一、引言
自新中国成立以来，“三农”问题（即农村、农业和农民问题）一直是我国发展过程中亟待解决的重大难题。由于土地是进行农业生产最重要的物质基础和前提，也是现阶段我国绝大多数农民用于生活保障的唯一资源，故社会各界均对农村土地问题极为关注。而“对于一个农民大国来说，恐怕没有任何制度的重要性可与土地制度相提并论，”[1]因此，通过完善农村土地制度来切实提高农民的生产积极性，充分保障农民土地权益的实现，并有效保护耕地，合理利用土地具有重大的现实意义和深远的历史影响。因土地的基本制度是所有权制度，且“所有权为现行私法的秩序之基本”[2]和“社会秩序的基础”，[3]故如何对农村土地所有权予以法律规范至关重要。
关于我国农村土地的归属，《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”依据该规范的精神，《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》、《物权法》和《土地管理法实施条例》等法律法规均对农村土地的归属问题作出了具体规定。然而，上述法律规范对农村土地所有权的规定都只有寥寥数条，不仅内容粗疏、不成体系，而且还存在明显的缺陷，致使集体土地所有权制度在实践中难以发挥预期的作用，也造成了法学理论上的重大分歧，受到了法学界的猛烈批判。其中，集体土地所有权主体制度更是为社会各界所垢病，从而处于学术批判的漩涡中心。
除《宪法》根据其规范特点对集体土地所有权主体的界定较为抽象、概括外，其他法律法规对集体土地所有权主体的界定已趋于统一。即集体土地所有权之主体为农民集体，具体有乡（镇）农民集体、村农民集体、村内（农村集体经济组织的）农民集体即村民小组农民集体三种形式。由于以古罗马简单商品经济为基础的法律制度中没有作为权利主体的“集体”概念，而我国作为农村土地所有权之主体的“集体”又是一系列政治运动的产物，其创制之初本来就没有遵循法律主体的制度逻辑。所以，“集体”不是一个严格的法律术语，从而根本无法对其按照民事主体的制度结构进行理解。以致不少学者抱怨，“农村的‘集体’到底是个啥，从来都不清楚。”[4]但是，权利是人的权利，没有无主体的权利，故集体土地所有权主体的明确化和具体化成为解决集体土地所有权弊端的首要问题。只有将集体土地所有权主体明确和具体，使之具有可操作性，集体土地所有权的法律意义才能得以体现。[5]因此，在集体土地所有权制度的改革和完善中应当以其主体制度的重新建构作为切入点，这是农村土地立法不能回避且无法绕过的障碍。然而，立法不可能是盲目的，对集体土地所有权主体制度进行立法完善应当首先确立其方向，即探寻该立法追求的价值目标与力求实现的制度功能，并以此作为建构具体的集体土地所有权主体制度的指导。
二、集体土地所有权主体制度的价值目标和功能定位之关系考察
（一）集体土地所有权主体制度之价值目标的基本内涵
法律的价值，指在主体人与客体法的关系中所体现出来的法律的积极意义或有用性。只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才是有价值的。[6]法律的价值目标，表现为广泛认同的预见和期望的法律价值关系运动的方向和前途，其在人们的法律实践中具有重要的指引和导向作用。[7]任何法律都反映着一种主体的价值追求，同时，主体的价值追求只有体现在法律中才是有实效的。主体往往把对社会和物质的价值期望和追求植入法律中，故法律正是以记载、表达主体对社会和物质的价值追求为己任的。因此，古今中外的法律都是主观化的产物，法律自始就浸透着主观的内容。通过法律，不但社会主体的行为都将按照法律所预设的人类价值追求而进行，而且主体可控的物质世界亦将按照法律预先约定的方式而被运用。[8]所以，在立法过程中，立法者能够基于其自身的主观追求而对法律的价值目标进行选择。
早在古罗马时期，乌尔比安就曾指出：“致力于法的研究的人首先应该知道‘法’(ius）这个称呼从何而来。法其实来自于正义：实际上，就像杰尔苏非常优雅地定义的那样，法是善良和公正的艺术。”[9]可见，法律与正义有着密切的联系，作为规则的体系，法律需要正义这种社会观念和社会准则的指引，正义可以说是法律永恒的价值追求。立法者“对利益关系的价值调整固然与他们的主观好恶和愿望有关，但立法者如果不想自取灭亡的话，也不能随心所欲地、无度地倾斜利益天秤，他们需要遵循正义原则，在各种利益之间寻找可接受的平衡的支点，以保持利益的合理整合。”[10]因此，立法者的行为事实上不能不受到正义这种法律价值目标的束缚。
集体土地所有权主体制度的价值目标，是法律的价值目标在集体土地所有权主体制度中的具体表现，是立法者建构具体的集体土地所有权之主体规范的奠基石。以此为指针能够确保集体土地所有权之主体制度规范具有内在的一致性，避免各规范相互之间的冲突与矛盾，同时对人们在该制度实践中的行为发挥重要的指引和导向作用。因正义是法律追求的价值目标，故“无论是通过此渠道还是彼渠道，或者既通过成文法又通过先例，所确立起来的规则，经过公正评判，其运行已不能实现法律服务的目的时，就必须予以修正。”[11]集体土地所有权主体制度当然也应以正义为最终追求目标，但因该制度具有自身的特殊性，与此相适应，作为价值目标的正义于此法律领域也必然存在特殊的表现形式。因此，集体土地所有权主体制度完善的起点，就是基于该法律领域的特性妥适地将作为其追求目标的正义价值予以具体化。
在我国集体土地所有权主体立法的过程中，“准确地抽象社会关系，概括社会及经济发展中规律性的东西，科学设计、严密构思未来的法律，是立法者首要的任务。”[12]故在建构未来的集体土地所有权主体制度时，应当从立法者的立场出发，面向未来思考并研究最为合理的制度规范。在我国当前的社会基础和制度背景下，为了避免集体土地所有权主体制度成为具文，应当努力研析我国现行集体土地所有权主体制度的成功与不足，认真反思现有相关法律理论的利弊，深入了解国情民意和农村社会发展的趋势，在此基础上确立与我国集体土地所有权主体制度相吻合且体现法律正义观的具体价值目标，以便更好地指导集体土地所有权主体立法。
（二）集体土地所有权主体制度之功能的基本内涵
法律功能，是指法律作为体系或部分，在一定的立法目的的指引下，基于其内在结构而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，从而体现自身在社会中的特殊地位的关系。只有认清法律在法治秩序中的功能定位，才能设计和部署目前及今后走向法治的具体措施和步骤，从而正确认识并消除中国法治之路上的诸多障碍。[13]作为社会关系的调节器，法律的功能蕴含着国家意志性，法律规范是法律功能的载体，法律功能的发挥有赖于国家强制力的支持。
