目次
一、三十年来中国市场经济法律的发展及其特点
二、三十年来构建的中国市场经济法律体系
三、三十年来中国市场经济法治建设的观念基础、重大实践及其意义
四、WTO、全球化与中国市场经济法治
五、中国市场经济法治建设的完善与展望
一、三十年来中国市场经济法律的发展及其特点
（一）中国法治建设与市场经济法律的发展
市场经济法律体系，顾名思义，是一种以确立市场基础和条件、维持市场健全运行的法律体系，其原则是主体平等、财产自主、交易自由、竞争充分与交易公平等，既包括涉及确立市场基础条件的民商法，也包括确立市场竞争秩序与公平环境的经济法。所以，它的存在与发达，是一个国家经济是否自由、社会是否发达的法律标志。其中，民商法尤其是民法由于其基础性，其有无或发达不发达便成为衡量市场经济法律体系的存在与发达与否最为关键的因素。
中国在古代是一个民法不发达的国家，无论认为中国古代法制有无民法{1} ,或者说是否属于诸法合体，在中国古代历来重视刑法而轻视民法这一点上，人们至少持有最低共识。{2}晚清法制变革，师法西方一个主要取向，便是试图改变这一点，明确区分公法、私法，仿照西方民法典的独立范式，在区分刑法典的意义上，起草独立意义的《大清民律草案》。虽然清廷旋即覆灭，未及颁行，但在观念上分立意义的民法开始植根于民心。1929一1930年，中华民国时期制定了中国历史上第~部民法典，市场经济法律体系首次获得正名。
然而，1949年，新中国成立后，即以革命胜利者新政需要，废除六法全书，以民法典为中心的市场经济法律从此在大陆地区长期遭到放逐的命运。从1949年开始直至1978年之前的新中国，在政治上，“市民”不复存在，也不容许存在，而是取代为身份化的工人、农民等，与之相应，在经济基础上，根本上缺少市场经济法律发展的土壤。合同法消失了，合同交易已经为计划分配取代；物权法也消失了，物权的要求蜕化为简单的所有权要求，而且还主要是统一的国家所有权和集体所有权，出现了物权便等于所有权尤其是公有权的结果。所以，新中国开始的30年里面，虽然有过所谓起草民法的努力，但是由于在政治以及在经济追求上都与市民化社会或者说商品经济社会的截然不同，因此以市场为调整对象的民商法、经济法实际已无基础，“民法的起草工作自然也随之夭折”。{3}
新中国法制建设及其市场经济法律体系的兴衰，与新中国的政治经济运动紧密相连。新中国政治经济运动进程，大体可以分四个阶段，建国初期（1949～1954年），社会主义改造和建设时期（1954～1966年），“文化大革命”时期（1966～1978年）以及新历史时期（1978年至今）{4}，其中，“文化大革命”时期与新历史时期的分界，形式上本应是1976年，但是从政治实际而言，其真正的分界，应在1978年底召开的中国共产党十一届三中全会“拨乱反正，把党和国家工作重点转移到经济建设上来，做出了实行改革开放的决策”之际，所以我们一般将新历史时期起始定为1978年，至今正好30周年。
建国初期，在政治经济上是新民主主义革命胜利后的肃清残余和社会改革时期，在法制建设上为革命胜利之后推翻旧法、构建新法时期。这一时期的法制建设目标，根据正式文件的提法，是要彻底废除国民党统治时期的六法全书，开始建立“人民的法制”。{5}这一时期的立法，是应急式的、逐步的以及非系统的{6}，先后出台了一批单行法、条例和法规，像《中央人民政府组织法》、《惩治反革命条例》等，其中民事方面的有《婚姻法》、《土地改革法》、《私营企业暂行条例》、《公私合营工业企业暂行条例》等。应该说，这一时期重在新民主主义革命胜利后的肃清残余和社会改革，市场经济及其法律失去了现实土壤，因此不可能存在和发展。
社会主义改造和建设时期，为从1954年宪法颁布到“文化大革命”开始的时期，是政治经济上的有计划的经济建设和社会主义改造时期和法制建设上的所谓的“人民的法制”逐渐完备时期。这一时期的法制建设目标，是要“健全人民民主的法律，保障有计划的经济建设和社会主义改造的顺利进行”，{7}力争“逐步地系统地制定完备的法律”，因此进入了一个立法忙碌时期。首先是制定和颁行1954年宪法，接着是全国人大组织法、人民法院组织法、人民检察院组织法、地方各级人大与地方各级人民委员会组织法、逮捕拘留条例、农村产生合作社示范章程、高级生产合作社示范章程等。1956年八大之后，国家立法工作一度热情高涨，不仅制定了人民警察条例、治安管理处罚条例等，而且在说法上，不仅将刑法、刑事诉讼法，而且也将民法提上起草议程。但是，这一时期的民商、经济立法，显然是“雷声大，雨点小”，因为从根本上说，民商法和经济法既不合政治事宜，也缺乏实际的经济基础，政治上，先后出现了1957年的“反右”,1958年的“大跃进”,1959年的“反右倾”,1963年的“四清”,1965年的“两条路线的斗争”等，经济上，中国则越来越公有化和计划经济化。
“文化大革命”时期，开始于1966年发动，形式上结束于1976年“江青集团”垮台，实际结束于1978年12月十一届三中全会的召开。这一时期，由于在政治上宣布“无产阶级专政条件下继续革命理论”，“横扫一切牛鬼蛇神”，把斗争的矛头指向“资产阶级在党内的代理人”、“反革命修正主义分子”、“走资派”等{8}，不仅立法处于停顿，而且既有法制也遭到了彻底破坏，司法机构也被砸烂。其间虽然出现过立法，甚至包括1975年宪法，但实际上都不过是现实混乱政治的道具而已。这一时期，中国实际成为法律废墟，更勿谈市场经济法律。
新历史时期，从1978年底中国在政治上决定改革开放开始，至今历经30周年，并且还在持续中。1978年12月召开的十一届三中全会，总结了“文化大革命”的教训，结束“政治挂帅”，做出了把工作重心转移社会主义现代化建设上的战略决策，同时提出了改革开放的总方针，以及发展社会主义民主和加强社会主义法制的任务{9}由此，改革开放成为社会主义现代化建设的总方针。新中国进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期，同时也进入了恢复法制、加强法制建设的新时期。{10}
由于改革开放和社会主义现代化建设，新历史时期在经济上提出了发展商品经济或市场经济的要求，所以，新历史时期的法制建设一开始就与新中国以往的时期区别开始，被赋予了商品经济和市场的要求，也就是说对于市场经济法律形成和发展提出了要求，由此开始，市场经济法律体系在新中国才真正获得了形成与发展的空间和条件。也正是因为市场经济法律的内在支持，新历史时期法制建设呈现了持续性和稳定性的特点，并且随着市场观念的深化和法治理念的日益普及，逐渐由“法制”到“法治”，走上了一条步向经济市场化、政治民主化的“法治国”道路。
总体上来说，30年以来市场经济法律形成与发展历程，是一个逐步深入、逐步发展的过程。这一进程一开始系于政治主导的改革开放政策，接着受到改革实践形成的市场力量自身的推动，最后又从市场经济就是法治经济的认识中升华出现代法治理念，由此获得理论支撑，进入到一个自觉的以经济市场化、政治民主化为吁求的全面法治建设时期。大致上可以分为三个阶段：改革开放初始阶段（1978-1992年），改革深化阶段或称市场化推进阶段（1993-199年），法治建设阶段(1997年～至今）。
1．改革开放初始阶段（1978～1992年）
这一时期以中共十一届六中全会召开为开端，到邓小平南巡讲话为终点。1978年12月，十一届三中全会召开，在总结“文化大革命”教训的基础上，全会做出了把工作重心转移社会主义现代化建设上的战略决策，同时根据新的历史条件和实践经验，做出了改革开放的新决策。全会提出，实现现代化是一场广泛、深刻的革命，要求大幅度提高生产力，多方面改变同生产力发展不相适应的生产关系和上层建筑，改变一切不适应的管理方式、活动方式和思想方式。由此，中国经济体制改革拉开序幕，尽管公有制和计划经济在政治经济上仍然占据绝对优势，市场化所有形式以及商品经济逐渐获得越来越多的承认。{11}
1978年底开启的改革开放，在经济上重要的表达就是要搞活经济，具体包括对内进行经济体制改革和对外开放。其中，经济体制的改革，一方面要改进企业经营管理体制，塑造企业自主机制，另一方面，允许多种经济成分并存；对外开放，则要求改善环境，尤其是为外商在中国开办合资、合作企业提供法律保障，吸引外商资金和技术。这些都直接对具有调整商品关系或平等关系功能的市场经济法律提出立法吁求，因为只有制定了这种法律尤其是作为市场经济法律核心的民商法，国有企业、集体企业才能获得自主，私营成分才能获得并存，外商在中国的投资和合作，才能获得主体平等和交易自由的制度保障。
围绕改革开放这一初始阶段拨乱反正、恢复秩序和搞活经济的政治与经济需要，中国立即恢复了立法机构的正常运行，同时以应付急需的方式，陆续出台了一系列基本法律。新历史时期法制建设，一方面吸取“文革”期间任意践踏民主与公民权利的教训，认识到保障公民的基本权利是所谓发展社会主义民主的最起码的前提，强调要用法制来保障公民权利和“发展社会主义民主’，{12}另外一方面，则与优先发展经济，迅速把重心转移到经济建设上来的战略决策联系在一起，把民商法、经济法提到极其重要的位置。1982年11月，五届全国五次会议制定了新宪法，即现行1982年宪法，用宪法条文形式确立了“坚持以经济建设为中心”，“坚持改革开放”，“坚持法律权威”，为新的历史时期奠定了发展民商法、经济法的宪法基础。所以，这一阶段，出台的法律，除了恢复法制秩序必需的刑事的、行政的法律之外，重要的主要是民事的、经济方面的基本法律{13}
在民事的、经济的立法方面，由于当时对外开放比改革还要急迫，因为外资和技术被认为是搞活经济的第一砖，于是首先在涉外领域着手，确立法律保障。1979年，急忙出台了《中外合资企业法》。1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《经济合同法》，也具有明显的改善法律环境，鼓励外资、外国技术引进的动因。从1979年11月开始，最高立法机关就开始将普通民事立法提上日程，组织起草民法典（史称第三次民法典起草），其间四易其稿，于1982年5月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但最后当时主持最高立法机关的彭真委员长认为时机不成熟，搞一部无所不包的《民法典》，可能是不切合实际的，甚至是束缚改革的，于是放弃了民法典计划，最终采取了“宜粗不宜细”的立法思路。{14} 1985年6月开始酝酿制定只包括一些原则性民事基本规范的总则，7月26日形成了征求意见稿，起草组同意更名为《民法通则》 ,1986年4月12日由六届人大四次会议通过。至于具体的民事立法，则走“变批发为零售”的路子，“随着改革的实践发展，成熟一个，制定一个”{15}
从1979年到1993年之间，在民商法和经济法领域，除了《中外合资企业法》和《民法通则》这两部具有标志性的法律之外，还出台了其他一系列的涉及民事和经济的单行法，这些包括1980年《婚姻法》、1981年《经济合同法》、1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《涉外经济合同法》、1985年《继承法》、1986年《外资企业法》、1987年《技术合同法》、1988年《全民所有制工业企业法》、1988年《中外合作经营企业法》、1990年《著作权法》、1991年《收养法》、1992年《海商法》等。然而，到此阶段为止，民事的立法也好，经济的立法也好，还存在一个“市场化”程度的“瓶颈”，无论从宪法规范表述还是实际观念来说，社会主义公有制为主体的思想发挥着极大的“紧箍咒”作用。所以，从发生学的意义上讲，市场经济法律在这一阶段是以一种实用的而且是很挤压的方式面世。
2．改革深化阶段或称市场化推进阶段（1993~199年）
这一时期在政治上以邓小平南巡讲话开始，到1997年中共十五大正式将“依法治国”作为基本治国方略写入最高政治文伴16}为止。1992~1993年间，实际领导人邓小平到南方视察，发表了重要讲话，重申改革是发展必由之路，并提出要加快改革开放的步伐，计划和市场不是社会主义和资本主义的本质区别。这一讲话对于中国政治和法律发生重大影响。1993年，八届人大第一次会议通过了宪法修正案，第7条明确规定：“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控。" 1994年，中国共产党的十四大确定，中国经济体制改革目标是实现社会主义市场经济。由此，社会主义市场经济的概念正式写入中国法律与政治词典。由此中国民事与经济立法所遭遇的计划与市场的观念矛盾在政治和宪法层面逐渐化解。
从1993年开始，民事、商事和经济立法朝市场化方向迈进了一大步，特别是在2001年1月10日中国被批准加人WTO之后{17}，这一趋向更为明显。1993年，久拖决的《公司法》终于出台，是一个重要的立法发展迹象，说明在市场主体方面，中国立法向市场化走出了重要一步。公司法的制定，对于建立现代企业制度，促进和规范市场经济体的组纠行为，具有重要意义。同年，中国还出台了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》两部十分重要的市场管理法，首次在企业关系上引入市场化管理思维，取代简单的行政管制思维，为经营者在市场上公平竞争，保护企业正当竞争利益和消费者市场权益，提供了规范基础和保障。中国的民商法、经济法从此时起，才开始可以称之为“市场经济法律”，而此前的民事、经济立法虽冠以其名，但都不免具有代分浓厚的公有制和计划经济印记。这一阶段的其他市场经济立法，重要的还有1995年《商业银行法》 、1995年《票据法》、1995年《担保法》、《保险法》、199年《拍卖法》、1997年《合伙企业法》等。
3.法治建设阶段（1997年～至今）
这一阶段始于1997年中共十五大正式将“依法治国”作为基本治国方略写入报告，至今仍在持续中。1997～年，中国共产党十五大将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进最高政治文件，首次在政治上明确将“依法治国”作为基本治国方略。1999年，宪法修正案正式把“依法治国”写入宪法文本。2002年，中共十六大对全面贯彻依法治国基本方略作出新部署。2004年3月22日，国务院《全面推进依法行政实施纲要》对于自引的行政权力纳入法律之下做出了全面的承诺。这些都意味着中国开始在政治上力求进入一个法治化的阶段。“依法治国”作为基本治国方略或宪法原则的意义准于，中国法制建设应该成为“法治建设”，法作为工具应该上升为法作为目的。
