在《一般商业条款法》领域遇到的困境。这就是，立法者预设的规制任务超出了团体诉讼的功能限度。正如Kötz指出的，德国消费者团体的会员主要是团体，而不是个人。会员数目有限，团体能够获得的会费收入也非常有限，于是，这些消费者团体几乎完全依靠公共财政的资助维持运转。[133]这种情况下，除非政府打算给予消费者团体大规模的财政支持，否则不能指望它能对所有一般商业条款实施一种全面、系统的审查。消费者团体的这种局限始终存在，并不是只体现于一般商业条款法领域。[134]只不过随着《一般商业条款法》的生效，随着消费者团体第一次被推到了舞台中心，这一点才真正作为问题被揭示出来罢了。

四、团体诉讼在21世纪的发展

（一）从《一般商业条款法》到《不作为之诉法》

在《一般商业条款法》颁布后的二十多年里，该法上的团体诉讼几乎没有任何改革。直到欧盟1998年5月19日通过的“关于消费者保护不作为之诉的98/27号指南”通过，德国立法者才不得不对其团体诉讼制度作相应的调整。该指南以1993年11月16日欧洲委员会关于消费者保护的蓝皮书为出发点，旨在通过一定程度统一成员国关于消费者保护不作为之诉的立法，在整个欧盟范围内改善消费者保护状况。[135]指南的核心内容包括三个方面：其一，各国要把本国有资格提起消费者保护之诉的“合法组织”上报欧盟，在欧盟的清单中公布；其二，在清单中公布的“合法组织”，可以在欧盟范围内的任何一个国家提起消费者保护的不作为之诉；其三，消费者保护不作为之诉的适用范围，是违反欧盟9个消费者保护指南的行为。按照指南，各成员国应当在30个月通过其国内立法或者行政规章执行上述规定。[136]

经由2000年6月27日的《远程销售合同、其他消费者保护问题及欧元转换法》[137]，上述指南最终进入德国国内法。根据该法，《一般商业条款法》关于团体诉讼的内容作了相应修改。这主要反映在该法第13条第2款的修改，以及第22条、第22a条的加入。这三条的内容主要是：

（1）根据新的第13条第2款规定，有权提起不作为请求权和撤销请求权的是：1. 在根据第22a条维护的清单中，或者在欧洲议会及其理事会1998年“关于消费者利益保护的不作为之诉的98/27/EG号指南”第4条规定的欧盟委员会名册中登记的合法机构；2.维护工商业利益且具有法律能力的团体，但以该团体成员包括大量在同一市场销售（或提供）相同或者相近的产品或服务的企业，且根据其人事、技术和经济条件，该团体可以实际履行其章程确定的维护工商业利益的职责，且请求涉及行为足以对市场造成不可忽略的歪曲为限；3.工商业协会或者手工业者协会。

（2）根据第22条，对于其他违反消费者保护法的行为， 也可以为保护消费者利益提起不作为之诉。就这里的消费者保护法，尤其指该条列举的9个涉及消费者保护的特别法；具有诉讼资格的团体与第13条第2款的规定相同。另外，该条还引入了《反不正当竞争法》上的禁止滥用诉讼资格条款。

（3）第22a条就合法机构在欧盟委员会的登记作了规定。

从国内法的角度，这次修订给德国团体诉讼带来了明显的变化。[138]特别是将违反消费者保护法的行为列入团体之诉的适用范围，有可能让这种制度在现实中的意义大幅度提高。不过，通过《一般商业条款法》来完成这种扩张，却相当令人意外。多数学者认为，欧盟98/27号指南的执行，应该通过修改民事诉讼法或者制定一部关于程序的特别法来完成；[139]也有学者认为，这部分内容应该放在《反不正当竞争法》中规定。[140]但是立法者并没有采纳这些意见中的任何一种，而是在《一般商业条款法》中新增“第三章”，专门对违反消费者保护法的行为做了规定。于是，在一部以“一般商业条款法”为名的法律中，就要同时规制两种违法行为：（1）非法的一般商业条款；（2）非法的商业活动。[141]在学者看来，这是“所能想到的最糟糕的”立法体例。[142]

好在这一体例并没有存在太长时间。2001年5月，由联邦司法部准备的一部《债法现代化法》草案就已经提出。[143]根据该草案，《一般商业条款法》中的实体部分被归入《民法典》，程序内容则由一部另外制定的程序特别法予以容纳。[144]2001年11月26日，这部名位“消费者权益法及其他法上的不作为之诉法”（以下简称《不作为之诉法》）的专门法律正式颁布，并于2002年1月1日生效。