一般认为，法律应当通过一系列的规范为人的活动确定界限，使一般社会主体能够据此对自己行为的法律后果进行预先估计，从而选择对自己无害的行为方式。但更重要的是，法律必须寻求一种有利于其运转的制度环境，致力于达成一种良好的社会秩序。人类社会秩序是社会主体之间相互作用、相互制约、遵循社会规范而形成的一个稳定的、连续的、有机的统一状态，它具有一致性、确定性、规范性的特征。社会秩序是人类存在和发展的必要前提，是人类社会生活有序进行的重要保障。[14]尽管人类有要求连续性的心理，并进而存在要求在人与人之间的关系中遵守规则的倾向，但人类社会中秩序的建立却并不是自然完成的。社会模式中有两种类型被认为不具有可以创设和维护有序的和有规则的管理过程的制度性手段，即无政府状态和专制政体。法律在本质上是对专断权力之行使的一种限制，同时其又为了防止为数众多的意志相互抵触的无政府状态的产生而限制了私人的权力，故法律同专制政治和无政府状态都是敌对的。可见，只有通过一个行之有效的法律制度，才能够实现和谐的社会秩序，故而在现代社会中，法律无疑在建构社会秩序的事业中扮演着主要角色。可以说，在国家制度、社会组织的体系和政治、经济、文化等社会生活的各个领域，以及个人与个人、个人与社会的复杂交往关系方面，法律在建构总体的与具体的秩序过程中都发挥着重要作用。
集体土地所有权主体制度的建构也是为了实现其特定的功能，因此，其对于社会秩序的塑造，我们不应当也不可能熟视无睹。但是，“如果规则与现实行为漠不相关，法律的功能就被扭曲了，应当通过塑造规则本身来适应现实需要。”[15]故“规则为了保持其现实性和生命力，必定要依靠适当的历史环境。随着环境的变化，规则也必须加以改变，这不仅是为了满足政策的需要，而且也是为了保护规则自身的权威和忠实地适用规则。”[16]所以，在对集体土地所有权主体制度进行功能定位时，不能脱离中国农村社会的现状。农民没有知识优势、就业优势和社会福利保障，他们唯一的依靠就是日益减少的农村土地，这就是我国农村社会的现状。因此，我国应当通过建立科学的集体土地所有权主体制度，形塑促进农业持续发展、保障农村经济快速增长、引导农民迈出生活贫困状态的社会秩序。
（三）集体土地所有权主体制度的价值目标与功能定位之关系
法律的价值目标是在社会实践活动中追求正义，法律的功能是利用规范系统与外部环境的相互作用所呈现的功效形成良好的社会秩序。秩序在实现人类追求的价值目标时具有工具性的特性，社会的存在以秩序为基础，而人类的一切活动又以某种社会秩序的存在为必要前提。秩序总是内含着社会的稳定与协调，其核心是安全。“在我们的社会中，成年人一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界；这个世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这个世界上，出乎预料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”[17]因此，人类需要秩序，并有赖于秩序为人类法律的价值目标—正义—的实现提供充分的条件。然而，也不能将秩序强调到极端的程度，因为这种极端可能导致两种危险，一是走向具有严格秩序社会的专制社会；二是导致为现状辩护。正义与秩序之间的关系虽然十分密切，但各自的存在却具有独立的意义。
由于正义一直被视为人类社会的崇高理想和至上美德，故其作为一种法律价值目标，代表了人类对某种绝对价值的追求。但是，正义远不只是一种美好的法律理想，而是一种可以转换为现实的可操作的用以改造社会的法律规则的武器。“关于国家立法者所制定的实证法必须是对现有的正义准则的具体表达这一看法属于经典法哲学的一贯思想，并至今继续拥有影响力。”[18]一个社会需要怎样的正义以及如何实现社会正义等，人们的看法会因时代的不同、阶级地位和利益的不同而存在着差异，甚至可能出现根本对立。而且，法律价值目标指向的不同将直接影响法律制度功能定位的差异，具体而言，不同的正义理念将决定不同的社会秩序观。无秩序的社会必定无正义可言，但有秩序的社会却未必一定有正义，因此，正义与秩序并非总是携手并肩而行，在一些情形下两者也会分道扬镳。然而，一个法律制度若不能满足正义的要求，从长远的角度来看，它将无力提供秩序与和平；如果没有一个能够确保社会有秩序的法律制度，则正义也不可能实现。一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序。用一句话加以概括就是，法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order) 。[19]
在我国集体土地所有权主体制度的建构过程中，追求的就是正义的秩序。正义所关注的是法律制度和制度性安排的内容，它们对人类的影响以及在增进人类幸福与文明建设方面的价值；而秩序所侧重的则是社会制度和法律制度的形式结构。[20]在民法领域，正义是以主体权利（个体利益）为中心建立的，而秩序则是以社会整体利益为基础建立的。民法的基本作用在于利益衡量，利益衡量的必要性及原因就在于不同利益之间发生冲突的必然性。“在确定了要求法律予以保护的利益是什么以后，所有利益不能全部得到保护也不能彻底地得到保护，因为许多利益是交错的、或多或少有冲突的。如何衡量这些利益就成为摆在我们面前的一个问题，它们对立法者来说是根本问题。”[21]集体土地所有权主体制度属于民法领域，在构建时也应当追求实现正义的秩序，其具体要求就是协调主体权利（个体利益）与社会整体利益的关系，在不违反社会整体利益的基础上保证主体权利（个体利益）得以最充分的实现。
三、集体土地所有权主体制度的价值目标
（一）集体土地所有权主体制度的价值目标之选择
法律的价值目标是追求正义，而正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face)，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。众多思想家和法学家在许多世纪中业已从哲学理论高度提出了自己的“正义观”，尽管这些“正义观”不尽一致，但是大多数理论不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点。[22]这表明正义的内核一般被理解为平等或自由。尽管“在政治理论中，人们常常认为，平等和自由是相互冲突的，平等是一个值得珍视的目标，但是要实现平等就必然严重侵入个人的行为自由和他们保存自己所得的能力。”[23]然而，事实并非如此，我们无论是以平等还是以自由作为正义的基本内涵都是片面的，因为平等与自由并不是处于对立的两极，二者作为人类的理想追求密不可分：没有平等的自由将走向自由的反面而最终扼杀自由，没有自由的平等则更是毫无意义。从法律层面来看，“在人类生活之理想幻影或历史图景中，平等、自由既是公法追寻与论证之价值目标，更是私法赖以产生与发展之历史推动力。二者之价值抉择均表现为对个体人格尊重基础上实现对资源之平等或平均分配，以实现人类理性所追求之正义目标。”[24]因此，在现代法律中，平等与自由共同构成了正义的两大支柱。