十五大和十六大都提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的总体目标和要求。从八届全国人大开始，人大及其常务委员会都把在依法治国方略下建立适应社会主义市场经济的法律体系作为第一任务。1999年出台的《合同法》，是一次重要的现代法治化和市场化并轨的立法，它不仅形式上统一了以前的三部分散的合同法，即1981年《经济合同法》、1985年《涉外合同法》、1987年《技术合同法》，更为重要的是，它以国际领域的合同公约和惯例为准据，以追求合同自由为原则，褪去了既有三部合同法特别是《经济合同法》中的计划印记，包括行政可强力干预合同的权力，在法治和市场化高度伸张交易自由。2003年3月，十届全国人大常委会一次会议再次提出了本届全国人大及其常委会要争取基本形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标。2007年3月16日，《物权法》顺利出台，更是把中国市场经济立法的法治化、市场化程度推到一个高潮，这部立法虽然体现了一定妥协性，但是由于明确宣示了“物权平等保护”原则，以及明确限制了国家的征收征用权力，在保护私人财产和维护市场基础方面，在极大程度限制国家权力滥用方面，为私人物权和市场利用提供了较为系统的法律确权和保障。在这个意义上说，民商法进一步名副其实，成为规范市场经济意义的基本法律。
除了《合同法》和《物权法》，这一阶段其他重要的市场经济法律，还有1998年《证券法》、1999年《个人独资企业法》、《招标投标法》、2001年《信托法》、2002年《农村土地承包法》、2003年《证券投资基金法》、2004年《电子签名法》、2006年《企业破产法》、2006年《农民专业合作社法》 、2007年《反垄断法》、2007年《劳动合同法》等。2008年3月8日，现任人大委员长昊邦国在其报告中认为，到目前为止，以宪法为核心，以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。{18}
（二）新历史时期几次重要市场经济立法
30年来，中国在政治生活中，走了一条经济体制改革先行、政治体制改革后行的路子，在法制建设上与之相应，走了一条市场经济法制先行的路子。但是，市场经济立法绝对不是和风细雨式，由于涉及的是改革开放或者说社会重大转型，因此充满了争论。所以，每个重要的民商立法出台之前，往往都要经历一个激烈的立法论争过程。
1. 1986年《民法通则》：民法与经济法之争
1979年至1986年的七年期间，伴随第三次民法典以及后来的《民法通则》的起草，出现了一场异常激烈的立法论争，称“民法与经济法之争”。民法学派赞成进行更深远的经济体制改革，发出要“认真对待民法”的呼声，主张广泛承认平等主体法律关系；而经济法学派则主张中国有必要长期保持公有制和计划经济，没有着手制定民法的必要，应该主要考虑制定体现国家管理意志的经济法。{19}民法经济法论争的关键问题是，企业之间的经济关系究竟归民法调整还是归经济法调整，究竟有无必要制定民法，因此其论争实质，是对社会主义经济性质的不同认识。{20}《民法通则》成功出台，标志民法经济法论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束，并且以第1条宣示“保障公民、法人的合法的民事权益”和第2条宣示民法“调整平等主体的财产关系和人身关系”而显得十分独特，成就了其“民法宣言书”的名声。《民法通则》的制定，在中国可算是一次民法启蒙—即民法意识作为法制度条件的法治启蒙。在中国新历史时期法制建设的早期进程中，1986年4月12日《民法通则》的出台，也是一个里程碑式事件。这是因为，民法的出席对于新历史时期中国法制建设进程具有独特的意义。按照康德的说法，民法本是那种“不需要向外公布的法律的体系”{21}，是全部法律的内在基础，因此民事立法便是那种内在法律体系的意识觉醒。1986年《民法通则》的出台，意味着中国开始把民法这种内在法律体系纳入法制建设的基础环节。不过，某种意义上，《民法通则》也主要只是民法建设刚刚开始而已，具体制度建设的任务有待后续立法努力；但是，它为中国此后市场经济法律的形成和发展，为中国法制建设迈向市场化法治打下了观念和框架基础。
2. 1993年《公司法》：公司法与企业法之争
1993年12月29日出台、1994年7月1日施行的《公司法》，其引发的立法争论也是“盛况空前”，这是一次对于经济组织在多大程度纳入市民生活范畴、纳入自由竞争范畴的争论，核心议题之一是“公司法和企业法的关系”，即在中国，是否有必要推行以股份制为基础的公司制度，公司法能否在一般意义上取代以所有制为基础的企业法问题，其涉及的实际问题是，经济领域的经营组织是否将主要采取作为私法人的公司组织形态，大多数国有企业、集体企业应否改制为公司法人。{22}1992年之前，股份制改革还是一种有争议的实践。{23} 1992年年初，针对股份制问题的争论，邓小平在南巡讲话中指出：“允许看，但要坚决地试。”1992年4月18日，国务院批转国家体改委、国务院生产办《关于股份制企业试点工作座谈会情况报告》，确定下一步进行股份制试点的指导思想是：坚决试，不求多，务求好，不能乱。1992年5月15日，国家经济体制改革委员会印发《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》。1992年5月15日，国家经济体制改革委员会、国家计划委员会、财政部、中国人民银行、国务院生产办公室发布《股份制企业试点办法》，对已经试点的股份制企业，要求严格按《股份有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》进行规范。1992年10月，中共十四大报告正式确立了社会主义市场经济体制的改革目标，加速了中国股份制改造的步伐。1992年，全国各城市经批准建立了近400家股份制试点企业，使全国股份制企业达到3700多家。同时，国务院还批准9家国有企业改组为股份公司，并到香港和境外上市。1993年，中共十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制的若干问题决定》，提出了国企必须进行制度创新，即“深化国企改革，必须解决深层次问题，着力进行制度创新，建立现代企业制度”，并提出“公司制股份制是建立现代企业制度的有益探索”。1993年，《公司法》顺利出台，最终在法律层面巩固股份制改革主张，确立了公司制度，并以此作为中国现代企业制度的建设方向。但也有所妥协，很大程度容忍了企业法的所有制体制限制，相当程度地迁就了国有企业改制的过渡需要。此后随着市场化程度的提高，《公司法》历经三次修改，特别是在2005年发生大幅度修改，因为当中国的市场经济发展到一个阶段之后，经营组织应从传统的企业法体制更彻底地解放出来已经不容滞缓了。
3. 1999年《合同法》：合同交易市场化之争
1999年《合同法》出台之前，中国合同制度在规则系统上是分离的，由三部合同法调整各自的领域，其观念基础则是具有计划色彩的所谓“经济合同”理念{24}《经济合同法》第1条规定，法律的目的之一是“保障国家计划的执行”；此外，赋予合同管理机关强大的包括确认合同无效在内的合同干预权力，而且还设有关于合同的行政仲裁的规定。1987年启动《经济合同法》修改，讨论过程很长，但对于计划性的、行政干预的条文，没有人敢明确提出异议。1992年下半年邓小平南巡讲话，提出搞市场经济体制，这时《经济合同法》修改到最后一个草案，才在1993年修改通过时决定删掉合同计划性、删掉行政部门主动确认无效的制度。但是其他具体制度没有修改。{25}所以《经济合同法》修改刚公布，就有学者立即提出，基于市场经济的要求，应制定统一合同法。{26} 1993年10月立法的工作机构召开会议，讨论起草统一合同法的问题，统一合同法由此提上日程。期间，又出现市场派与过渡派的争论。最后，市场经济体制观念取得胜利，《合同法》1999年顺利出台，不仅在形式上统一了过去三个单行合同法，而且广泛借鉴吸收发达国家和地区的经验以及国际公约与惯例的成果，“更多地着眼于反映市场经济本质的经济现象和经济关系”，一方面全面确立合同自由原则，相当程序清除了过去合同法里的对于合同的行政监管权力，另一方面，立法技术表现精湛，建立了一个总则与分则结合体例的相当细致完备规则体系。因此，合同法的颁布，被认为是新中国民商法律发展史上的一个创举，从立法指导思想到法律基本原则再到具体的制度设计，无不体现了市场经济交易的精髓。{27}
4.2007年《物权法》：物权平等保护之争
2007年出台的《物权法》，对于推进经济改革和建设法治国家都有着重大意义，标志着社会主义市场经济进一步完善，政治文明迈出了重要一步。但是，从2002年提上正式审议日程，到最后提交十届人大五次会议通过，中间经历了七次审议，可谓曲折。{28}在三审稿征求公开意见中，2005年8月，北京大学巩献田教授发表了一封“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，质疑全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法（草案）》由于确立了对私人物权的平等保护因而涉嫌违宪，引发了一场激烈的争论。这一争论名义上是对于私人物权保护的立场问题，即是否应当提供平等保护，其实质仍然是应否在财产法基础上更进一步市场化问题，即拟出台的《物权法》是否应该着力于去确认或者构建更具市场化意义的财产权基础。最后一如既往，市场派取得胜利。《物权法》顺利出台，不仅明确宣示私人物权平等受法律保护，而且，在借鉴其他国家和地区先进立法和司法经验以及总结自己立法和司法经验的基础上，统一既有的物权法律，巩固改革成果，并朝市场化的方向迈进一大步，更为深刻地确立了社会主义市场经济的法权基础。{29}
（三）新历史时期市场经济立法与法律实施特点
新历史时期市场经济立法和法律实施工作，是在吸取“文化大革命”的历史教训中启动的，在政治上反映了“拨乱反正”、恢复秩序的法制需求，在经济上则直接受惠于改革开放的政策与实践。总体上来说，新历史时期市场经济立法和法律实施，与其所处历史阶段相关，呈现出4个显著的特点：
1.“应急型法制”的实用主义特点。这一时期的市场经济立法与法律实施，受到现实变革的强烈驱动，呈现配合现实政治经济要求的实用性，首先是改革开放、搞活经济的急迫需要，接着是建设社会主义市场经济的需要，随后是建设社会主义法治国家的需要。越是改革开放初期的立法，其实用主义色彩就越为明显，例如1979年的《对外合资经营企业法》{30}、 1981年《经济合同法》、1982年《商标法》、1984年《专利法》、1986年《民法通则》、1990年《著作权法》以及1993年《公司法》，都具有浓厚的急用立法的特点，旨在促进改革有秩序地健康地顺利发展，以及为更好对外开放，吸引外资、引进先进技术，创造良好法律环境。由于急用先行，早期一些立法在程序上也非常简单，80年代初期为一审制，后来在彭真任委员长后建议两审制，从九届人大开始，才从法律上正式确立了三审制{31}
2.“建设型法制”的实践特点。即，旨在通过立法及法律实施的方式，来促进和保障改革开放，促进市场化和法治化。在这里，民商法、经济立法的意义，在于为改革开放和社会主义现代化建设提供依据和法律保障{32}，为市场化和法治化提供规范基础和制度依据。30年来，由市场经济法制推动的重大实践，包括农村产权改革，国有企业改制，私人权利的扩展和保护，市场机制的建立，以及市场秩序的完善等，可谓波澜壮观。从正面而言，这些立法本身就是一种勇于推行改革的象征，但是负面来说，作为一种建设型法制，也可能夸大现实立法的意义，而且在某种程度上，这种法制由于主观性强，往往缺少实际状态的支持，容易与实际脱节。在这个过程中，市场经济立法和实施主要靠两条腿走路，一是借鉴国外的法律，二是“摸着石头过河”。
3.“转型期法制”的不稳定特点。这一时期的法制，既是改革时期，不可避免缺乏法治成熟国家的立法与法律实施的稳定性。一方面，由于经验和认识都存在严重不足，立法失误不断；另一方面，国家政治与社会观念、经济政策以及改革实践处于急剧变化发展之中，因此，法制自身也导致不断发生变化。这一时期的法律修改非常频繁，以《公司法》为例，1993年出台之后，在短暂的十几年里面，就发生1999 、2004 、2005年三次修改，最后一次修改幅度之大，据学者粗略统计，增、删、改条文总数达 224条之多，其中新增条文41条，删除条文46条，修改条文137条，没有任何改动的条文仅占原公司法条文总数不到10%，同时，许多修改不只是文字的简单改动，而是制度和规则的重新设计。
4体现了从“法制到法治”的发展过程。新历史时期市场经济立法的政治目标，一开始主要只与“健全社会主义法制”的观念联系在一起。{33}在我国新历史时期很长时间里，对于健全法制的理解，在于“运用法制武器”，贯彻“党对国家生活的政治领导”，保证改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，保证国家的长治久安。这是一种将法律作为治理手段的定位，其经典表达为“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。在这种意义上，法律实施本身不是以实现法律自身为目的，而是另有其目的。然而，由于法制{手段}论过分强调法律的工具性或者下位性，容易屈服于人治惯习，因此难为良法之治。{34}随着改革开放的不断深入，随着市场自发秩序的形成和发展，随着社会进步和经济发展，以及由于受到全球化市场经济和民主政治的影响，中国法制建设定位逐渐发生转移，最终由“法制”走向“法治”，立法不仅将“市场自由”、“人权”和“政治文明”等普世价值确立为自身目标，而且在其实施中，尊重这种法律本身也逐渐成为国家治理的目的，法律成为秩序的最终决定者。{35}
5．突现了一个私权进步的历程。30年的市场经济法制建设，在本质上是一个由国家本位到个人与社会本位的转型过程，因此，在形式上体现为一个私人权利和社会权利不断成长的过程。在此之前，新中国初期的法制，深受苏联法制的影响，推崇一种强大的国家权力体制，否定私权利甚至社会权利的存在必要；1978年之后，在改革开放和发展社会主义市场经济的目标下，中国法制力求挣脱苏联的思维羁绊，向市场经济发达的国家和地区学习，继受和发展其私法思想、理论和制度，追求经济自由与私权尊严。首先，通过《婚姻法》和《继承法》恢复最低程度的法制，确立和维护公民的婚姻自由、合法婚姻家庭关系、遗嘱自由以及合法继承权。其次，1986年《民法通则》宣示了一个较为广泛的民事权利体系，包括人身权、财产权和知识产权等。在《民法通则》早期的实践中，随着公民人格尊严与私权意识的觉醒，司法实践对于公民人格权利的尊重和保护格外重视，人格权范围得到极大扩张。与此同时，知识产权等领域的法律发展，还将私权空间延伸到精神产品领域。90年代中期之后，随着市场经济目标的确立，私权在财产领域获得全面发展。1999年《合同法》全面确立了合同自由，私人参与市场交易的权利和机会得到充分肯认。2007年，《物权法》发展出了一个可供私人享有的丰富的物权体系，并在原则上确立私人物权受平等保护，还首次在私法上明确限制国家征收征用行为，从而极大程度确立了私人的财产自由。
二、三十年来构建的中国市场经济法律体系