《不作为之诉法》对前《一般商业条款法》的程序性规定作了体系调整和重新编排，但在内容上并没有实质性的修改。其中，新法第1条规定了关于非法一般商业条款的不作为请求权和撤销请求权（前《一般商业条款法》第13条关于请求权的规定）；第2条规定了关于其他违反消费者保护法行为的不作为请求权（前《一般商业条款法》第22条关于请求权的规定）；第3条就行使上述请求权的合法主体作了规定（前《一般商业条款法》第13条、第22条关于请求权行使资格的规定）；第4条规定了相关团体在联邦行政机关登记的程序（前《一般商业条款法》第22a条）。此后的程序条款，基本上照搬了原《一般商业条款法》的规定。相对较新的规定是第13条和第14条。前者规定，根据第3条第1款第1项、第3项规定享有请求权的机构或者市场竞争团体，为实现该法第1条和第2条赋予的请求权，有权向相关通信及媒体服务提供商请求为实现其请求权所必需的信息。[145]后者则配合《民法典》第675a、676g、676h第1句，就顾客投诉的仲裁程序作了规定。[146]

《不作为之诉法》生效至今，一次比较重要的修订发生在2003年。为了与该年9月10日颁布的《信息社会的著作权规制法》相配套，[147]立法者在《不作为之诉法》中加入了第2a和3a条。按照这两条规定，就违反著作权法（关于著作权限制的）第95b第1款的行为，具有法律能力、非营利性并且非暂时性地维护受著作权法第95条保护主体的利益的团体，可以行使不作为请求权。该次修改与《信息社会的著作权规制法》均于2004年9月1日同时生效。[148]

（二）《反不正当竞争法》在21世纪的发展

在为执行欧盟第98/27号指南而颁布的《远程销售合同、其他消费者保护问题及欧元转换法》中，也就《反不正当竞争法》第13条关于消费者团体诉讼资格的规定作了修改；[149]《不作为之诉》颁行后，《反不正当竞争法》又作了相应调整。但这些修改都不妨看作适应性的调整。进入21世纪后，真正对《反不正当竞争法》的发展意义重大的改革是2004年的修订。这次改革中最引人关注的，是引入了团体提起的“撇去不法收益之诉”。

在团体诉讼中引入金钱给付之诉的动议由来已久，[150]但直到21世纪初的《反不正当竞争法》修改，这类动议均以失败而告终。作为一次“《反不正当竞争法》大改革”，此次修订的目的是适应相关法律的最新发展，与欧盟法保持同步，将司法实务中的制度发展成文化，以及强化消费者保护。[151]为准备这次立法改革，早在2001年，联邦司法部就成立了专门工作小组。[152]2002年年底，司法部工作小组的三位成员，Köhler、Borkamm和Henning-Bodewig，发表了一份全新的《反不正当竞争法》草案。[153]根据草案的第9条，如果消费者因为“有计划的误导”而接受了企业供应的产品或者服务，则第8条第2款第3项上“具有合法资格的机构”[154]可以请求企业其以消费者的代价而获得的收益。团体胜诉所得的收益，只能用于章程规定的用途。在立法理由中，三位学者特别指出，不法收益由团体保留而不是上交国家，可以让消费者团体获得经费上的支持。[155]

在司法部2003年1月底公布的专家草案中，[156]上述建议得以延续。根据专家草案第9条，对于因故意或者重大过失而违反该法第3条，[157]并造成大量购买者损失的行为，根据第7第3款第2-4项有权提起不作为之诉的主体可以提起撇去不法收益之诉；被撇去的收益，在扣除必要支出上交财政。[158]不难发现，专家草案除了对撇去不法收益之诉的提起要件做了更具体的限定以外，还在以下两个方面与“教授草案”明显不同：一是起诉的主体由消费者团体扩张到了所有有权提起不作为之诉的团体；二是被撇去的不法收益不是留归团体，而是上交联邦财政。就第二点，立法理由中指出，这是为了避免团体仅仅出于利益动机而提起诉讼。就学者提出的依靠该收益建立一项消费者保护专项基金的建议，草案以行政成本过高为由而拒绝。在草案起草者看来，“既然消费者团体总归也要由政府资助部分经费，那么该项收益上交联邦财政似乎并无不妥。”[159]