在近现代民法上，平等与自由以基本原则的形式得以体现，二者也是相互融合，并不矛盾。不过，平等原则不仅仅是民法的基本原则，而且是民法的首要原则。其他各项民法基本原则和基本的民法制度都建立在民事主体平等的假定之上。没有民事主体之间的平等，民法就丧失了存在的前提。[25]同时，平等为自由意志的条件，只有在人们互不隶属的情况下，民事主体才能自主地表达自己的意志，作出合理的选择。[26]故就民法领域而言，自由原则当然也是以平等原则为奠基。因此，我国在重构集体土地所有权主体制度时，不能割裂平等与自由的价值追求，而是既要遵循平等原则，也要能为自由原则的充分实现创造最有利的条件，以实现平等与自由的最佳结合，最终促使二者的制度功能均得到最有效地发挥。
从最基本的价值层面看，法律的存在是着眼于人的，没有人及其人的活动，也就无所谓法律制度，当然也就不存在对法律的价值目标的追求。故作为正义的体现，无论是平等还是自由，在集体土地所有权主体制度中都不是抽象的，而是依附于主体—人（农民）。因此，追求平等与自由应将以人为本作为其出发点。正如蒂利希所说：“正义概念所包含的全部意义，尤其是各种形式的平等和自由，都不外是如下命令的应用：把每一个潜在的人视为人。”[27]可见，正义的价值追求不能无视人的存在和发展需要。既然强调正义内涵应以人为本，那么，在法律中就必须要求重视对人的基本权利的保障。
而且，自18世纪晚期以来，以在人权中所反映的正义准则作为法律秩序的准则被确立，从而使法律必须重视和实行正义准则这一古老的、基础性的思想获得了新的内容。[28]故在当今社会，人权已经成为国家社会普遍承认的准则。根据2004年《宪法修正案》第24条的规定，《宪法》第33条增加一款作为第3款，即“国家尊重和保障人权。”这为集体土地所有权主体制度中遵循平等、自由提出了尊重和保障农民人权的基本要求。尽管人权的制度化和法律化赋予了各种既有人权形式以稳固的法律地位和确定的法律存在形式，不过，其总是伴随着社会结构和文化背景的演变而逐步变迁并日趋完善的。一般认为，人权经历了从以自由权为核心的第一代人权，到以社会权为核心的第二代人权，再到和平权、发展权等第三代人权的发展过程。但因世界各国的历史背景、文化传统、社会制度和经济发展水平的差异，各国的人权从内容到形式都有所不同。在当下中国，人权首先是生存权与发展权，因而根据我国农村社会及国家的制度系统，集体土地所有权主体制度建构应追求的价值目标—正义，从人权视角描述就是赋予农民平等地位、保障农民行为自由，以确保农民的生存权和发展权得以实现。
（二）集体土地所有权主体制度的价值目标I：平等
因集体土地所有权主体具有团体性，故根据农民集体的成员即农民的活动领域不同，可以将作为集体土地所有权主体制度价值目标的平等分为两种类型：团体成员之间的平等和团体成员与团体外成员之间的平等。
1．团体成员之间平等的内涵及表现
平等原则在我国《民法通则》中有明文规定，作为民法的基本原则，平等为我国民事权利体系设计的基本指导方针。但在集体土地所有权主体制度中，其贯彻执行的状况却不容乐观。从集体土地所有权主体制度体系内部来看，平等原则在两个方面未能得到充分体现：
（1)农村妇女享有的合法土地权益的保护存在缺陷。男女平等、男女两性关系的改善是社会生活协调发展的重要环节。但在现实生活中仍然不难发现，农村地区歧视女性，将妇女视为次等公民的观念和行为在一定范围内还存在，而且在局部地区该情形还比较严重。对于作为弱势群体中最弱势的农村妇女而言，其合法土地权益的保护力度明显较弱，真可谓是频遭侵害，男女平等原则于此没有能够得到严格的贯彻。[29]由于农村土地所有权并不由家庭享有，致使“男女家庭内的平等，实际上是通过村庄内的平等实现的。”[30]因此，妇女土地权益保护的缺陷也是导致农村家庭内部夫妻不平等的原因之一。与农村妇女一样，上门女婿的合法土地权益也没有得到充分保障，只是囿于传统的婚嫁方式和性别意识，法律完全忽视了上门女婿这一特殊群体的土地权益的保障问题。[31]在重构集体土地所有权主体制度时，比照农村妇女的情形对上门女婿的土地权益加以保护也是十分必要的。
(2)在农村土地法律制度中，新增人口的合法土地权益保护问题基本上被有意地加以忽视。从农民集体内部成员之间的权利分配来说，妇女（包括上门女婿）处于受歧视的地位只是较为突出且受到较多关注而已，其中还掩藏着新增人口不能平等享有土地承包经营权的问题，[32〕从而事实上导致了作为农民集体成员的新增人口，未能享有基于集体土地所有权而产生的利益。在2005年一次关于湖北省土地承包经营权问题研究的田野调查中，有高达61.31％的受访农户表示希望调整承包地。究其原由，是因为我国推行土地承包经营权30年不变的法律和政策，致使年轻人即土地发包后的新增人口基本上没有被分配承包地。故他们强烈要求调整承包地，以使其能够作为集体土地所有权主体之成员享有合理的土地权益。[33]
在我国，自20世纪80年代初的农村经济体制改革开始，农民获得了其所属集体拥有的土地的承包经营权。与此同时，农民集体也放弃了对农民的生活保障。故对于农民而言，土地既是一种生产资料，也是一种生活资料，其具有保障农民就业和生存的重要功能。[34]然而，在2006年农业税费于全国范围内被免除后，农民享有土地承包经营权也成为其作为农民集体成员分享集体土地所有权之利益的惟一渠道。故对农村妇女土地权益的保护乏力和对新增人口的土地权益保护的忽视反映出，在享有集体土地所有权之利益时，农民集体成员之间处于不平等的地位。同时，农村妇女和新增人口因不享有土地承包经营权，对其生存权和发展权的实现均造成了一定程度的消极影响。因此，我国应设计合理的集体土地所有权主体制度，以真正确立农民集体成员之间的平等地位。
2．团体成员与团体外成员之间平等的内涵及表现
从集体土地所有权主体制度运行的外部制度环境来看，1950年代以后，我国逐步建立了一套城乡分割的二元体制，几十年来被固定化，形成了“城乡分治、一国两策”的格局。城乡二元结构致使农村居民与城市居民处于极不平等的地位，导致了农民政治权益、经济权益和社会权益的缺失。农民在这种歧视性制度安排形成的差序格局中不可避免地边缘化和底层化。[35]在西方国家，农民是一种职业概念，指从事农业劳动的人员。而在我国，“农民”却不能够被当作是一种职业。正如孟德拉斯所言：“‘我要是有一项职业，将比当农民好多了。’我们在调查中经常听到农民这样说。这种遗憾概括出农民的‘地位’和其他职业的地位之间的根本差别。……在农村，人们生来就是农民，并且一直是农民。他们不是变为农民的：如果人们是农民，就没有职业。”[36]可见，如果将农民视为一种职业，这种职业也不是通过选择获得的，尽管“一些农业劳动者感到他们本可以离开土地，他们是‘自愿’留下来的，但是，必须说明，在真的出现‘得到一项职业’的可能性时，为了‘继续当农民’而拒绝这种可能性，这种事几乎是没有的”, [37]因为即便将农民作为一种职业对待，这也是一种不能登大雅之堂的职业。