1978年改革开放以来，中国在经济上体现为从所谓社会主义计划经济体制向所谓社会主义市场经济体制转型的过程。与这一过程相适应，中国不断加强市场经济立法和相关立法，在借鉴西方国家法律和兼顾国情特色的基础上，30年来基本构建了一个自成特点的“社会主义市场经济法律体系”。
（一）民事法律体系
这一领域的基本法律，包括1980年《婚姻法》(2001年修正）、1985年《继承法》、1986年《民法通则》、1991年《收养法》（1998年修正）、1995年《担保法》、1999年《合同法》、2002年《农村土地承包法》、2007年《物权法》等。在1986年之前，民事领域的法律定位尚不清晰，但是在1986年《民法通则》出台之后，民事法律体系观念逐渐清晰起来，立法者有意识地以作为民事基本法的《民法通则》为核心，将此前此后有关民事立法连接起来，构建了一个基本的民事法律系统。不过，在这个民事法律系统化过程，由于社会经济转型急剧，法律修改、新旧法更替十分频繁，所以其体系认识起来也比较复杂。要把握30年来的民事法律体系，还必须注意国务院历年来制定的涉及民事规范的法规以及一些地方性法规，这是因为中国宪法赋予了国务院和地方不同层次的立法权，在全国人大及其常委会未及立法的范围，这些机构往往主动使用立法权，制定一些应急民事规范，如国务院在1990年时发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等。此外，最高人民法院的司法解释，包括系统解释、批复、复函、指导性案例等，作为一种“活法”，也不可忽视，它们本身不是法源，但是却是关于法律适用的解释，特别是在制定法“宜粗不宜细”的改革开放初期，这些司法解释甚至实际起到了法律补充的作用。30年来司法解释可谓多如牛毛，其中重要的民事司法解释，如1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》等。{36}
《婚姻法》{37}和《继承法》{38}致力亲属法私法化，在中国建立以婚姻自由、男女平等、家庭成员平等为原则的婚姻家庭关系，以及以遗嘱自由、保护合法继承权为原则的遗产继承制度。另一方面，也保留了若干独特的中国亲属文化传统以及现实国情特色，例如敬老爱幼、互相扶助、计划生育、遗赠扶养协议等。《收养法》则从遵循平等自愿，有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益等角度，保护合法的收养关系，维护收养关系当事人的权利。
《民法通则》于1986年4月12日由六届人大四次会议通过，1987年I月1日施行。《民法通则》是新历史时期法制建设中一个里程碑式立法，由于它宣告了民法作为独立法律部门的地位，“民法地位得到最终的肯定”，“改变了我国{新中国}没有民法的历史”，预示着中国民法时代的到来。{39}《民法通则》总计156条，分基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外法律关系和附则九章，其核心为关于基本原则、民事主体、民事法律行为和民事权利的基本规定。在基本原则部分，确立了主体平等，民事活动自愿、公平、等价有偿、诚实信用，尊重社会公德和社会公共利益的原则；在民事主体制度部分，承认公民和法人是平等民事主体，具有权利能力和行为能力；在民事法律行为部分，将法律行为确认为民法主要法律事实，把意思自治引入中国民法，同时将之延伸到代理领域；在民事权利部分，确立了物权（财产所有权和与财产所有权有关的财产权）、债权、知识产权、人身权的广泛民事权利体系，这在新中国历史上具有开天辟地的意义，《民法通则》也因此被誉为“权利宣言书”。《民法通则》虽然没有揽括民法的全部内容，但是对于公民、法人民事权益在原则上做出了正式确认和保护，并通过宣示民法的调整范围以及民事活动的原则，确立民事主体制度和民事法律行为制度，规定民事权利体系以及确立其他有关基本民事准则，成为一部相当重要的民事基本法，成为之后民事活动、民事裁判的主要依据以及制定具体民事单行法的原则基础。当然，由于立法时机和立法水平的限制，这部法律的缺陷也很明显，观念上保留有苏联民法的印记，技术上也比较粗略。
1999年《合同法》是一部非常重要的民事普通交易法。它是在“民法典”的总体起草思路下起草的。{40}在此之前，关于合同交易的法律，有1981年的《经济合同法》(1993年修正）、1985年的《涉外经济合同法》、1987年《技术合同法》三个合同法。三部合同法的存在，意味着合同交易规则是不统一的。{41}此外，三部合同法还有不少漏缺，例如对于现时生活中发生的很多合同关系未作规定，像中介合同、融资租赁合同、储蓄合同、结算合同等。{42}但是，最重要的缺陷，由于这些合同法是在改革开放初期计划经济体制基本上还原封未动的时候制定的，因此带有很强的计划经济的属性，例如它们将合同称之为“经济合同”，本身就是计划经济体制的反映。{43} 1999年《合同法》以市场经济观念为出发点，一举废除三部既不统一又具有浓厚计划经济色彩的合同法，在广泛地参考发达国家和地区成功立法经验和判例、学说，并力求与国际公约和国际惯例协调一致的基础上，兼顾中国实际，总结中国改革开放以来合同立法与合同司法经验（前者例如制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例，后者例如最高法院关于《民法通则》、《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外合同法》的意见、适用解答、批复以及公报指导性案例等），建立了统一的市场化的中国合同交易规则。总体上而言，1999年《合同法》突破有五：其一，在立法定位上，实现了从执行国家计划的经济形式到市场交易的法律形式的转变。一方面，市场化程度较高，全面确立意思自治，尽力消除合同行政干预，另一方面，又具有相当的前瞻性，因此成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。其二，在立法技术上，实现了“从宜粗不宜细”到“原则与具体相结合”的突破。这部合同法在体例上采取大陆法系的做法，区分总则和分则，但在规则上广泛吸收了英美合同法和国际公约、国际惯例的规则。1999年《合同法》是新中国历史上条款最多的一部法律，共428条。改革开放初期，我国立法技术的体现是宜粗不宜细，主要理由是经验不足，条件不成熟。《经济合同法》(1993年修改）、《技术合同法》和《涉外经济合同法》，总共只有145条，所以，为解决实际问题，有关机构不得不制定了一系列合同条例、实施细则。新颁布的《合同法》是原有三个合同法条文总数的三倍，而且体例上原则与具体相结合，总则有八章129条，分则有15章298条，具体规定的典型合同有15种，可操作性强。其三，新合同法富有现代内涵。例如，进行了合同义务的扩张，第42条规定了前合同义务，第60条规定了附随义务，第92条规定了后合同义务，反映了“二战”以来国际上合同法最新的发展；又例如，对格式合同进行了规制，在关于合同成立的一章，第39条到第41条，规定了格式条款使用人在决定合同内容时应该遵循诚实信用、公平的原则，否则对方当事人可以要求变更、撤销，规定了格式条款使用人对格式合同中的免责条款、加重对方义务的条款，负有提示义务，否则不生效力，规定免除人身伤害责任的条款、免除故意或者重大过失伤害责任的条款无效，规定格式合同某个条款的理解有争议时要本着对使用者不利的含义进行解释；再例如，将违约责任由过去《经济合同法》中的过错责任改为无过错责任（严格责任），主要是参考了《联合国国际销售合同公约》和《国际商事合同通则》的经验。其四，在价值上兼顾经济效率和社会正义。在租赁合同等结构性合同中，注重了弱者保护。其五，兼顾中国转轨时期的一些特殊问题，设计了对策。例如对于三角债设计了代位权制度，对赖账设计了撤销权制度，对于建设工程合同中存在的问题进行了特别周全、细致的规定等。{44}当然，1999年《合同法》受现实市场经济不够成熟、立法观念和水平局限，也有许多不足。这些不足包括：最后时刻对于一些现实问题放弃了制定规范，例如对订约受“不当影响”的可撤销问题、“有奖合同”问题、第三人侵害债权问题、过失相抵问题、损益相抵问题；分则遗漏了一些实践中重要的具体合同，包括雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算、医疗服务、培训、饮食住宿服务、出版合同等；有些条文存在逻辑上的混乱，学者诟病，第6章以合同终止代替合同消灭的概念，以及第36条、第37条、第40条、第97条等都存在逻辑混乱，而有的条文像第268条等规定，甚至严重破坏了社会公平；没有明确引入情势变更规则。{45}
2007年《物权法》是在中国最高立法机关启动民法典工程之后制定出来的一部重要民事法律。2007年3月16日，《物权法》最终在经过八次审议的基础上，由十届全国人大五次会议以高票获得通过，于2007年10月1日起施行。物权法是一部规范财产归属与利用关系的民事基本法律，分为总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等五编，共247条。《物权法》的通过，奠定了中国当今市场经济中的财产关系的法权基础，在制度上弥补了民法组成部分的缺失，在民法法典化的进程中迈出了极为重要的一步，极大地推进了所谓社会主义市场经济法律体系的形成进程。此前，物权法主要零散分布在《民法通则》、《担保法》、《农村土地承包法》、其他一些法律法规以及一些政策和司法解释中，立法层次不一、规则矛盾较多。《物权法》的主要制度贡献，包括：首先，《物权法》确立了物权法的诸项原则，建立了统一的物权交易公示制度尤其是不动产交易登记制度，设立了物权的特殊保护制度。其次，确立了以国有、集体所有和私人所有为区分基础的所有权制度。在这一部分，特别针对公权力，确立私权本位，限制征收征用，对征收征用条件及其补偿原则和内容作了明确规定；对国有财产作了明确规定并从五个方面强化了对国有财产的保护；对集体财产也做了明确规定，并特别就其行使如何尊重集体和成员的意志和利益进行了规范。此外，在这一部分，具体制度方面，一方面力求细化，例如完善相邻制度、共有制度等，另一方面力求现代化、市场化，例如建筑物区分所有制度、所有权取得制度等。再次，在他物权部分，确认了广泛的他物权形式，并力求市场化。用益物权，有土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权等，其中地役权为新设，在建设用地使用权，做了若干具有重要市场意义或民生意义的突破，例如对于空间分层设立使用权的认许，对于住宅土地使用权自动延续的规定。担保物权，有抵押权、质权、留置权等，项下品种丰富，例如最高额抵押、最高额质押的规定，权利质押的发展等。最后，还首次确立了占有保护制度，将财产和平制度推向一个新的广度。当然，这部《物权法》无论是从财产自由、市场化程度、经济效率的角度，还是从物权形式丰富性方面，依旧存在因观念瓶颈导致的一些局限。例如，在所有权制度，其基础框架尤其其类型区分，还是政治意味大于市场意味；集体所有权的主体虚化问题依旧存在；农村物权的流动性差；等等。{46}
（二）商事法律体系
总体上来说，中国立法观念上采取了民商合一的发展思路，但是由于民事立法本身的滞后，商法以单行法为基础得到发展，并且形成一定的独立性。主要体现为商事主体法和商事行为法两部分。前者，即商事主体法，经历了以所有制组织为导向朝以市场化组织为导向的立法的转变，在这个过程，传统的以所有制为基础的企业法逐渐淡出活跃舞台，像1988年《全民所有制工业企业法》等，而形成了以1993年《公司法》(1999年，2004年，2005年修改）、1997年《合伙企业法》(2006年修改）、1999年《个人独资企业法》为主，以199年《乡镇企业法》、1999年《商业银行法》(2003年修改）、2006年《农民专业合作社法》等为辅的中国市场化特点的商事组织法体系，塑造了各类市场主体，确认各类市场主体的合法地位，保障其公平参与市场竞争，适应了市场经济对市场主体的基本要求。后者，商事行为法，也经历了一个限制到开放的转变，通过一系列的单行法，开放了商事活动领域，这些包括1992年《海商法》、1995年《票据法》(2004年修正）、1995年《保险法》(2002年修正）、1996年《拍卖法》(2004年修正）、1998年《证券法》(2004年修正、2005年修订）、1999年《招标投标法》、2001年《信托法》、2003年《证券投资基金法》、2004年《电子签名法》、2006年《企业破产法》等。中国还建立了法律、财务、信息咨询等大批市场服务组织，完善了市场中介组织法律制度。广义商事法律，还应包括国务院制定的涉及商事的法规{47}以及一些地方性法规，甚至包括特种商事监管部门例如证监会制定的一些重要规章{48}。最高人民法院有关司法解释也在推进中国商事法律的发展和实践中起到重要作用，其中重要的，例如2000年《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》,2002年《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》,2003年《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》，《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,2006年《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（一）》, 2008《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》的规定等。