在5月7日提出的政府草案中，上述两点都没有改变，甚至连相关的立法理由也很大程度上维持了专家草案中的阐述。只是，在政府草案的第10条中，撇去不法收益之诉的适用范围被进一步限定为“故意”违反第3条的行为。就此提案人认为，撇去不法收益之诉的威慑效应该只针对故意违反不正当竞争法的行为，而非过失违反该法的行为。[160]值得注意的是，在联邦上议院就政府草案的声明中，第10条被认为过于复杂而完全没有可操作性。这一批评所指向的，主要是该条中关于不法收益计算的第2款和关于费用补偿的第4款。但声明同时指出：关于不法收益上交联邦财政的第4款，使得这项制度完全失去了意义。团体根本不会提起撇去不法收益之诉，因为根据该款规定，团体在败诉时承担巨大的费用负担，而在胜诉时却得不到任何的好处。[161]联邦上议院的上述批评完全没有被接受。在其关于上议院声明的答复中，提案人重申，不法收益上交联邦财政的规定，是为了避免团体出于与该法立法目的完全无关的动机而起诉。就联邦上议院就团体缺乏起诉动力的担心，提案人认为，“经济刺激对于具有起诉资格的团体来说似乎并非必需，因为，这些团体在过去一直在充分行使其诉讼权利——尽管提起不作为之诉根本不能带来任何经济刺激。”[162]

在2004年1月14日联邦议会法律委员会的专家听证会上，政府草案第10条受到各方完全不同的评价。来自经济界的意见认为，该规定是个“灾难”，是“达摩克利斯之剑”；消费者保护组织则在总体上欢迎该制度的同时预言，由于过于严苛的事实要件，该条规定在实践中的意义很小。[163]

在最终通过的法案中，立法者只对政府草案第10条作了细节上的修改。一个修改是将“基于大量购买者的支出”改成了“基于大量购买者的负担”。这意味着，撇去不法收益之诉的提起并不以个别消费者的损失为前提，“只要不法行为使得大量消费者处于一种经济上的不利状况”，该要件即视为已经满足。另一个修改是：在正式法案中，不法收益上交联邦财政被作为诉讼请求直接规定在了第1款，与此相适应，第4款规定了团体诉讼费用的补偿。[164]

2004年8月1日，新《反不正当竞争法》生效。新法第10条上的“撇去不法收益之诉”，被认为不仅在德国，而且在国际上也是一项发明。[165]但这项发明，几乎从其被提出那天起，就不得不面对各种各样的批评。反对这项制度的学者指责它违反宪法，因为在这些学者看来，“撇去不法收益之诉”在性质上属于刑事制裁，在团体诉讼中引入刑事制裁，是对国家刑事执法权的侵犯。[166]支持引入该制度的学者则担心，由于限制过多，这项制度在实践中很难带来预期中的威慑效应。特别是“故意”要件，在诉讼中很难证明。而另一方面，由于不法收益要上交国库，消费者团体没有什么动力提起这种诉讼。[167]第一种批评，在大多数学者看来并不能自圆其说。[168]而第二种批评，却似乎并非杞人忧天。由于过高的诉讼风险，在新法生效后的几年里，团体在撇去不法收益之诉领域的行动相当谨慎。[169]而在已经判决的案件中，过于严苛的事实要件成为该类诉讼获得被法院认可的一个巨大障碍。[170]

尽管如此，引入撇去不法收益之诉的意义仍然极其明显。特别重要的一点是，这一制度的保护对象主要是消费者利益，而非竞争者利益。从这个意义上，可以说它的引入进一步提高了消费者保护在《反不正当竞争法》中的比重。[171]但是，反不正当竞争法中的双重目的——消费者保护与竞争者保护——之间的紧张关系，在撇去不法收益之诉的诞生过程中再一次显露无遗。在立法理由中，立法者明确提到小额、分散性侵害的法律救济漏洞，并将撇去不法收益之诉的引入看作填补这一漏洞的有效策略。[172]这一策略的要点不是民法上的侵权赔偿，而是通过民事诉讼手段没收不法厂商从事不正当竞争的非法所得，进而制裁不法行为人，净化市场竞争。问题是，立法者就这种诉讼施加的种种限制，让人们完全有理由怀疑它是否能够带来期待中的效果。毕竟，任何一种期冀通过诉讼获得的威慑效应，都是以这种一定频率的提起为前提的。一方面希望增加打击不正当竞争的力度，另一方面却又施加一系列的、可能并非必要的限制，关于撇去不法收益之诉的法律规定，怎么看都象是“戴着镣铐的跳舞”。而这个镣铐，正如我们在德国《反不正当竞争法》的百余年实践中一再看到的，正是“自由竞争优先”与“消费者保护”之间的紧张关系。