虽然在法律地位上，我国农民与各个阶层一样，是平等的。但在实际生活中农民却成为一种身份的代名词，户籍制度使这种身份性被强化。尽管在农村经济体制改革后，农民的职业结构出现了多元化取向，很多农民成为非农业劳动者。但这只是改变了他们的职业，出现了职业分化，而他们的身份仍然没有改变。农民工依然是农民，“农民的身份转化没有制度的承认和支持。农民身份的依附性和被给予性并未从根本上消失。正是农民身份的依附性和被给予性，既决定了农村相对城市的落后，也决定了农民身份转化所面临的艰巨性和复杂性。”[38〕无论农民身份转化将会多么艰巨和复杂，这个任务在社会主义法制建设的过程中都是不能回避的。在我国，农民身份的转化显然不能通过集体土地所有权主体制度的建构实现，但在我国农民权益的保护日益受到重视的背景下，应努力使该制度的重构有利于促进（至少不阻碍）城乡居民平等之目标的达成。
（三）集体土地所有权主体制度的价值目标Ⅱ：自由
平等是特权和歧视的对立物，特权和歧视的依托就是身份。身份是一个人或团体相较于其他人或团体被置放于有利的或不利的状态。它表明一个人在一定的社会关系环境中所处的地位，而且身份原则上是由他人安排的，不是由自己选择的。对于一个身份受到不利安排的人来说，由于身份制度下的社会缺乏流动性，他很难由不利的身份过渡到一个较好的身份。[39]因此，身份社会往往是一个不平等的社会，由于平等是自由的前提，这也决定了身份社会是一个不自由的社会。我国农村土地法律制度印证了这一点。
1．团体成员之间的不平等对农民自由的影响
我国农村妇女土地权益保护乏力对其婚姻自由有一定程度的影响。近年来，部分城郊地区的农村由于经济发展较快，集体福利比较优厚，妇女不愿外嫁，嫁出了也不愿迁出户口。因此，一些村强行规定外嫁妇女必须迁出户口，并随后取消她们的相关经济权益。根据《婚姻法》第9条的规定，妇女结婚后有选择户口和居住地的自由，但在实际生活中，村民和农民集体往往要求妇女在结婚或婚姻状况改变后必须迁移户口和变更居住地，从而侵犯了妇女的自由权。[40]这种情形在一定程度上影响了农村妇女的择偶自由。同时，也有一些农村妇女因离婚后不能分到承包地以解决其生存问题，故只好长期忍受家庭暴力，而不敢选择离婚。[41]可见，农村妇女土地权益的保护与婚姻自由、迁徙自由均有一定的关联。
同样，在上门女婿丧失土地承包经营权时，一方面会降低男方上门的积极性，影响男方婚姻选择自由；另一方面，因男方没有土地，从而减少了夫妻财产总量，限制了妇女的婚姻选择自由。[42]由此不难得出结论，在新增人口不享有土地承包经营权时，上述情形也迟早会发生。
2．团体成员与团体外成员之间的不平等对农民自由的影响
团体成员与团体外成员之间的不平等对农民的主要影响是限制了其迁徙自由。迁徙自由产生的经济动因是市场机制对劳动力自由流动的社会需求，只有在迁徙自由得到认可的地方，以契约自由和地位平等为特征的雇佣劳动关系才可能形成。迁徙自由是满足市场主体经济上自由选择的必然要求，是促进人力资源合理流动和有效配置的重要条件。[43]
建国后，因实行社会主义计划经济，造就了我国的身份制社会。1958年《户口登记条例》施行，以后又颁布了一系列配套措施，确立了一套较为完整的户籍管理制度。从此，大城市与小城市之间的户籍难以流动，农村与城市之间的户籍更是存在不可逾越的鸿沟。尽管现在一些地区对户籍制度进行了若干改革，但仍然存在很多限制。梅因曾经说过：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[44]虽然梅因是在论及法的起源和发展时概括出这一公式的，但在我国以市场经济体制取代计划经济体制之后，该公式已成为对我国法律制度发展的准确描述。身份性法律制度在我国虽然尚未完全消亡，但市场经济体制的确立的确对这些法律制度造成了极大的冲击。而且，由于坚持社会主义市场经济体制在我国已经不可逆转，可以预见不合时宜的身份性法律制度即将退出历史舞台，因此，城乡居民之间的地位平等、农民的迁徙自由以及以迁徙自由为基础的各种权利的实现，已经指日可待了。
在团体成员与团体外成员之间的平等确立后，为确保农民享有的自由得以实现，无疑需要建构科学的农村土地法律制度，而集体土地所有权主体制度的重构正是其中一项重要内容。
（四）平等、自由与农民的人权实现
生存权和发展权是当前中国人的两大基本人权，农民不能享有充分的地位平等与行为自由，已经构成影响其生存权和发展权实现的不利因素。
生存权的目的，在于保障国民能过像人那样的生活，以在实际生活中确保人的尊严，而且主要是保护生活贫困者和经济上的弱者，是要求国家有所“作为”的权利。[45]保障生存权的实现，最直接、最重要的因素就是拥有维持生命所必须的物质条件。在我国，虽然农村经济体制改革取得了巨大成就，但基于地域环境条件的优劣、人口素质的高低、国家政策区域的差异等原因导致不少农村还很贫穷，且低收入群体的返贫率有上升趋势。2003年低收入群体的返贫率达到了30%，返贫人口将近1747.5万人，加上新的贫困群体的出现，2003年新增贫困人口的数量超过了同期脱贫人口数，从而出现了贫困人口绝对数增加的现象。虽然农民收入中农业收入所占份额自1990年代以后持续下降，但对于贫困人口和低收入农户来说，农业收入仍然是其收入的主要来源，故新增贫困人口主要是“无地、无业、无保障”的“三无农民”。[46]因此，在农民集体成员之间如果不能够使其平等地享有集体土地所有权之利益，无论是对农村妇女、上门女婿，还是对其他新增人口来说，该情形都有可能构成其生存权实现的障碍。
在保障生存者获得物质条件的方法上，社会主义国家和资本主义国家有根本性的差别。社会主义国家向生存者提供的是创造社会财富的生产资料，资本主义国家向生存者提供的是赖以生存的生活资料。[47]故利用作为社会主义公有制的法律实现形式的集体土地所有权制度，使无地、少地的农民平等地分享集体土地权益，以便获得基本的生存保障势在必行。
发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。[48]生存权的设立，解决了适者生存、不适者也生存的问题，但是，生存权中并无限制适者生存得更好的平均因素。生存权可以确定生存的最低标准，而它却不反对社会强者对社会适应的更高要求。在没有上限的生存欲求中发展个人使之与社会进步相一致，并因适应社会要求而成为一种必然。因此，生存权中包含着发展权的内容，其本身即蕴含着对人的发展权的肯定。[49]生存权问题得到解决之后，促进发展权的实现必将被提上议事日程。