在商事法市场化建构过程中，有几部法律的发展值得特别介绍，即公司法、证券法、企业破产法，它们是民商事方面的最为重要的法律。这几部法律的制定、修改，对于健全市场主体法律制度，规范市场主体行为，推动现代企业制度建设，发展社会主义市场经济，具有重要作用。{49}这些法律在改革开放初期虽然有所发展，但由于当时市场化程度不高立法局限明显，所以因此随着形势的发展，都经历了全面修改甚至重新立法以适应现实需要的过程。首先，是《公司法》。《公司法》确立了有限责任公司和股份有限公司等基本制度，完善了公司治理结构，为建立现代企业制度、保障公司投资者和利益相关人的合法权益奠定了制度基础。但是《公司法》与中国改革开放和市场化建设的过程性相适应，经历了一个不断完善的过程。1993年，《公司法》出台，首次在法律上明确了现代企业制度是中国企业制度的建设方向，但由于当时在理论上对于公司制度还不够熟悉，实践又刚刚推行，所以立法缺漏颇多，而且为迁就国企转制的过渡需要，具有强烈的现实功利主义色彩。90年代后期，在国企转制普遍化之后，立法者开始更多地关注公司组织的市场化问题以及如何更成熟地予以规范问题，于是在1999年、2004年、2005年先后进行公司法修改，其中2005年10月27日第十届全国人大十八次会议的修订（2006年1月1日起正式实施），幅度极大，几乎构成一次重新立法。新公司法一共219条、13章，包括总则，有限责任公司的设立和组织机构，有限责任公司的股权转让，股份有限公司的设立和组织机构，股份有限公司的股份发行和转让，公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，公司债券，公司财务、会计，公司合并、分立、增资、减资，公司解散和清算，外国公司的分支机构，法律责任，附则。公司法的修改，一是下调公司注册资本最低限额，扩大股东出资财产的范围，鼓励投资创业；二是充实职工民主管理和保护职工权益的规定，明确公司监事会职工代表比例不得低于三分之一，职工的法定补偿金列入公司清算优先清偿的范围；三是修改公司股东大会、股东会、董事会、监事会和经理的职责等规定，强化内部监督与制约，进一步完善了公司法人治理结构；四是从知情权、投票权和退出机制等方面，加强对中小股东利益的保护。{50} 2005年修改后的《公司法》被誉为是鼓励公司自治的市场型公司法、鼓励投资兴业的服务型公司法、强调公司社会责任的人本型公司法、立法技术娴熟的可操作型公司法。其次，是《证券法》。《证券法》是规范股票、公司债券等证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护公司资本市场经济秩序和社会公共利益的重要制度。《证券法》一开始在立法上遇到很多困难，难以出台，主要的原因是资本市场的发展程度问题，改革开放初期尚未形成发达的公司资本市场的概念。{51} 1998年12月29日，随着中国市场经济目标的确定和立法条件的成熟，九届全国人大六次会议通过了《证券法》(1999年7月1日施行），标志着首次在法律层面上完成对于公司证券发行与交易的规范。但是这部《证券法》由于受观念和立法水平局限，依旧存在包括调整范围过窄、对中小投资者保护不足、监管不力等市场化程度不足的缺陷。{52} 2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议，对于《证券法》进行了只涉及溢价发行价格和公司申请其发行的公司债券上市交易程序的一次小幅度的修改。2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《证券法》再次修改，此次为重大修订，共修改了146条，增加了53条新条文，删除了27条旧条文。修订后的《证券法》计204条，12章，包括总则、证券发行、证券交易、上市公司的收购、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构、证券业协会、证券监督管理机构、法律责任、附则。从大背景而言，此次修订体现了中共十六届三中全会和“国九条”的大力发展资本市场的思路，被认为标志着整个证券立法体系坐标体系的改变，即从限制到大力发展。证券法的修改，主要是完善证券发行和交易制度，开辟证券市场发展的新空间；加强对中小投资者权益的保护，强化证券监管措施和手段，加大对违{51} 80年代后期，针对当时开始的股份制实践，在上海和深圳设置了很多银行里的柜台，可以进行柜台交易。1987年，国务院颁布《企业债券管理条例》和《关于加强股票、债券管理的通知》。90年代初期，中央想在上海和深圳进行证券集中竞价交易试点，参照境外的市场来设置证券交易场所，上海证交所产生于1990年12月19日，深圳证交所试营业的时间是1990年11月7日。1992，颁发《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》，同年设置国务院证券委员会，1993年，在证券委下设立了中国证监会。1993年，国务院发布《股票发行交易管理条例》，在法规层面统一了两个市场的证券发行和交易制度的基本要求。1995年12月，开始外资股上市试点，发布了《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》。1996年，中央撤销证券委，证监会正式成为独立的国务院直属事业单位，开始负责全面监管证券市场。1997年，中央将证交所收归证监会直属主管，标志着证券市场进人完全由中央主导的时代。法行为的处罚力度{53}最后，是《企业破产法》。《企业破产法》建立了规范市场主体资不抵债时的特别清退制度，体现了中国市场化法制的一个深度发展。1986年12月，为正在进行企业经营改制的国有企业资不抵债时得以市场化清退，颁布了《全民所有制企业破产法（试行）》，后在1991年修改《民事诉讼法》时，补充增加了“企业法人破产还债程序”一章。但是，由于时代观念和立法条件的局限，这些法律远不能够适应我国建立社会主义市场经济体制的客观需求。八届全国人大常委会立法规划正式提出重新制定破产法，历经十年，2004年6月21日，企业破产法草案首次提请十届全国人大常委会第十次会议审议，经过全国人大常委会三次审议，十届全国人大常委会第二十三次会议27日表决通过了《企业破产法》。《企业破产法》的制定，健全了市场主体破产退出机制，增设了企业重整制度和破产管理人制度，完善了企业破产程序和破产当事人有关实体权利的规定，有利于各类企业公平清理债权债务，有利于保护债权人和债务人的合法权益，有利于维护社会主义市场经济秩序。当然，这部法律也体现了一些民生思想，例如更加突出保障破产企业职工的基本生活需要。
（三）经济法律体系
30年来，经济法在中国出现了重要转型。改革开放之前及初期，由于计划经济的观念居于主导地位，在经济领域主要还是计划色彩浓厚的强调统管统领的管理经济法居于统领地位。随着改革开放和市场化的深入，中国经济领域逐渐发展转型为市场经济，于是反映市场经济规范要求的民商法得到发展，逐渐占据了主要的规范地位。这种背景下，经济法出现转型，在经济领域以辅助配合民商法的面目出现，以提供必要的管理为前提，逐渐形成了一套以市场化管理为取向但在很大范围依旧保留中央宏观调控手段的中国特色的经济法律体系。到目前为止，中国市场经济法可区分为市场管理法律制度和宏观经济调控制度两大部分，前者为目前中国经济法的一般法，后者为特别法。
市场管理法律制度，主要是指以市场手段维护市场经济秩序的经济法律。1993年《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的出台是中国市场化意义的经济法形成的重要迹象，这两部法律都是在市场化意义上，力求主要以民事手段，促进市场竞争和消费者保护，维护市场经济秩序。1993年的《产品质量法》(2000年修正），也在保护消费者利益立场建立保证产品质量管理的法律制度。1994年，《城市房地产管理法》建立了以国有土地有偿使用为主、保障房地产权利人的合法权益、维护房地产市场秩序、促进房地产业的健康发展的城市房地产管理制度。《保险法》、《证券法》在很大程度上也包含市场管理规定。此外，如《银行业监督管理法》和《外汇管理条例》等法律法规，均以市场健康为方向，确立了以公开、公平、公正为价值取向的行业监督管理制度，以有效防范和化解金融风险。《直销管理条例》、《商业特许经营管理条例》等法规也有效规范了市场行为。2007年《反垄断法》(2008年8月1日施行），是一部更具市场化深度的市场管理立法，确立了民事赔偿和行政赔偿并存的法律救济制度，旨在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。不过这部法律在对付行政型垄断方面有所保留，也并不反对垄断企业客观存在本身。
宏观调控法律制度，指以宏观调控为主要手段的经济管理法。中国30年来的经济立法，市场管理与政府调控双管齐下，在很多方面保留宏观调控经济的法律手段，强调发挥政府在转型时期的干预权力，以优化资源配置，体现国家发展规划和产业政策的导向作用。这些法律：首先集中在财税领域和金融领域。前者，包括1994年《预算法》、1994年《审计法》(2006年修正）、2002年《政府采购法》、1997年《价格法》、1980年《个人所得税法》（1993年修正、1999年修正、2005年修正、2007年两次修正）、1992年《税收征收管理法》(1995年修正、2001年修订）、2002年《中小企业促进法》、全国人民代表大会常务委员会1993年《关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》,2007年《企业所得税法》等，对相关领域进行宏观调控依法作出规定。后者，最重要的是1995年《中国人民银行法》(2003年修正）、2003年《银行业监督管理法》 (2006年修正）、2006年《反洗钱法》等法律，它们为保持币值稳定、化解金融风险、保证金融安全提供了制度保障。其次，调控法还体现在特殊经济活动管理和重要资源管理方面，包括1983年《海上交通安全法》、1984年《森林法》（1998年修正）、1985年《草原法》(2002年修订）、1986年《渔业法》(2000年修正、2004年修正）、1986年《矿产资源法》(1996年修正）、1986年《土地管理法》(1988年修正、1998年修订、2004年修正）、1986年《邮政法》、1988年《水法》(2002年修订）、1988年《标准化法》 、1989年《进出口商品检验法》(2002年修正）、1990年《铁路法》、1991年《烟草专卖法》、1991年《水土保持法》、1991年《进出境动植物检疫法》、1993年《农业技术推广法》、1993年《农业法》(2002年修订）、1993年《注册会计师法》、1994年《台湾同胞投资保护法》、1994年《对外贸易法》(2004年修订）、1994年《广告法》11995年《民用航空法》、1995年《电力法》、1996年《煤炭法》、1997年《公路法》（1999年修正、2004年修正）、1997年《动物防疫法》(2007年修订）、1997年《防洪法》、1997年《节约能源法》(2007年修订）、1997年《建筑法》、2000年《种子法》(2004年修正）、2001年《海域使用管理法》、2003年《港口法》、2004年《农业机械化促进法》、2005年《可再生能源法》、2005年《畜牧法》、2006年《农产品质量安全法》等。此外，1983年《统计法》(199年修正）、1985年《计量法》为国民经济和社会发展的科学决策、计量提供了法律基础；1985年《会计法》(1993年修正、1999年修订）为调整在社会经济活动中发生的会计核算、监督、管理及其他会计关系提供了统一准则。
中国经济法律体系，还应包括有关环境保护和资源节约法律制度。中国已经将资源节约和环境保护确立为基本国策，强调宏观调控的作用，不断加强环境与资源保护法制建设，先后制定了《环境保护法》等17部资源节约和保护方面的法律和诸多行政规范{54}
（四）知识产权法律体系
中国自改革开放开始，就注意到知识产权保护的重要性，此后又形成了发展知识型经济、建设创新型国家的战略。30年来，中国先后通过制定1984年《专利法》(1992年、2000年修正）、1982年《商标法》(1993年、2001年修正）、1990年《著作权法》(2001年修正）和1993年《反不正当竞争法》等法律，以及《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》、《知识产权海关保护条例》、《植物新品种保护条例》等行政法规，建立起一套比较完善的涉及专利权、商标权、著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权等知识产权法律制度。此外，中国还采取了司法审判与行政执法“两条途径，协调运作”的知识产权执法保护机制，司法审判在知识产权执法保护中居于基础地位，发挥主导作用，执法机关也可依法主动查处和依当事人请求居间处理相结合，为当事人提供了可选择的途径{55}
（五）涉外民商法律体系
中国自改革开放开始，就确立了积极有效地利用外资的政策，因此一直重视外商投资法律环境的营建，逐渐建立和完善了一套对外经贸合作法律制度。通过1979年《中外合资经营企业法》(1990年、2001年修正）、1988年《中外合作经营企业法》(2000年修正）、1986年《外资企业法》(2000年修正）和1994年《对外贸易法》(2004年修订）、1994年《台湾同胞投资保护法》等一系列法律和相关配套法规以及《外商投资产业指导目录》为中心的利用外资法律法规和政策体系，为境外投资者在中国投资提供了多种模式或组织形式，充分保障了外国投资者在中国投资、开展经贸活动的合法权益。2001年加入世界贸易组织后，中国通过修订《对外贸易法》，进一步规范对外贸易经营者的权利和义务，健全货物进出口、技术进出口和国际服务贸易管理制度，建立起符合中国特色的对外贸易调查制度和对外贸易促进体制，并根据世界贸易组织规则完善贸易救济制度，完善海关监管和进出口商品检验检疫制度，确立统一、透明的对外贸易制度。此外，按照发展社会主义市场经济的要求和人世承诺，中国对利用外资的有关法律法规进行了全面清理。六年来，共对887件对外经贸领域内的部门规章和其他规范性文件进行了清理。[56}2007年《反垄断法》的出台，确立了市场竞争的基本规则，打击垄断行为，将会为中外投资者提供更好的投资环境，会更有利于吸引外资，有利于深化我国与各国的经济合作。
三、三十年来中国市场经济法治建设的观念基础、重大实践及其意义
（一）三十年市场经济法治建设的观念嬗变
30年中国法制建设不是一个简单的法律规则建设过程，而是一场波澜壮观的观念思想变革的过程。中国30年来的市场经济法制的建设，并非一种自下而上社会自发秩序的实践结果，而是系于一场自上而下安排的国家与社会的改革推动，因此其意图性、观念性非常明显，带有强烈的主观主义色彩，特点之一是呈现为建设型，即“立法主导，实践推行”，或者说“立法先行，实践后行”。30年来中国市场经济法制的观念基础，总体上是一个以市场化、法治化为方向的观念逐渐深入、逐渐清晰、逐渐成熟的过程{57}
首先，是一个以市场化、法治化为方向的过程。在这一过程，对于法制建设的内涵，市场、法治的价值因素越来越具有导向的、决定性的意义。这也就决定了30年中国法制建设的过程，本身也是一个法制观念急剧变革的过程，因而“充满了观念斗争”。1978年之前，新中国的法制经验主要是苏联的所谓“人民法制”，这种法制形式上极端提倡阶级斗争、人民专政，实际上强调人治，强调国家权力高度集中的体制，强调经济计划和国家垄断，强调个人在法律上放弃主体地位和权利。1978年之后，在方向上则发生了根本转变，中国逐渐确立改革开放、社会主义市场经济以及社会主义法治国家这些目标，意味着要较为彻底地摆脱苏联式的工具主义法制思维，转而向市场经济发达的国家和地区继受、学习，努力创建市场化体制和法治体系，核心是法律至上、人格尊严、经济自由、私权本位这些东西。