五、结论

以上考察，让我们有可能就德国团体诉讼以及这种制度在比较法上的意义，得出一些暂时的、初步的结论。

（一）德国为什么选择了团体诉讼？

尽管团体诉讼并非德国法上惟一的群体性救济方式，但它是适用最广泛的一种。在比较法视野中，团体诉讼显然不是群体性法律救济的唯一方式，甚至不是“主流”的方式。德国立法者为什么选择了团体诉讼，而不是类似美国集团诉讼的群体诉讼制度，或者类似英国公平交易局和瑞典消费者保护官的行政性救济方式？尽管本文的研究尚不足以就此问题给出全面回答，但它已经展示了回答这一问题的基本线索。这就是，当德国立法者面对一种传统私法体系所不能解决的群体性利益保护问题时，他们发现自己处于这样的背景当中：（1）现行法律体系的自由主义风格必须维持；（2）经济团体在德国的充分发展。这两个背景使得1896年《反不正当竞争法》的立法者和1976年《一般商业条款法》的立法者不约而同地选择了团体诉讼，而不是某种行政性的救济方式。[173]

（二）德国团体诉讼的功能限度

在过去一百多年里，德国团体诉讼的适用范围由经营者团体拓展到消费者团体，又拓展到工商业协会和手工业协会，其保护对象也由竞争者利益一步步渗透到消费者利益。这一变迁足以说明团体诉讼的存在价值。不过，就在这逐步拓展的过程中，团体诉讼的功能局限也被越来越清晰的暴露了出来。特别是，当团体诉讼被引入《一般商业条款法》，由之前在《反不正当竞争法》中的边缘性救济方式一跃成为一个法律领域中的主导性救济方式时，它的局限性也第一次变得让人难以忍受。这种局限的表面原因是消费者团体的经费不足，而其根源，则必须到消费者团体的社会角色中去寻找。

（三）团体诉讼在比较法上的借鉴意义

团体诉讼能否，以及能在何种范围和多大程度上被外国法借鉴？基于本文的研究，可以得出以下推论：

（1）团体的充分发展，是团体诉讼得以存在和有效运转的基本前提。这一点毋庸多说。立法者考虑在某个法律领域引入团体诉讼时，首先要确定，在这个领域是否有足够数量，而且其人事、经济条件足以保证其有效履行诉讼职责的团体存在。

（2）不同类型的团体诉讼，其设计和实施的难度有巨大差别。德国的经验表明，作为防御性救济（主要体现为不作为之诉和撤销之诉）的团体诉讼，其程序运作相对简单，实施效果也可以预期。而一旦涉及补偿性救济（表现为给付之诉），则立即遭遇各种理论和实践上的难题，比如团体损害赔偿之诉与个人赔偿之诉的关系、赔偿金的计算、胜诉所得的流向，等等。

（3）引进团体诉讼，必须面对团体的诉讼动力和诉讼资源问题。一方面，团体并非受害者本人，它起诉的动力从何而来，是立法者不能不考虑的问题。在一个缺乏公益性组织传统的国家，这一点显得尤其重要。另一方面，只有团体具备了相应的经济、人事条件，[174]它才有可能充分行使自己的诉讼权利。

（4）团体诉讼只是诸多群体性救济方式中的一种。就群体性利益的救济，人们首先可以在公法性救济和私法性救济中作出选择。就前者，可以想到的至少有刑事制裁、事前行政许可、事后行政制裁，以及由行政机关提起民事诉讼。就后者，则可以想到传统民事诉讼中的诉讼合并、以美国集团诉讼为代表的群体诉讼、德国的团体诉讼、近年新近兴起的示范诉讼，等等。所有这些群体性救济方式的制度结构各不相同，它们所能发挥功能的领域不同，其中蕴含的理论逻辑也不同。立法者在准备引入团体诉讼时，必须首先弄清：它面对的问题是什么，这问题是不是最适合以团体诉讼的方式解决的那一种。

本文完成于作者在德国康斯坦茨大学（Universität Konstanz）的学术访问期间。该访问得到了德国洪堡基金会（Alexander von Humboldt Stiftung）的资助以及Stadler教授（Professor. Dr. Astrid Stadler）的支持，在此一并致谢。