有学者以社会学的视野，从农民发展的角度将社会空间 50)界定为人们可以获得经济利益的活动空间或领域，包括：①生存型社会空间。在这种活动空间中，人们的活动只能获得生存型的实物和现金收入。②发展型社会空间。在这种活动空间中，人们的活动能够获得更多的收入，实现了发展。③符号型社会空间，即以户籍制度为核心的制度空间。符号型社会空间对人们的社会行动的形成影响很大，从而影响人们的收入。农民要想获得生存和发展，必须要有一定的社会空间才能进行社会行动，才能将自己的时间转化为社会承认的时间，并取得一定的实物和现金收入。因为是农民，他们首先追求的社会空间是基于土地这一物理空间的务农活动空间。尽管土地可以作为发展型社会空间，但这在中国却难以实现，因为在中国人多地少的结构下，农民的承包地较少，而只能拥有生存型发展空间。同时，农民因为缺乏符号型社会空间—城市户口，在寻找发展型社会空间的过程中受到很多限制，以致无法形成有效的社会行动（如就业），进而影响到他们将自己的时间转化为社会时间，[51]并且社会时间的货币体现—工资—也很低；而拥有城市符号型社会空间的市民寻找发展型社会空间则相对容易，且将自己的时间转化为社会时间也容易，货币体现也高。更重要的是，他们还可以通过各种福利待遇，在较长时间甚至是终身享受他们的社会时间的货币体现—养老保险等。[52]因此，对农民的发展权进行保障，首先就应当通过法律制度的完善，消除农村居民和城市居民之间在符号型社会空间的差异，使他们拥有相同的发展型社会空间。其中，妥当的集体土地所有权主体制度的建构，是农村居民在取得与城市居民相同的符号型社会空间后能够较快发展的基础。
总之，在包含集体土地所有权主体制度在内的各种法律制度中，无论是赋予农民集体成员之间的平等，还是赋予农民集体成员与该集体外成员之间的平等，都是为了促使农民之行为自由得以充分保障，从而实现农民的生存权和发展权。
四、集体土地所有权主体制度的功能定位
法律的功能是形成良好的社会秩序，这也反映在集体土地所有权主体制度的建构过程中。在人们的传统观念中，土地意味着财富，失去土地就意味着财富的丧失；用现代经济的眼光看，土地既是一种不能再生的、稀缺的自然资源，也是一种可以永续利用且保值增值的经济资源，更是一种能够保障人类生存和发展的特殊资源。在我国，由于人地矛盾的突出和城市化水平的提高，农村土地的价值也更加多元化，该情形导致土地问题不仅是一个法律问题，而且也是一个政治问题、经济问题和社会问题。因此，为了促使因土地而引发的各层次问题的解决，集体土地所有权主体制度在建构时，其应当发挥多方面的重要的功能，其中最为主要的是政治功能、经济功能和社会功能。
（一）集体土地所有权主体制度的政治功能
法律的政治功能，是指法律通过对政治关系、政治行为和政治改革的协调、规范和促进，进而影响政治生活，实现政治目的的能力。[53]任何政府都必须颁布法律规范以保障其政治活动，法是政治权力拥有者必不可少的形成工具。法律规范应该实现政治的秩序观和价值判断，这反映在所有生活领域中。[54]立法活动以及由立法成果建立起来的一国法律制度，都是社会政治制度的组成部分，国家的政治制度深刻地影响着立法内容。
作为不动产的土地，对每个国家、每个民族及每个人都有着巨大的政治意义。历史上的国家不同于原始部落的组合体，表现为其是人们在意识到土地的重要性之后才产生的，故国际上普遍认为土地是国家的基本构成要素之一。在当代，土地仍然是国家统治权力的支配空间。对每一个民族而言，土地意味着生存的空间，土地的大小及位置对民族的生存质量是极大的决定因素。对每个人而言，土地的占有是个人生存和发展的最必要的前提条件，既是人的基本民事权利，也是人作为社会主体的基本政治权利。[55]而就所有权来看，“所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵”。[56]因此，土地所有权承载着较强的政治功能。
根据我国《宪法》的规定，中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，其中国有经济是国民经济的主导力量。我国农村土地作为重要的生产资料，不可避免地应采社会主义公有制的形式。“如果说社会主义公有制的存在形式从总体上静态地概括了生产资料的占有性质，那么，社会主义公有制则是从微观上动态地说明了生产资料的运动方式”，而“社会主义公有制的实现形式就是社会主义的公有财产在经济运行过程中的具体经营方式和组织形式。”[57]社会主义公有制的法律实现形式是多种多样的，所有权制度就是其中一种主要的表现形式。由于农村土地的集体所有制在我国不仅仅是经济学意义上的，而且还是国家政权赖以建设之前提的经济基础意义上的，故在我国除了从经济学意义上理解集体所有制外，绝对不能忽视集体所有制的政治意义。因此，集体土地所有权主体制度的构造，应坚持土地的社会主义公有制的基本经济制度。
同时，集体土地所有权主体制度的完善还应当有助于社会主义民主的建设。“在当代，民主作为一种政治价值已得到普遍承认，实现民主已成为世界的潮流。”[58]然而，何谓民主，却是一个众说纷纭，让人困惑的概念。从近代以来的所有民主国家，对“民主”一词的内涵所指已经发生了根本变化。一方面，“人民”已不是指社会中的某一部分人，而是指社会上的全体公民，民主意味着在形式上承认公民一律平等；另一方面，在现代的国家，“人民的权力”或“统治”并不意味着人民直接地或实际地进行统治，而是意味着人民要通过一定的授权方式，即通过自己选出的代表来组成政府进行实际的统治。在这里“人民”作为每个具体的人来说，都是实际上的被管理者和被领导者。[59]
自现代民主产生以来，民主就一直被认为是与资本主义联系在一起的，但马克思主义认为，民主是一种与专制相对立的国家制度，属于上层建筑，由一定的经济基础所决定，并为其服务；资本主义的民主制是建立在生产资料的资本主义私人所有制基础上的，社会主义民主是与生产资料的公有制和按劳分配的社会主义经济基础相适应的。[60]集体土地所有权主体制度的构造以公有制为基本前提，其在推动社会主义民主的发展中当然应发挥一定的作用。
通过对集体土地所有权主体制度的历史实证考察可以发现，社会主义的国家形态决定了我国农村土地所有权主体必须采取团体形式，其在法律上的表述即为“农民集体”。“农民集体”是产生于社会主义劳动群众集体所有制的农民的共同体，如果其坚持“共同体本位”，即否认个人权利、强调个人服从共同体、从而共同体的一个个成员都服从共同体的人格化身，则将无民主可言，而是一种实际存在的专制。可见，是否尊重个人权利，不仅是自由不自由，而且也是民主与专制的根本区别所在。在农民集体中如果是建立在尊重个人权利基础上的多数决定，或者说是以多数决定来防止共同体的人格化身为所欲为，从而保护公民个人权利的一种机制，这就是民主的体现。[61]虽然当前法律上尚未建构关于农民集体实行民主机制的具体规范，但对于作为农民集体的成员的农民而言，他们并不缺乏民主实践，其制度形式就是村民自治。这种农民参与的民主实践不仅是政治上的，也是经济上的。农民集体作为一种经济组织和农民的共同体，其将民主思想扩张到内部经济关系中去，更是一种必然。