其次，是一个观念逐渐深入、逐渐清晰、逐渐成熟的进步过程。整个观念变迁的过程，既是继受学习的过程，也是边实践边摸索的过程，一开始并不清晰，到后来才逐渐丰富起来、成熟起来。越是在新历史时期早期，越具有明显的经验主义色彩，按照当时实际领导人邓小平的话讲，就是“摸着石头过河”，但是到了后来，目标则逐渐理论化，成为一种“法律理念主义”运动。从1978年到1993年的改革开放初期，支持当时法制建设的观念，是恢复法制和搞活经济的两个朴素的愿望，与其说是一套清晰的纲领，还不如说是一种改革的精神而已。这一阶段的法制建设，因为要避免“文革”无法无天的做法，所以要求迅速建立法制秩序，保护公民的基本权利和社会秩序，因为要搞活经济，所以要想办法快速改进和创造法律环境，以便对外吸引外资，对内改善企业经营。当时的立法主要是围绕这些经验层面的短期目标而展开，所以具有应急性，随着改革深入、认识深化，往往很快就变得不适应而需要修改。
1993年，中国政治上对前一阶段改革引起的“社资争论”中做出决定，明确“姓资姓社并不重要”，并确立应以“社会主义市场经济”为建设目标，从而进入到市场化推进阶段，直至1997年，这一阶段由于在理论上提出了“市场经济”目标，比前一阶段更为系统、更为概念化。在这一阶段，市场经济法制得到突飞猛进的发展，特别是经济法得到改造，过去的统领经济法思维被根本抛弃，以1993年《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》为标志，中国开始转变国家与市场的关系，以尊重市场为前提，重构经济法，力求建立起一套相当完善的以市场化管理为基点的经济法体系。这一时期，市场化物权、债权也得到极大发展，1994年《房地产管理法》、1995年《担保法》等法律以及相关法规、司法解释，对于1986年《民法通则》进行了重要突破。最重要的市场经济法律的发展，体现在商事法领域尤其是商主体领域，1993年《公司法》取代传统企业法，首次将公司在法律上确立为市场经济的一般法律主体。不过这一阶段，对于市场经济的理解，与刻意强化经济改革淡化政治改革的现实对应，实践中多少有一种唯经济而经济的市场实用主义色调。
1997年之后，随着市场经济建设的深化，市场经济也是法治经济的观念在政治上得到呼应，中共十五大政治文件和1999年宪法修正案把“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为基本治国方略，使得新历史时期法制建设上升到一个更为综合的观念层次，即应以“法治”为追求。所谓“法治”，除了形式上要求法律至上、依法治国之外，在实质方面还包含法律及其实施还必须符合一套丰富的现代价值标准，例如宪政、人权、民主政治、经济自由、社会安全等。所以，这一时期的立法，除了两次宪法修正案（1999年和2004年）特别将“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”、“国家尊重和保障人权”等体现当今法治价值内涵的准则写入宪法外，重点便在于建构体现经济自由、私权尊严的具体市场经济法律体系，1999年《合同法》、2006年《企业破产法》、2007年《物权法》、《劳动合同法》、《反垄断法》等都是建设社会主义法治国家目标的重点工程。
（二）三十年市场经济法治建设的重大实践{58}
新历史时期是一个社会重大变革、社会重大转型的过程，30年来的市场经济法制建设实践与这一过程密切配合，特别是围绕改革难点，形成了一批重大实践课题，用法律实践的方式配合改革、促进改革和巩固改革，从而取得了辉煌成就。
1．农村土地承包经营
新历史时期改革首先在农村开始，而农村的改革又是以土地承包经营改革为主。改革开始，农村核心的问题是如何在集体所有制下给农民的松绑问题，如何发挥农民的生产积极性问题。在新历史时期，农村土地承包经营改革恐怕是为数不多由下而上而发动，它不是由法律制度先设计出来然后指导实践，而是安徽农民先自发进行了实践而后由中央文件加以肯定推广，之后再逐渐形成政策和法律加以发展和维护。
30年来，市场经济法制的一个发展重点，就是努力在制度上用政策和法律的形式将农村土地承包的改革经验固定下来。最早，是用政策文件的方式来肯定土地承包经营。1982年1月1日，中共中央批转《全国农村工作会议纪要》（俗称关于“三农”问题的“一号文件”），对迅速推开的农村改革进行了总结，指出目前农村实行的各种责任制，包括包产到户、到组，包干到户、到组等，都是社会主义集体经济的生产责任制，同时还说明它“不同于合作化以前的小私有的个体经济，而是社会主义农业经济的组成部分”;1983年1月，《中共中央关于当前农村经济政策的若干问题》正式颁布，从理论上说明了家庭联产承包责任制“是在党的领导下中国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展”，由此在制度上启动了土地承包经营改革。{59} 1986年，《土地管理法》首次在法律上原则肯定可以进行土地承包经营，但并未明确土地承包经营法律关系的基本内涵。1993年《宪法》修正案（第6条）首次在宪法层面肯定，农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济一样，都是社会主义劳动群众集体所有制经济60}。1999年《宪法》修正案，将家庭联产承包确立为农村集体经济的基本经营体制，即“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。2002年，《农村土地承包法》出台，共有5章、65条，首次用法律的形式对土地承包中涉及的重要问题作出了系统的规定，明确了土地承包经营法律关系的基本内涵，并在法律上首次为“土地承包经营权”的概念正名，还明确规定其可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流{61}。 2007年《物权法》出台，以专章纳入了土地承包经营权的规定，作为用益物权的一种重要类型，明确了其物权属性，对于稳定农村土地承包经营，保障农民经营权益，促进农业发展，保持农村稳定，具有深远意义。
2．国有企业改制
国企改革作为贯穿中国经济体制改革的主线，是30年经济改革的重中之重，是所谓市场化改革的核心要素之一。国有企业改革是典型的由制度设计到实践推进的例子，有关法制建设以务实的精神，配合现实的改革任务，其间曲折复杂，30年来，通过“重点突破，整体推进；经过试点，全面推开”方式，经历了一个不断突破的过程，不断试错，“摸着石头过河”，实现了渐进式的制度变革，取得巨大的成就。{62}
1992年之前，国企改革是在严格坚持全民所有制的前提下以改革企业经营机制为特点的。这一时期的政策和法制，总体上是配合“放权让利”和“国有企业转换经营机制”而不断推出举措。1978年到1986年之间，国企改革思路是搞活，围绕如何搞活，提出来“扩权让利”的办法。这一时期，有关政策和法律法规，包括1979年国务院的《关于扩大国营企业经营管理自主权的若干规定》等，主要是围绕“放权让利”而出台改革措施，或者扩大企业经营管理自主权，或者促进向企业让利{63}从1986年至1992年，国企改革在之前数年不利的基础上，决定转入“转换企业经营机制”。这一阶段法律和政策的主要措施是推行“承包制”、“租赁制”，并进一步下放企业自主经营权，以达成“国家所有权和企业经营权两权分离”。1986年12月5日，国务院在前期试点的基础上制定了《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》，决定全面推行经营承包责任制和厂长负责制。1988年2月27日，国务院发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，推行承包经营责任制，在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，旨在使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理。1988年4月13日，七届全国人大一次会议通过《全民所有制工业企业法》，明确全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位；国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理；企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利；企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任；企业根据政府主管部门的决定，可以采取承包、租赁等经营责任制形式；企业实行厂长（经理）负责制。在开始的短时期内，承包制和厂长经理负责制对于促进企业增产增收有很强的刺激作用，但是，经过一段时间，问题逐渐暴露出来，刺激了短期行为，却不能使企业获得充分的自主经营权，也不可能实现政企分开和企业间的平等竞争。于是，1992年7月23日国务院发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，决定更进一步下放企业自主经营权，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产者和经营者。
1992年之后，国企改革在制度上发生重大突破，突破所有制思维，引入产权改革，体现为推行股份制改革或公司化。此前，股份制被带上私有化的高帽子加以批判。1992年初，针对股份制问题的争论，邓小平在南巡讲话中指出：“允许看，但要坚决地试。”自此，政府和社会各界思想发生解放，认识到国有企业改革不能仅仅限于在维护全民所有制的框架里进行，而必须从改革产权制度入手，而股份制是其中最有效的一种制度。{64 } 1992年以后，国有企业改革，主要以公司化为方向而展开，从所有制上对中小型国有企业进行非国有制改造，从企业产权上对大型企业进行现代企业产权制度改造，成为中国国有企业改革的核心内容。这一时期，为了促进国企产权改制和公司化，有关国企公司化改制的法律配套在最快速度得到完成。{65} 1992年5月15日，国家经济体制改革委员会、国家计划委员会、财政部、中国人民银行、国务院生产办公室发布《股份制企业试点办法》，以及《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》，在规章层面为建立现代企业制度提供应急规范。由此开始，公司化实践开始风起云涌，仅1992年，全国各城市经批准就建立了近400家股份制试点企业，使全国股份制企业达到3700多家。同时，国务院还批准9家国有企业改组为股份公司，并到香港和境外上市。1993年，《公司法》出台，首次在法律上系统建立公司制度，为正在进行的中国公司化实践提供系统的法律依据，并且特别为国企改制提高了过渡规范。在国企基本完成公司化转制之后，又立即面临进一步市场化规范的需要，为此，《公司法》分别在1999年、2004年、2005年三次修改，发展完善为一套相当成熟的现代企业制度。此外，《证券法》等法律法规的制定和修改，也对于国企改革起到了不可或缺的规范配套作用，为公司证券发行和交易、资本市场的发育和形成提供了必要的及时的依据。
自1979年以来，国有企业通过不断改革和完善，逐步向纵深发展，现代企业制度逐步建立。根据2005年一项国企改制调查报告显示，在所调查的样本企业中，总体改制面为44%，未改制企业的比例为56%，其中中央企业改制面为25%，地方企业的改制面为56% 。{66}近年来，国资委又推动旗下一批央企整体改制上市，包括中国交通建设、中国中铁、中铁建等在内的一批央企都实现了集团整体上市。2007年8月，国资委提出要积极推进大型企业改制上市，具备条件的要加快整体改制、整体上市步伐，同时，鼓励、支持不具备整体上市条件的中央企业，把优良主营业务资产逐步注入上市公司，做优做强上市公司。{67}
3．恢复和促进私有经济
30年来的市场经济法制建设中，恢复和发展私有经济也是其中贯彻其始终的一个线索，私有经济经历了一个逐渐的越来越受重视的过程，即从个体经济到私营经济，从不允许独立存在到“拾遗补缺”再到成为社会主义初级阶段的基本经济制度和社会主义市场经济的重要组成部分的发展历程。{68}
首先是对个体经济的法律接受和鼓励。“文革”结束时，我国的私营经济几近绝迹。1978年12月，中共十一届三中全会的两个农业文件，宣布解禁农村工商业，家庭副业和农村集贸市场得到认可；1979年2月，中共中央、国务院批转了第一个有关发展个体经济的报告，宣布“各地可根据市场需要，在取得有关业务主管部门同意后，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业者个体劳动”。由此个体经济开始恢复。1981年7月1日，国务院在《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》中进一步规定，“个体经营户必要时可以请一、二个帮手，技术性强的或有特殊技艺的可以请两三个，最多不能超过五个学徒”，承认“个体户”有雇工的必要，但把“个体户”限制在小规模、边缘性、个体范围的经济活动中。1982年宪法，承认了个体经济的存在及其对于社会主义公有制经济的补充地位，规定在确立经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制的同时，在法律规定范围内的城乡个体劳动者经济，是社会主义公有制经济的必要补充。
接着是对私营经济概念的接受和补充地位的法律。1987年，在国务院召开的第一次关于私营经济立法问题的会议上，提出尽管没有成文规定，应允许对私营经济先试验。随后召开中共十三大，报告明确提出要鼓励发展私营经济，要求尽快制定有关私营经济的政策和法律，保护它们的合法权益，加强对它们的引导、监督和管理。1988年宪法修正案，第一次提出“私营经济”概念，在宪法上重新确立私营经济的法律地位，肯定了“私营经济是社会主义公有制的补充，国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，并保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”。1988年6月，国务院发布了《私营企业暂行条例》，对私营企业的活动作了法律规范。由此，私营企业开始获得迅猛发展。
最后是私营经济作为“社会主义市场经济重要组成部分”在法律上获得与其他所有制经济并存的地位。1993年，宪法修正案确立了建设社会主义市场经济的目标。1998年，十五大在政治提出，中国现阶段基本经济制度是以公有制为主体、多种所有制经济并存，非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。1999年，宪法修正案立即在宪法层面确立了这一政治主张，提出“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”，并肯定包括私营经济在内的非公有制经济在现阶段是社会主义市场经济的重要组成部分，对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导，使之健康发展。