在中国，20世纪的民主化进程屡遭挫折，其主要原因有两点：“一是民主长期未深入到民间大众，植根于社会经济和心理结构之中，而是上层人士动员民众获得权利的手段。民主与运动紧密结合在一起，而运动犹如风暴有起有落，民主却往往随风而去。二是民主长期停留在理念的层面，未形成一套严密的规则和程序。”[62]由于集体土地所有权主体即农民集体的经济事务就是其成员即农民的经济事务，故在农民集体内部实行经济民主，将使民主实践成为农民的一种重要生活方式。随着农民行使民主权利的日常化和制度化，这种经济民主的精神会逐步内化为农民的基本政治理念，从而必将对加速我国政治民主化的进程发挥重大的作用。因此，集体土地所有权主体立法的政治功能还体现在促进社会主义的民主建设方面。
（二）集体土地所有权主体制度的经济功能
法律的经济功能，是指法律对社会经济关系和经济活动直接发生影响的能力，其目的在于建立和维护一定的社会经济关系和经济秩序。[63]根据1993年《宪法修正案》第7条的规定，我国实行的经济体制由计划经济变为市场经济。尽管宪法没有对市场经济的含义加以界定，但在修宪时，修宪小组明确指出，对社会主义市场经济的解释就按照江泽民在党的十四大报告中的阐述进行，即“我们要建立的社会主义市场经济，就是要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化；通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益较好的环节中去，并给企业以压力和动力，实现优胜劣汰；运用市场对各种经济信息反应比较灵敏的优点，促进生产和需求的及时协调。”[64]从市场主体来看，其是主体多元、决策分散型经济，而且市场主体具有不同形态。不过，市场主体在法律上一般表现为自然人和法人，政府不再是市场经营主体。我国实行的是以公有制为主体、多种经济成分并存的社会主义市场经济，其受价值规律的支配、竞争机制的影响，各市场主体之间的法律地位是平等的，且意志是独立自由的。
由于每一种社会生产方式都有一种最基本的社会组织形式与之相适应，不同的组织形式也均要求有一种维系其正常运转的基本精神。与以公有制和计划经济为标志的社会主义社会生产方式相适应的基本社会组织形式，就是建立在行政隶属关系基础上的单位（组织），其基本精神之一即为整体主义。“整体”指的是单位和国家。国家虽然由众多单位集合而成，但其在某种意义上也可称为单位。所有社会成员都被组织到单位之中。在一个所有社会成员都属于各自单位，所有单位都属于国家的社会结构中，整个社会的利益关系就可以简化为“个人、集体（单位）和国家”三者之间的关系。其遵循的基本精神可以归结为两条，即“个人（单位人）服从集体（单位整体）”、“下级单位服从上级单位”。整体主义强调整体的利益、意志和秩序，对于整体内的所有个体来说，整体必然主张个体的克己与服从。[65]作为集体土地所有权主体的“集体”要服从上级单位（包含国家），同时，也要求其下级—集体成员—服从，从而在国家、集体与个人之间构成了一种不平等的关系，社会主体之间的这种不平等关系，使下级的利益不可避免地会遭受上级的侵害。集体土地所有权主体制度的历史发展也能够证明这一点。
在市场经济条件下，市场主体立法，必须摈弃计划经济体制条件下带有的“身份”色彩，赋予各主体平等地位。正如弗兰克所说：“从社会的有机多位一体这一性质，从充当社会基础的精神生活必然是团结原则与自由原则的结合这一特点可以得出结论：社会必然分解为一个个以契约形式相互关联的权利主体。”[66]契约是浸透了现代精神的一个词，现代社会的优点和弊端尽在其中。契约是一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态，正是在此意义上，契约被用来指称自由意志。但自由意志的维持以平等为条件，契约所意味的自由建立在契约当事人相互平等的假定之上。[67]可见，契约的基础是主体平等，权利义务对等。
中国的改革始于农村，中国的契约化过程也始于农村。在身份社会的农村，农民与国家的关系有两个基本特征：一是固定性，即农村与城市的隔绝，农民被限定于农村、固定在土地上；二是行政安排，从耕作的土地到日常的生活，国家对农民有着一整套制度安排。改革以来，农民与国家的关系逐渐改变，首先是土地承包合同的出现，包含着一个明显的从身份到契约的转变，即双方不再是身份关系，而是通过土地承包合同的方式确定各自的权利义务。当然，随着土地承包的合同化，以及其他改革措施的实行，农民自由活动的空间在不断扩大，从而为契约提供了生存土壤。[68]在我国集体土地所有权主体制度的设计中，应顺应从身份到契约的进步趋势，充分体现社会主义市场经济的精神，使国家、农民集体和农民在民事领域的地位平等，承认农民集体及其成员的物质利益，保护他们对财产的进取心。同时，还必须确认和保护农民集体及其成员享有合法的土地权益，赋予他们为提高经济效益而占有、使用或转让土地的权利。
总之，应根据我国经济和社会发展的需要，通过集体土地所有权主体制度的建构创造最有效率的经济运行模式，使之在农村土地法律制度范围内充分发挥其维护市场秩序的积极作用。
（三）集体土地所有权主体制度的社会功能
法律的社会功能，即法律的公共功能，是指法律基于其社会性或共同性，而对社会公共事务所具有的管理能力。是法律调整社会公共事务，执行社会职能的作用能力。[69]法律像上层建筑的其他组成部分一样，并不是仅仅消极地反映社会，而是对社会有强大反作用，或对社会发展起促进作用，或对社会发展起阻碍作用。现代社会的法律的总体社会功能，实际上就是通过调整社会关系来改造社会，促进社会进步。法律既是对历史的记录，又是对未来的规划，规划未来就是对人类社会进行控制。在庞德看来，社会控制的目的在于有可能为多数人做更多的事情，而调节社会上各种利益的冲突，以满足人们重大的利益要求。[70]因此，任何法律制度的建立和完善，都需要确认反映客观规律的社会关系和社会生活。
改革开放以来，我国在各个领域均取得了巨大成就，但也存在不少问题。最突出的问题是，社会成员在收入分配和财富占有上出现了日益明显的分化。行业差距、地区差距和城乡差距都在拉大，导致一些社会成员心理失衡，如不加以有效控制，可能引发严重的社会后果。在经济发展与社会发展、文化发展、政治发展、环境保护的关系上，也出现了不协调现象，如不认真加以调整，可能引发中国发展格局的失衡。[71]因此，在我国，当前法律的社会功能就是化约社会的复杂性，确保和维护社会机体的健康，努力构建社会主义和谐社会。
和谐社会是人类共同追求的理想社会形态。就我国当前条件来看，“和谐社会是基本解决温饱问题的社会，是有所盈余的社会，但是不一定是物质财富非常富足的社会。在和谐社会中，仍然存在着一些无法达到最低生活水平的贫困阶层或群体，对于这些群体，国家、政府和整个社会都要给予积极的关照和优待。”[72]而全面建设小康社会，是我国构建社会主义和谐社会的重要物质基础，其最艰巨最繁重的任务在农村，故为建成社会主义和谐社会，必须促进农村经济社会全面进步。可以说，在我国没有农村社会的和谐，就不可能在全国成功构建和谐社会。而在构建和谐社会的过程中，农民就是应被给予积极的关照和优待的贫困阶层或群体。如果这种“关照和优待”以法律的形式予以明确和固定，无疑将会更有保障和可操作性。
由于土地对于农民具有特殊的重要意义，故而就农村和谐社会的构建而言，不同的土地法律制度产生的作用也必定存有差异。当农村土地权利的主体具有土地的排他性使用权，并完全享有基于土地权利而产生的收益，能够对土地权利予以自由转让，则将从制度保障和精神支撑上促进农村和谐社会的构建。[73]所以，我国集体土地所有权主体制度的构造，一方面，应通过加强农民主体价值的体现和社会地位的提高，以及享受土地权益的增多，促使社会主义新农村之建设目标的早日实现；另一方面，为逐渐缩小城乡差距及贫富差距、消弭社会不安之成因，做到为城乡的统筹和协调发展提供规则支撑，并同时为促进农业与其他产业、农村与城市的和谐共存创造条件，从而逐步推进社会主义和谐社会的建设。
总之，集体土地所有权主体制度的功能定位不是一种纯粹的理论抽象，而是以解决现实社会问题为依归的，故必须将其内化于具体的法律规范之中，从而为维护我国现行的政治、经济和社会制度作出应有的贡献。但是，法律的功能往往随着历史的发展而变化，因此，集体土地所有权主体制度功能的内涵不是僵化的，其应当随着制度环境的演变而予以适时调整。
五、结语
厉行法治、依法治国是人类社会日益进步的标志，也是我国社会发展所提出的历史性要求，农村土地法律制度的完善应当顺应这种时代潮流。在现阶段重构我国集体土地所有权主体制度时，应当将反映在人权中的正义准则作为追求的价值目标，更应当将这种正义准则确立为其基本制度理念。同时，为了给实现集体土地所有权主体制度的价值目标充分创造条件，我国应以集体土地所有权主体制度的政治功能为前提，以经济功能为奠基，以社会功能为保障。然而，无论是集体土地所有权主体制度的政治功能，还是其经济功能、社会功能，都必须以集体土地所有权主体制度的价值目标为指导，即它们均服务于集体土地所有权主体制度的价值目标，并努力促使该目标的实现。

【注释】[1]靳相木：《中国乡村地权变迁的法经济学研究》，中国社会科学出版社2005年版，页10。
[2]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，页59。
[3]王泽鉴：《民法物权1：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，页152。
[4]葛云松：“物权法的扯淡与认真”，《中外法学》2006年第1期，页55。
[5]参见孙宪忠：《争议与思考—物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，页540。
[6]参见范健、张中秋、杨春福编著：《法理学—法的历史、理论与运行》，南京大学出版社1995年版，页169。
[7]参见谢鹏程：《基本法律价值》，山东人民出版社2000年版，页18。
[8]参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，页168-169。
[9]《学说汇撰》（第1卷），罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，页5。
[10]李林：“论立法价值及其选择”，《天津社会科学》1996年第3期，页105 。
[11]（美）本杰明·N．卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，页67。
[12]孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，页5。
[13]参见付子堂：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，页10-13。
[14]参见辛鸣：《制度论—关于制度哲学的理论建构》，人民出版社2005年版，页118。
[15]卡多佐，见前注[11]，页65。
[16]（美）诺内特、（美）塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，页89。
[17] H. Maslow, Motivation and Personality, 2d ed，New York, 1970, p.40．转引自张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，页197。
[18]（德）N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，页278。
[19]参见（美）E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页318。
[20]同上注，页252。
[21]（美）罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，页246-247。
[22]参见博登海默，见前注[19]，页252-255 。
[23]（美）布赖恩·H·比克斯：《牛津法律理论词典》，邱昭继等译，法律出版社2007年版，页66。
[24]刘云生：《民法与人性》，中国检察出版社2005年版，页288。
[25]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，页107-108。
[26]参见徐国栋：《民法基本原则解释—成文法局限性之克服》（增订本），中国政法大学出版社2001年版，页56。
[27] Tillich, Morality and beyond, New York : Harper and Row, 1963, p. 38．转引自慈继伟：《正义的两面》，三联书店2001年版，页88-89。
[28]参见霍恩，见前注[18]，页279。
[29]根据全国妇联对30个省（直辖市、自治区）202个县1212个村的抽样调查，在没有土地的人群中，妇女占70%，其中有26.3％的妇女从来没有分到过土地，有43.8％的妇女因结婚而失去土地，有0. 7％的妇女在离婚后失去了土地。参见王竹青：“社会性别视角下的农村妇女土地权益保护”，《农村经济》2007年第3期，页36。
[30]赵晓力：“‘外嫁女’、村规民约与社会主义传统”，载黄平主编：《乡土中国与文化自觉》，三联书店2007年版，页225。
[31]参见蒋月等：《农村土地承包法实施研究》，法律出版社2006年版，页98-99。
[32] 2005年笔者在湖北省枝江市调查过程中，发现许多农户寄希望于第二轮土地延包时对承包地予以适当调整，但根据湖北省委办公厅、省政府办公厅下达的文件“鄂办发（2004)65号”，即《关于依法完善农村土地二轮延包工作的若干意见》的规定，第二轮土地延包坚持“大稳定、小调整”的方针，即在稳定承包关系的前提下，有什么问题解决什么问题，不能推倒重来搞重新发包，不搞重新丈量土地，以免引起新的矛盾，小调整只限于《农村土地承包法》第27、28条规定的情形。这种情形造成了不能满足农民期待的因生老病死、婚嫁等人口变化原因对承包地重新调整的要求，且也没有寻求一种替代承包地调整的制度措施。