私营经济的发展，给中国经济改革带来巨大成就，据有关部门测算，到2005年，非公有制经济占整个国民经济的比重已经超过三分之一{69}
4．保护与发展私人权利
30年的改革开放和市场经济法制建设中，保护与发展私人权利也始终是其中一个核心问题，这是因为私人权利自来就是市民社会或者说市场经济中带有根本性的内涵，市场自由首先是以私权本位为前提的。1986年《民法通则》作为民事权利宣言书，重点之一就是确立了一个包括人身权，也包括物权（称所有权及与所有权有关的财产权）、债权、知识产权的民事权利体系，为民事权利实践提供了法律依据。30年来，私人权利在中国以前所未有的速度得到发展，彰显出一个“走向权利的时代”的特点。其中，人格权和私人财产权的发展和保护最为显著，意义也最为深远。
首先是人格权的保护和发展。人格权是民事权利中最基本的最重要的一种，因为它直接与权利主体的存在和发展相联系，居于首位。{70}《民法通则》基于“文革”任意践踏个人尊严的教训，特别强调人格权的保护，在“人身权”标题下，规定了个人的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权。30年来，随着社会发展和民商法实践的深入，也随着人权思想的接受和深化，司法实践不仅积极地保护这些具体的人格权，而且进行了扩张，用司法解释的方式，确认了许多法律上欠于规定的人格权利，包括隐私权、身体权、自由权等，甚至将某些人格权保护扩张到未出生儿和死者，还广泛承认了精神损害赔偿。在这一领域，出台了大量的重要的司法解释，例如1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，等等。2001的“齐玉苓受教育权案”更是开创了所谓“宪法司法化”的先例，最高人民法院在《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》中，直接依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，对齐玉苓提供民事保护，认为“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”{71}
其次是私人财产权的保护和发展。30年来私人财产权在两个方面得到彰显：一方面，私人财产权范围的扩张，使得一个符合市场自由要求的私人财产权体系已经基本形成。1999年《合同法》确立了合同交易自由,2007年《物权法》确立了一个包含所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、探矿采矿权等在内的用益物权、抵押权、质权、留置权等在内的担保物权以及占有在内的物权体系，此外还有知识产权等的确立和发展。另一方面，维护私人财产权的本位性，限制国家权力的任意性。2004年宪法修正案，明确规定，国家在征收或征用个人财产时，应当依据法律规定，且必须补偿。 2007年《物权法》在具体的民事规定层面，落实了这一宪法规定，因此《物权法》出台，即成为了实践中老百姓私产维权的护身符。2007年3月间“重庆钉子户事件”，便是一个借助《物权法》在拆迁中维护私人财产权的典型例子。{72}当然，私人财产权保护和发展，还存在很多不足，尤其是现实中滥用国家权力恶性拆迁、任意侵犯私权的情况十分严重，成为社会不和谐的一个诱因。
5．建立和健全市场秩序
30年改革，在经济上总体上来说就是市场化建设过程，因此也是市场机制建设过程。关于市场机制的建设，核心当然在于如何确立市场自由问题，对此，无论是市场主体机制改革，还是市场交易机制改革，都是围绕这个核心进行的，前者如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《企业破产法》等法律制定和实施，以及由此推进的国企改革及公司化实践、私营经济的发展等，后者如《合同法》、《证券法》等法律制定和实施。但是在市场机制建设的过程中，尤其在1993年之后，随着市场化建设的深入，我们逐渐认识到，更为复杂的，是市场自由与市场秩序关系的处理问题，在形式上表现为市场权利与国家干预的关系，这一关系随着市场发育成熟显得越来越为关键。因为，除了市场自由，市场秩序也是建立市场经济的根本要素，从市场权利、市场自由来说，国家应该是更少的干预，让市场主体享有更多的自由，但是，从市场秩序的角度出发，又必须进行必要的国家干预，因为秩序没有国家公权力作为后盾，是不可能得到完善的。{73 }
在法律上来说，维护市场秩序的法律制度主要体现为经济法。30年来，中国经济法的发展经历了一个非常复杂的转型过程，取得了很多成绩。在计划经济时代，经济领域由国家全面统领，因此国家拥有干预经济的绝对权力，不过这种权力与市场无关，因为那一时代既没有市场，自然也就没有市场秩序之说。改革开放初期，由于仍然坚持计划经济为主，在这种体制下，市场空间极为狭窄，经济领域依然以国家干预为主，而且这种干预是与国家自身意志联系在一起的，体现国家对于经济生活的意愿。这一时期的经济法，带有强烈的计划管理印记。这一时期，1981年《经济合同法》甚至还将合同规范在观念上归入经济法范畴，行政部门甚至拥有确认合同无效的任意权力。随着市场化的深入，特别是1993年以后，中国在政治上将建设社会主义市场经济体制确立为总目标，1993年宪法修正案也确立“国家实行社会主义市场经济”，同时提出“国家加强经济立法，完善宏观调控”之后，经济法发生转型，在定位上从立足计划管理转为立足于健全市场秩序，在方式上从主要立足行政命令和制裁转为主要立足民事责任与行政规范相结合。1993年《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》,2007年《反垄断法》、《劳动合同法》等，都具有十分重要的意义，标志着以市场管理为基础的中国经济法框架的基本形成。与此同时，中国还在涉及公共利益的经济管理领域，涉及资源与环境保护的经济领域等范围，制定了一系列重要的经济法律法规。当然，从总体上来说，中国市场秩序法律制度目前还远远落后于市场自由的法律制度，至少在实际效果上来说如此。有材料显示，中国目前经济发展速度位居全球前列，但是中国的市场秩序却只排在全世界120多位，反映中国市场秩序存在极大的不足，最严重的问题，为商业欺诈、商业贿赂、商业垄断三大问题，目前，市场上商业失信、信息虚假、药品食品质量问题已经到了相当严重的程度，商业贿赂成为了市场秩序中一个很大的毒瘤，行业垄断也十分严重。{74} 2003年阜阳假奶粉中毒及死亡事件，2006年河北红心鸭蛋事件、黑龙江“齐二药”假药事件，2007年美国大规模召回中国产品事件以及国家药监局原局长郑筱萸因受贿被判死刑案，都凸显了问题的严重性。究其原因，既有市场发育不够的原因，更主要还是制度规范不足及监管不力的原因。所以，中国市场秩序的法制建设，还任重而道远。
（三）30年市场经济法治建设的意义
30年来的市场经济法治建设，对于中国改革进程本身具有深远意义，具体而言，由于其特殊的制度内涵，至少在法治内在基础建设、市场经济形成、政府治理方式转变以及全球化发展等方面，具有以下意义：
1．确立中国走向法治的内在基础。法治具有形式和实质两面，其中实质面在于“依理而治”。{75}罗马人在这种认识的基础上，创造了民法，因此把法律设计为一种以鼓励为主的安排而不是简单的威吓，以此确保市民的私人生活、生命和财产自由这个法律之“理”，将之设定为全部法律的内在基础，推动了一个自由式的所谓市民社会的成型和发展。就是说，罗马找到了一种法律本身可被人民尊重的方式：以民商法作为法律的内在基础。正确认识法治内涵，对于我们这个历史上长期以来习惯于人治，或者说即使重视法律的作用也只是习惯于在工具的意义上加以运用的国家来说，不是一件可以一蹴而就的事情。{76}中国在1978年之后，积极发展市场经济法制，从1986年《民法通则））到之后的一部部重要的市场经济法律的出台和施行，都显示了中国30年来法制建设以民商法作为内在基础的决心，其法治意义显然不可限量：也就是说，通过市场经济法制建设的日益成熟，中国逐渐开启了通往法治的大门。
2．促进自由竞争的市场经济模式的形成。《民法通则》也好、《公司法》也好、《担保法》也好，《合同法》也好，为经济生活中的经济行为、经济组织提供了自由决定、自由组织、自建信用机制的授信和保障，因此30年来的市场经济法律体系的形成和发展，为中国逐渐奠定了市场经济的法权基础，从而支持了中国由计划、管制向自由、自主的经济与社会转型。
3．促进减少政府主导的政府治理模式的形成。市场经济法制的发展，意味着我们的法律体系对于市场主体自主的逐渐认知和尊重，这样的法律不再是简单的统治法，而是逐渐成为市场主体积极自主为自己创造财富、创造人生的法。“小政府，大社会”的治理格局日益形成，这种格局，缓解了国家治理的正统性危机，使得国家制定法得以“由圣人凡”，在国法中通过对于公民的主体确立使得公民本身成为法律生活的创造者和消费者，国家依法治理因此获得了目的合理性，因为所谓“守法”在私法而言，就等于“维护自己的权利和尊重别人的权利”。
4．有利于中国适应全球化进程。在今天这个世界的关键，如托马斯·弗里德曼先生言，“世界是平的”，“不是你要不要全球化的问题，而是你如何全球化的问题”。一国如何想要进入世界经济的循环圈，其法律如果想要不成为全球化时代的螳臂挡车，那么就必须考虑如何适应全球化。市场经济法律是法律中最容易取得一致的领域，因为它一开始也是与商品经济（市场经济）相关的。通过推进市场经济立法，一方面促进“小政府、大社会”的形成，减少国际化中的行政障碍，另一方面可以大为缩减与他国法律的鸿沟，法与社会的差异容易在深层结构得到和解。这也是正是联合国的国际政治体系、WTO的国际经贸体系的精髓所在。
四,WTO、全球化与中国市场经济法治{77}
（一）WTO的市场经济规则标准
中国在2001年加入了体现经济全球化规则体系的WTO，因此立即面临着使自己的国内法尤其是民商法、经济法迅速与WTO规则协调一致的任务。
经济全球化是WTO产生的经济基础，因此WTO的目标在于促进经济的全球化，实现国际贸易的自由化，建立公开和非歧视的国际市场。{78}为实现这一目标，WTO通过各种协定对于成员方提出了各种要求和标准，这些要求和标准涵盖了货物贸易、服务贸易、知识产权、投资措施等各个领域，它们自然会对于成员国内的市场规则产生重要的影响，国内政策和法律的制定必须与WTO规则体系保持一致。{79}总体看来，这些要求可以分为两个层面。
第一个层面是贸易的自由化。WTO通过最惠国待遇、国民待遇的原则要求来保障贸易的公开和非歧视，进而实现贸易的自由化。1994年《关贸总协定》第3条要求实行国民待遇，《服务贸易总协定》第2条和《与贸易有关的知识产权协定》的第3条也提出了类似的要求，{80}在《技术性贸易壁垒协定》、《实施卫生与植物卫生措施协定》以及政府采购协定中也有关于国民待遇的规定。1994年《关贸总协定》的第1条、《服务贸易总协定》的第2条以及《与贸易有关的知识产权协定》的第4条规定了最惠国待遇原则。国民待遇原则的宗旨是使国内的经济主体与其他成员方的同类经济主体在市场竞争中处于平等地位，而最惠国待遇原则的宗旨是不同的外国成员方的经济主体在市场竞争中处于平等地位。{81}经济主体的平等地位使得市场参与者可能取得公平和均等的商业机会，有利于完全竞争市场的目标实现，它恰恰是贸易自由化的基础。
第二个层面是市场的规则化。在国际争端解决这一方面，在作为WTO前身的GATT的规则体系中，“受实用主义驱动的具有政治外交风格的谈判解决方法，占据着主导地位”。{82}也就是说，在GATT的规则体系中，国际争端依照当事人的相对权力地位而加以解决。而在WTO的规则体系中，经过了乌拉圭回合谈判，WTO的实体规则更加完善，同时《关于争端解决规则与程序的谅解备忘录》(DSU）建立了争端解决机制，国际争端依照事先制定的规则和规范而解决，从而避免了丛林法则的运用。{83}并且这种争端解决要求具备程序合理性，{84}这一点非常明显地体现了WTO对于市场规则的注重：不仅要求具备规则，力图实现法律之治，而且要求“良法之治”。
还有许多WTO的规定也体现了这种规则化的导向。首先是透明度原则要求。它又包含两方面的内容：一是要求世界贸易组织成员在实施相关的法律、法规前正式公布它们；二是成员方有义务向世界贸易组织和其他成员方通知其政府的有关行为。1994年《关贸总协定》第10条、《服务贸易总协定》的第3条、《与贸易有关的知识产权协定》第63条、TBT协议第7条和第10条、SPS协议的附件B都是这一原则的法律依据。政府管理程序的透明度原则保障了经济主体对于规则的可预测性。其次是对于行政行为的审查。《与贸易有关的知识产权协定》第41条、《服务贸易总协定》第6条、《反倾销协定》第13条、《补贴与反补贴措施决定》第23条等规定了这一要求。虽然这些协定的具体内容要求不同，甚至并不必然要求司法审查，但它们具有共同点，即必须建立审查机构和规定审查程序、赋予受到行政行为影响的当事人以提出请求的权利以及审查程序应当具有客观性。再次是行政程序的合理化要求。《与贸易有关的知识产权协定》第41条、《服务贸易总协定》第6条等体现了这一要求。这一点要求，在行政程序问题上，成员方政府必须以统一、公正和合理方式实施一切有关或者影响货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权等方面的措施。这一要求与上一个要求共同制约了成员方政府的权力滥用，使政府权力在市场领域纳入到法治规则的轨道之中。政府之前是不得不容忍的恶，但现在其权力却是必要的，但其权力的运行却必须规则化。
（二）中国加入WTO之后市场经济法律的制定和修改
根据中国政府的承诺，WTO对于市场规则的上述要求必须要在中国的市场经济规则中得到实现。在加入WTO之后，中国政府已经依据上述要求对于法律作出了一些修改和完善，这主要反映在以下几个方面：
民事法律方面。最为重要的体现是《物权法》的通过。贸易自由化的前提是对于权利的清晰界定和保护。2007年的《物权法》第66条明确了对于私有财产的保护；第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”，该条虽然没有明确规定企业法人的财产所有权，但是“占有、使用、收益和处分的权利”依据第39条的规定就是所有权的权能；同时，强化了农民土地承包经营权的物权性质。这些规定使得权利清晰化，从而有助于贸易自由化的实现。贸易自由化也要求担保物权种类的多元化，对此，物权法增加规定了动产浮动抵押，并扩大了可以出质的权利的范围。