[33]参见陈小君、高飞、张红（执笔）：“湖北省农村土地承包权运作调研报告—以对湖北26市（县、区）的田野实证调查为依据”，载陈小君、张绍明主编：《地方立法问题研究》，武汉出版社2007年版，页395 -396。
[34]当然，也有学者对农村土地的社会保障功能持否定态度，认为以土地为中心的农村社会保障是一种非正规的保障，是一种不健全的保障，是一种落后的保障，是农民在社会保障缺位状态下被迫进行自我保障的反映。参见王东进主编：《中国社会保障制度的改革与发展》，法律出版社2001年版，页286。甚至有学者否认农村土地的社会保障功能，认为“这种由于政府不承担任何义务，因而农民也享受不到任何权利的所谓保障，根本就不是社会保障”。刘翠霄：《天大的事—中国农民社会保障制度研究》，法律出版社2006年版，页103。笔者认为，这些观点虽然对将农村土地作为社会保障资源的不妥与不足有清醒的认识，但其试图去除当前农村土地承载的社会保障功能却是不适宜的，与我国农村社会现实发展状况的要求相去甚远。
[35]参见同春芬：《转型时期中国农民的不平等待遇透析》，社会科学文献出版社2006年版，页61-75。
[36]（法）H，孟德拉斯：《农民的终结》，李培林译，社会科学文献出版社2005年版，页177 。
[37]同上注，页179 。
[38]李培文：“中国现代化进程中农民身份转化面临的困境和出路”，《农业现代化研究》2001年第5期，页259。
[39]参见徐国栋，见前注[26]，页56。
[40]参见李小云、左停、叶敬忠主编：《2003～2004中国农村情况报告》，社会科学文献出版社2004年版，页272-273；蒋月等，见前注[31]，页98。
[41]参见周应江：“身份界定与民间法调适—因婚姻而流动的农村妇女实现土地权益面临的两个法律难题”，《中华女子学院学报》2005年第4期，页20。
[42]蒋月等，见前注[31]，页99。
[43]参见苗连营、杨会永：“权利空间的拓展—农民迁徙自由的宪法学分析”，《法制与社会发展》2006年第1期，页18。
[44]（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1995年版，页97。
[45]参见（日）大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，页16。
[46]李小云等，见前注[40]，页61-62。
[47]参见徐显明：“生存权论”，《中国社会科学》1992年第5期。转引自张文显、李步云主编：《法理学论丛》（第1卷），法律出版社1999年版，页571。
[48]参见汪习根：《法治社会的基本人权—发展权法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，页60。
[49]参见徐显明，见前注[47]，页572-573。
[50]空间表现为两种形态：一是传统唯物辩证法所讲的物理形态的空间，是自然物质的存在形式，它在没有人和人类社会之前就存在着；二是唯物史观视野中的空间—社会空间，即通过人类活动创造的、人化的空间。社会空间也可分为两部分：一是以实体形式存在的地理空间，是人类在物理空间的基础上，通过人的实践活动创造和拓展的、表现为人们生产、生活、科学研究和从事各种活动的重要场所；二是以关系形式存在的交往空间，是人们在实践活动中结成的经济、政治、文化、生活等日常和非日常的交往关系。社会空间是衡量人类对自然界的占有规模以及人类社会联系和发展程度的特殊尺度。参见严新明：《生存与发展—中国农民发展的社会时空分析》，社会科学文献出版社2005年版，页28。
[51]时间首先是作为物理时间，是自然物质的存在形式，居于纯自然性质。社会时间，是指时间社会化，即时间成为人类价值对象，成为人类的意义世界。社会时间分为：①生存型社会时间。这种社会时间只能获得满足生存需要的实物和现金收入。②发展型社会时间。这种社会时间能够获得超过生存所需要的、能够实现发展的现金等收入。③符号型社会时间，指由于农民工进入了城市符号系统（获得市民身份）所获得的社会时间。这种社会时间可以使人们获得生存或发展的收入。严新明，同上注，页18-19、27
[52]严新明，见前注[50]，页38-41。
[53]付子堂，见前注[13]，页151。
[54]参见（德）伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，页40-41。
[55]参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，页314。
[56]（德）罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，页189。
[57]唐未兵：《公有制实现形式研究》，湖北人民出版社1999年版，页88-89。
[58]周光辉：《论公共权力的合法性》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，页171。
[59]同上注，页172。
[60]参见唐贤兴：《产权、国家与民主》，复旦大学出版社2002年版，页129、10-11。
[61]参见秦晖：“相克亦相生”，载刘军宁等编：《经济民主与经济自由》，三联书店1997年版，页19。
[62]徐勇：《乡村治理与中国政治》，中国社会科学出版社2003年版，页45。
[63]参见赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，页262。
[64]转引自蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版，页208。
[65]参见曹锦清、陈中亚：《走出“理想”城堡—中国“单位”现象研究》，海天出版社1997年版，页81 -92。
[66]（俄罗斯）C·谢·弗兰克：《社会的精神基础》，王永译，三联书店2003年版，页181。
[67]徐国栋，见前注[26]，页57。
[68]参见张树义：《中国社会结构变迁的法学透视—行政法学背景分析》，中国政法大学出版社2002年版，页150-151。
[69]付子堂，见前注[13]，页118。
[70]付子堂，见前注[13]，页112-114 。
[71]参见余逊达：“序言”，载张国清：《和谐社会研究：从政治学到政治科学》，人民出版社2006年版。
[72]同上注，页21-22。
[73]参见张术环：“有保障的农地产权制度与和谐农村社会的构建”，《乡镇经济》2005年第5期，页62-63 。