商事法律方面。贸易的自由化要求关于贸易主体法律的进一步完善。2005年修订的《公司法》降低了公司的设立要求，完善了公司内部治理结构的规定，并且增加规定了法人人格否定、一人公司、股东衍生诉讼等新的制度。市场主体的多元化也有助于实现贸易的自由化，{85}为此，除了一人公司的规定之外，《合伙企业法》增加规定了特殊的普通合伙企业以及有限合伙企业两种企业组织形式。同时,2006年的《企业破产法》也完善了市场主体的退出机制。在各种商事服务方面，《保险法》在2002年得到了修改，并且根据人世承诺，删除了每笔非寿险业务都必须有20％的法定分保的规定，只是原则规定了保险公司应当按照监管机构的有关规定办理再保险；《证券法》的修改则为证券交易品种的扩大、集中竞价方式以及现货交易和T+0交易禁止的突破留下了余地，对于内幕交易的赔偿责任作出了规定，改进了信息披露制度；制定了《证券投资基金法》；修改和通过了《商业银行法》和《银行业监督管理法》。这些服务方面的法规的修改和通过使得我国贸易的范围得到扩大，逐步实现我国在人世时的承诺，力求与WTO的《服务贸易总协定》相衔接。
市场管理法律方面。2007年通过了《反垄断法》，此法对于各种垄断行为（包括滥用知识产权的垄断行为）进行了规制，并且规定了涉嫌垄断行为的调查的合理程序（第6章），对于反垄断的行政决定，当事人也有权提起行政复议和行政诉讼（第53条），并设立了反垄断委员会，这些规定与WTO的规则要求保持了一致。通过《企业所得税法》2007年的修改，外资企业和内资企业从此适用相同的税率规定，长期以来的外资企业在这方面的“超国民待遇”不复存在。2003年通过的《政府采购法》也大体符合了WTO《政府采购协议》的有关要求。
此外，在知识产权方面{86}和涉外民商法方面{87}也及时进行了大量修改。
（三）尚未完成WTO内化的课题
首先是市场法律规则的统一实施问题。在我国，地区封锁、地方保护的问题仍然很严重，大量的地方性规范文件仍然存在，客观上造成了市场规则的不统一。如何通过法律法规的清理、财税体制改革、统计指标的调整完善以及司法体制的改革来确保市场法律规则的统一实施就成了一个重大的问题。
其次是规则的透明度问题。近年来中国在市场法律规则方面的政策调整频繁，但政策制定往往缺乏透明度，为了符合WTO的规则要求，应当确定地和统一地给予相关利益集团对法规草案进行评论的权利，提高立法的透明度和民主参与性。
最后是政府行政执法的规则化的进一步推进，这不仅仅是对于WTO的规则要求进行回应，而且也是建立法治国家的必然要求。
在具体的领域中，首先要继续使得知识产权方面的法律与WTO的相关要求一致化。在知识产权的保护范围和保护力度等方面，我国现行法律与WTO的规则还没有完全取得一致，例如对于域名的保护，重视对数字技术、互联网以及信息经济发展中的知识产权的保护。同时，知识产权的国际化与扶持我国企业技术升级和更新这两个要求之间如何协调也是非常重要的课题。
在服务贸易方面，需要注意应当是对于外国服务机构的监管，建立预警机制。同时，随着我国法律、会计、金融、广告、旅游等服务业的开放，各行各业的经纪人将随之大量出现，中介市场的发达要求法律提供多样的中介服务方式供交易人选择，而我国现有代理制度，远不能适应这一需要，因此，对于代理制度的研究是一个重要课题。而且，《合同法》中融资租赁合同的规定与《国际融资租赁公约》还不一致，作为金融、医疗、旅游、商贸等服务行业所需要的基础交易规则的雇佣、演出、培训、科技咨询、旅游、医疗、出版等提供服务的合同类型的规定应当增加。{88}
市场主体方面，目前立法非常混乱，外资与内资市场主体分别立法，同时还存在以所有制作为划分标准的市场主体立法。{89}这种状况应当改变，但是如何改变仍需要进一步的研究。
随着信息经济的进一步发展，关于电子商务的交易规则也应当得到更为具体的规定。而知识产权领域中的“即发侵权”以及“法定赔偿”制度，还有专家责任制度在侵权行为法的研究和立法中也应得到重视。
五、中国市场经济法治建设的完善与展望
（一）正在进行的市场经济立法
经过30年持续不断的立法，特别是2005年前后，中国以加速度的方式修改了多部重要的市场经济法，如《公司法》、《证券法》、《合伙企业法》、《商业银行法》等，同时制定了多部重要的市场经济法，如《物权法》、《反垄断法》、《劳动合同法》等，使得中国市场经济法律体系基本形成。但是，并未根本告成。
目前正在进行的市场经济立法工作可以概括为两部分：
一部分是关于民商法方面，即作为市场基础的立法。立法工作机构正在组织着手1998年时民法起草专家小组就建议的也列入了立法规划的《民法典》立法工程的其余部分的起草，也就是继《合同法》、《物权法》之后第三阶段的《侵权责任法》、《人格权法》等部分的起草，为形成最终的《民法典》做准备。按照十届全国人大常委会立法规划的要求，为“完善社会主义市场经济体制、适应经济社会发展和加入世界贸易组织的需要”，还急需制定的民商法律，有涉外民事关系的法律适用法、商事登记法、不动产登记法、期货交易法等。
另一部分则是关于经济法方面的，即作为建立和健全市场秩序、维护公共经济利益的立法，以及社会保障立法。最重要的是国有资产法，此外还有循环经济法、社会保险法、食品安全法、外汇法、反倾销和反补贴法、保障措施法、税收基本法。此外，也存在一些立法的修改任务，如反不正当竞争法、预算法、建筑法等。{90}
（二）对未来的展望
从中国经济和政治的发展趋势以及世界的市场经济法律发展动态来看，中国市场经济法律及其实践，不可避免会面临以下进一步发展和完善的挑战。
1．进一步市场化、法治化。30年来的改革已经使得中国市场化、法治化趋势已经成为不可阻挡的潮流，这也是当今世界进入全球化时代后的发展趋势。但是，目前中国的市场经济立法总的来说，还有很多犹豫不决之处，对民商法作为法律体系的基础地位认识尚有不足，私权尤其是私人财产权的范围及其流动性尚有诸多不必要限制，市场主体一体化程度上存在明显不必要的保留，市场交易仍然有许多禁区，经济管理尚未更大程度以市场管理为主要手段。这些都要求进一步完成或完善一些重大市场经济立法。首先是关于私人权利、市场主体和市场交易立法的进一步市场化。无论是《物权法》、《公司法》、《合伙企业法》、《企业破产法》，还是《合同法》、《证券法》等，都有必要继续淡化所有制色彩，强化市场自由的特点；同时，应特别针对现实，着力为国企真正实现市场化改制、农村土地使用权真正实现物权化{91}、私营经济获得平等促进与保护的地位，私人权利获得全面发展和保护等现实市场化课题，提供完善而实际有效的法律支持和保障。其次是关于市场秩序立法的完善。应尽可能转变经济管理的法律手段，立足市场关系，充实和完善市场管理法律，促进市场化管理规范的配套，保障和促进竞争，建立着实有效的市场管理机制，在必要的事项继续保留或强化国家宏观管理措施。
2．做好法律清理和系统化工作。30年来改革的过程性和阶段性，使得不同时期的市场经济立法存在很多不协调的地方。我们过去制定的一些法律，特别是改革初期制定的一些法律，部分是应急性的，缺乏科学性和前瞻性，质量不高，部分随着发展的变化，已经失去了存在的条件，如果不及时修改和废止，法律与社会现实之间就会产生矛盾，影响法律的权威性和科学性。所以，从法律协调和更好地予以适用的角度讲，有必要做清理工作，甚至有系统化编纂的必要。从1999年年底以来，中国实际上就不断对有关的法律、法规、规章等进行清理，还制定了“立、改、废”计划，即立一些法，改一些法，废一些法。加入WTO之后，这种法律清理工作就更为自觉。最近，在全国人大常委会2008年立法工作计划中，又明确提出“法律清理”概念，指出“要组织开展对现行法律的清理工作，抓紧研究提出对现行法律进行清理的方案并组织实施”。全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰为“法律清理”的思路做了说明：“我国的改革开放事业发展很快，法律往往滞后于社会的发展，要提高立法质量，需要对现行法律进行清理。改革开放初期制定的法律，面对的社会问题和现在不同，需要通过清理来实现法律的一致和统一”；“成熟和比较完善的法律领域可以法典化”{92}关于法典化问题，目前的一个基本思路是，至少就民法部分而言，在完成第三阶段的起草之后，应考虑制定中国民法典。按照全国人大常委会法制工作委员会透露的信息，下一阶段将依次制定侵权行为法、涉外民事关系法律适用法和民法总则，待民法总则颁布之后，再编纂民法典{93}
3．注重法律实施的灵活性。市场经济法在实践性质上是一种回应型法，这是因为，民商法、经济法的实践主要体现为一种积极法治的实践，即这种法律本身是一种鼓励的方式，而不像刑法，后者是一种消极法治。我们已经注意到，民商法、经济法的适用，往往具有一种所谓“软性法治”的特性，即注重实践中的灵活性，注重实际适用中的评价、权衡，与传统的“刚性法治”发生区别，后者基本上是一种严格固守文本的实践。在今天，市场经济法坚持“软性法治”尤其必要，这是因为，当今世界已经到了复杂无比的程度，资源紧缺、社会信仰的多样、贫富分化、环境污染、城市拥堵等，都要求市场经济法律适用的灵活性。这种软性法治，具有以下特点：法律实践由目的引导；要求法制具有开放性和弹性，参与者必须遵守法律但又允许参与者变革法律；法律设计更注重效率。{94}
4．推进宪法基础改革。全面建立市场经济，应以现代化的民主体制、自由法治的整体配套为前提，这首先体现在，全部法律体系应从内在基础的意义上为民商法正位，或谓私法优位。所以，在以宪法作为根本大法的情形，应将民商法上的有关市场自由的基本制度、原则提升为宪法规范，使之成为全部法律体系的基础，成为节制立法和行政权力的实质根据。然而，1982年宪法虽然在形式上开启了法治，但是在实质上并没有确立民商法优位，因为其制定之时并非立于市场经济目标确定之际，而是中国公有化尚为鼎盛之时，1982年宪法的基本框架，因此是强公有制的，在根本上难以容纳之后国家提出的全面发展市场经济的目标{95}，尽管此后1988年、1993年、1999年和2004年进行了四次修宪，但1982年的既定框架难以根本突破，导致在许多基本问题上难以真正为市场经济松绑。在这种意义上说，1986年出台的《民法通则》，是民商法获得突破发展的开始，但也是与1982年宪法的基本框架冲突的开始，此后民商法越是发达，就意味着与1982年宪法的裂痕越深。因此，下一步应该考虑主动打开宪法局面，将私人生命、自由、人格尊严、财产自由等全面提升为宪法的基本规范，从根本上确立民商法的内在法律基础地位，为市场经济法治确立可靠前提。
5．进行适度的社会软化。现代社会，人们相互影响、相互依赖日益增进，由此而产生的现代社群形态，现代生产、生活的合作状态，使得社会结构本身对于人们生活方式变得比过去更为重要，社会权力、社会利益也越来越具有存在的现实基础。{96}为此，应该强化社会合作、社会团结，贯彻个人利益与社会公益协调发展。{97}例如，发展建筑物区分所有权，发展公私法并轨的相邻制度，适度承认私权限制，均是此理。然而，传统的市场经济法律主要是以极端个体化的权利或者义务作为规范技术建立其规则的，这种技术虽然可以凸显私人的法律主体性地位、激发其主体性意识，但是也容易造成个人主体之间的疏离和对于社会合作的不自觉。同时，一些原本社会性很强的资源在市场经济规则的纯私化体系设计中容易迷失其社会性。中国现在处于21世纪，因此极有必要在兼顾社会的意识上建立和完善自己的市场经济法治，在坚持私权本位、市场自由的同时也应考虑进行适度的社会软化，在市场经济法律框架中，引入必要的社会经济体制。

【参考文献】{1} 梁启超先生干脆认为中国古代没有民法，他说："我国法律界最不幸者，则私法部分全体付诸阙如也……我国法律之发达，垂三千年……而关于私法之规定，殆绝无之……此实咄咄怪事也。"参见《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。
{2}叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第5页。
{3}江平："中华人民共和国民法通则剖析"，载《政法论坛》1986年第1期。据历史资料介绍，新中国在1979年前有过两次民法典起草:1954年开始进行新中国成立后的第一次民法典起草工作，1956年成稿，共500余条，该次起草工作被迫中断；1962年开始第二次民法典起草工作，到1964年7月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》，"文化大革命"使起草工作又一次中断。
{4}顾昂然：《新中国立法概述》，法律出版社1995年版，第17页。
{5} 1949年2月，中共中央《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，确立了这一目标："在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政的政权下，国民党的六法全书应该废除，人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律为依据。"1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》作为宪法性文件确认了这一目标，其第17条宣示："废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民的司法制度。"
{6}按照彭真在1951年所作《关于政法工作的情况和目前任务》中的说法，这一时期的立法方针是："按照当前的中心任务和人民急需解决的问题，根据可能与必要，把成熟的经验定型化，由通报典型经验并综合各地经验逐渐形成制度和法律条文，逐步由简而繁，由通则而细则，由单行法规而形成整套的刑法、民法。"
{7}彭真1954年所作的《关于政治法律工作的报告》说：以肃清残余为特点的社会改革运动已经基本完成，今后要逐步实行比较完备的人民民主法制，"以保障经济建设和各种社会主义改造事业的顺利进行，保护人民群众的民主权利使之不受侵犯"。1956年，中国共产党第八次代表大会关于政治报告的决议正式确认了这一目标，并要求"国家必须根据需要，逐步地系统地制定完备的法律"。
{8}"文化大革命"发动的两个标志性文件为：1966年5月16日中共中央政治局扩大会议通过的由毛泽东主持制定的"中共中央通知"（即《五·一六通知》），以及8月12日八届十一中全会通过的《中共中央关于无产阶级文化大革命的决定》（即《十六条》）。文革的总指挥部，是"中共中央文革小组"。
{9}前引{4}，顾昂然书，第23页。十一届三中全会决议指出："为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，作到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。"
{10}张学兵："改革开放决策的提出"，载《人民日报》2007年10月8日。
{11} 1981年6月27日至29日，中共十一届六中全会在北京举行，会议一致通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，在政治上为拨乱反正和改革开放提供了定心丸。
{12}前引{4}，顾昂然书，第9页。
{13}前引{4}，顾昂然书，第27页。
{14}据江平教授介绍，当时全国人大委员长彭真的讲话改变了进程。"他说，农村的改革我们大体已经知道了走什么方向，但是城市里面究竟怎么搞？国有企业走什么路？经济将来到底是计划呢还是市场？都没有一个最后的定论，或者说明确的方向。在城市改革还没有明确方向的情况下，搞一套完整的、系统的、无所不包的《民法典》，符合不符合实际？"参见江平："中国法治三十年"，载《经济观察报》2008年5月25日。
{15}赵蕾："限制公权力滥用是30年立法的大思想：专访原全国人大法工委副主任张春生"，载《南方周末》2008年7月24日。
{16}依法治国、建设社会主义法制国家，作为总的口号和目标早在199年就写进了全国人大八届四次会议一系列文件，包括政府工作报告、人大常委会报告、委员长闭幕词以及当时通过的《国民经济和社会发展"九五"计划和2010年远景目标纲要》等，但是在中国现实政治上，最具有政治权威的文件还是党的文件。
{17}中国自1986年7月10日申请恢复其GATT创始缔约国地位并开始谈判，经过十五年的努力，2001年11月10日晚6时38分(卡塔尔首都多哈当地时间），在多哈举行的世界贸易组织（WTO）第四次部长级会议，终于审议并批准了中国加入世贸组织。此后，中国随即递交了全国人大常委会批准中国加入世贸组织议定书的通知书。
{18}参见吴邦国的报告："中国特色社会主义法律体系已经基本形成"，载http ://news.xinhuanet. com/video/2008 -03/08/content 7745975. htm。报告还说："五年来，本届全国人大及其常委会共审议宪法修正案草案、法律草案、法律解释草案和有关法律问题的决定草案106件，通过了其中的100件。到目前为止，我国现行有效的法律共229件，涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门；现行有效的行政法规近600件，地方性法规7000多件。"
{19}谢怀拭：《谢怀拭法学文选》，中国法制出版社2002年版，第66、67页。
{20}梁慧星："中国民法学的历史回顾与展望" (2007年5月15日为庆祝中国社会科学院成立30周年的学术讲演稿），载法学时评网（http://www.law-times. net)。
{21} 康德：《法的形而上学原理-权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第53页。
{22}江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第18页。
{23} 1980年，中国股份制改革理论奠基者、北京大学教授厉以宁在一次劳动就业座谈会上，为了应对知识青年回城就业问题，第一次提出了股份制改革的设想，他建议可以号召大家集资兴办企业，企业也可以通过发行股票扩大经营，以此来解决就业问题，但当时厉教授的建议并没有引起多少回应。从1979年到1992年，中国为寻找适合中国的改革之路，频频推出各种形式的制度创新，希望在坚持全民所有制或集体所有制的前提下改革国有企业，发展国民经济。但到了1992年，政府和社会各界终于认识到，要想搞活国有企业，必须从产权制度入手，从所有制入手，而股份制是最可行的一种制度，由此股
份制改革开始从理论探讨真正进入大规模实施阶段。参见黄泽华："中国股份制改革三十年回眸"，载《中国报道》2008年第7期。
{24}但是三部合同法在观念上已有差异。1981年颁布的《经济合同法》，是由与"民法起草小组"同时成立的、主要由经济法学者组成的"经济合同法起草小组"起草的，深受苏联经济法学理论的影响。1985年，由外经贸部牵头组织起草，制定了《涉外经济合同法》，专门用来调整对外经济贸易合同关系，为了适应对外开放和发展国际商事贸易的需要，该法除法律名称保留了"经济合同"概念，留有一点计划合同的痕迹外，整部法律的结构、基本原则和内容，主要是参考英美契约法和《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)，是中国合同立法继受英美法和国际公约的滥觞。1987年的《技术合同法》则更进一步，体现了更多的市场化合同的法律属性。参见前引{20}，梁慧星文。
{25}梁慧星："中国合同法起草过程中的争论点"，载《法学》199年第2期；"合同法的成功与不足"，载《中外法学》2000年第1期。
{26}谢怀拭："论制定适应社会主义市场经济的合同法问题"，载《中国法学》1993年第2期。
{27}梁慧星："合同法的成功与不足"，载《中外法学》2000年第1期。
{28}《物权法》起草过程如下：1998年1月13日，第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请包括江平教授在内的五位民法教授座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备。1998年3月召开民法起草工作小组第一次会议，议定"三步走"的规划。1999年《合同法》完成制定后，因中国加入WTO，要求改善国内法制环境，第九届全国人大常委会李鹏委员长要求在2002年完成民法典草案并经常委会审议一次。2002年年初民法典起草正式开始，2002年12月，《民法草案（审议稿）》提交人大常委会进行了第一次审议，审议后，作为"征求意见稿"发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。此后，立法机关又决定采取了分步制定的方式，决定单独起草物权法。2004年8月3日，全国人大法工委形成《中华人民共和国物权法（草案）》修改稿。2004年10月15日，提交人大常委会进行第二次审议，形成委员长会议审议稿《中华人民共和国物权法（草案）》。2005年6月26日，十届全国人大常委会16次会议第三次审议物权法草案。经委员长会议研究决定，为立法民主化、科学化，会后将物权法草案向社会全文公布，广泛征求意见。2005年10月，人大常委会第四次审议。2006年8月人大常委会第五次审议。2006年10月，人大常委会第六次审议。2006年12月，人大常委会第七次审议通过，决定提交2007年3月召开的十届人大五次会议审议表决。
{29}龙卫球："物权法政策之辨：市场经济体的法权基础-略评《物权法（草案）》"，载《中国法律》2005年第8期。
{30}对于早期对外开放经济立法的实用主义色彩，江平教授做了生动描述：" 1978年我们想吸引外资到中国来投资，外商不来，他们会问，我的权利有哪些，我的权利怎么保障？所以必须先有法律才来投资。委员长叶剑英很着急，要求国务院半年之内提交《中外合资企业法》。"参见江平："中国法治三十年"，载《经济观察报》2008年5月25日。
{31}前引{15}，赵蕾文。
{32}前引{4}，顾昂然书，第8页。
{33} 1982年宪法第一次将"健全社会主义法制"作为国家的一项重要任务写入宪法。
{34}李步云："转型时期的中国法治"，载《中国政法大学学报》2008年第2期。
{35}从法制到法治，经历了一个很长的认识过程。1979年12月2日，李步云等在《光明日报》发表《要实行社会主义法治》一文，第一次明确提出要在我国实行依法治国，开启了法学界法治问题大讨论的序幕，讨论的内容主要是"要人治还是要法治"，形成了"法治论"、"结合论"、"取消论"三种观点。1997年9月，在学者和有关人士的推动下，中国共产党十五大报告开始将"社会主义法制国家"改写为"社会主义法治国家"。1999年3月，九届全国人大第二次会议上，"依法治国，建设社会主义法治国家"正式写入了宪法修正案。参见前引{34}，李步云文；杨悦新、凌锋："法学专家与依法治国基本方略"载《法制日报》2008年6月9日。
{36}其他重要的民事司法解释，还有1985年《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法>若干问题的意见》,1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,1999年《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》,1999年《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》,2000年《关于适用<中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》,2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,2001年《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,2001年《关于适用<中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》, 2002年《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》,2003年《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,2004年《适用＜中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》, 2005年《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》,2005年《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。
{37}《婚姻法》在1980年9月8日由五届人大三次会议通过，是新历史时期通过的第一部民事单行法，旨在配合迅速恢复法制秩序的目的，恢复为"文革"所破坏的正常婚姻家庭秩序，以婚姻自由，一夫一妻，男女平等，实行婚姻登记，照顾妇女、儿童与老人，计划生育，禁止包办婚姻，家庭成员平等和相互扶持，不得歧视非婚生子女等为原则，确立新历史时期婚姻家庭关系的基本准则。这部法律在2001年4月28日由九届人大常委会第二十一次会议修改，旨在针对婚姻家庭关系方面出现的新问题，尽可能作出补充规定，以更好地维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，保护妇女、儿童和老人的合法权益。其重要修改，涉及重婚问题、家庭暴力、离婚，其他还有结婚条件、无效婚姻、夫妻财产制、保障老年人的权益、法律责任等诸多方面；其中，关于离婚，在离婚条件、离异家庭子女的抚养教育和离婚时的财产分割等方面增加了多项规定，还规定了过错离婚损害赔偿制度。
{38}《继承法》于1985年4月10日由六届人大三次会议通过，以保护公民的私有财产的继承权为宗旨，确认了公民的遗嘱处分权以及建立在遗嘱基础上的遗嘱继承和遗赠制度，同时在没有遗嘱或遗嘱无效的情况下，确立法定继承，在法定继承，确立了继承权男女平等、不得歧视非婚生子女、适当照顾生活特殊困难者、权利与义务相统一、依据亲等顺序继承的准则。
{39}谢怀拭："正确阐述《民法通则》以建立我国民法学"，载《谢怀拭法学文集》，中国法制出版社2002年版，第93页。
{40} 1998年第八届全国人大常委会副委员长王汉斌委托包括江平教授在内的一些专家学者成立民法起草工作小组，任务是为民法典的制定和物权法的制定准备草案。3月，民法起草小组第一次开会，讨论了制定民法典分三步走：第一步，1999年通过制定统一合同法，实现交易规则的完善、统一和世界接轨；第二步，制定物权法，实现财产关系基本规则的统一、完善和世界接轨，当时决定从1998年开始，用4～5年时间完成；第三步，制定科学、完善的民法典，计划2010年完成。
{41}参见前引{27}，梁慧星文。梁慧星教授认为，其不统一体现在六个方面：(1)三个合同法调整的社会关系不一样。《经济合同法》规定国内所谓的经济合同；《技术合同法》是专门规定国内的技术合同；《涉外经济合同法》规定涉外经济合同关系。(2)法律主体不统一。《经济合同法》中的合同主体只限于法人、农村承包经营户和个体工商户，不包括自然人；《技术合同法》的合同主体既包括法人也包括自然人；《涉外经济合同法》的合同主体包括中国的企业和其他经济组织与外国的企业、其他经济组织和外国的个人。(3)违约责任的归责原则不统一。《经济合同法》规定的是过错责任；（技术合同法》和《涉外经济合同法》规定，不履行合同或者履行合同不符合约定的条件，应当承担违约责任。(4)合同法的基本原则表述上不一致。经济合同法将合同法的基本原则表述为平等互利、协商一致；技术合同法则表述为自愿平等、互利有偿。(5)合同形式不一致。经济合同法承认口头合同，即时清结的合同可以采取口头形式，不是即时清结的采取书面形式；而技术合同法和涉外经济合同法严格要求必须采用书面形式。(6)结构风格不一致。《经济合同法》是大陆法的风格，总则加分则，规定了十种典型合同；《技术合同法》也是总则加分则；《涉外经济合同法》全是总则，根本没有规定分则，是英美法的风格。{42}参见前引{27}，梁慧星文。
{43}"经济合同"是四十年代的苏联法学家在斯大林计划经济体制的基础上提出的概念，有两个特征：一个是主体的特殊性，它的主体都是社会主义组织，不包括私有企业、公民个人；一个是计划性，经济合同是严格按照指令性计划签订的。参见前引{27}，梁慧星文。
{44}魏振瀛："合同法是民事立法中的一部佳作"，载《中国法学》1999年第3期；前引{27}，梁慧星文。
{45}前引{27}，梁慧星文。
{46}龙卫球："中国物权法法制的变迁与展望-以立法检讨为视角"，载《月旦民商法杂志》2007年第8期。
{47}国务院在不同时期出台了一系列重要法规，例如1993年《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》,1994年《中华人民共和国公司登记管理条例》,1995年《国务院关于股份有限公司境内上市外资股的规定》,2007年《期货交易管理条例》,2008年《证券公司监督管理条例》，《证券公司风险处置条例》等。
{48}例如，《上市公司与投资者关系工作指引》(2005年）、《上市公司股权分置改革管理办法》、《上市公司章程指引》(2006年修订），《上市公司收购管理办法》(2006年）、《上市公司信息披露管理办法》(2007年）、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(2007年）等。
{49}参见《十届全国人大及其常委会五年立法工作简述》。
{50}参见《十届全国人大及其常委会五年立法工作简述》。具体而言，重要的修改：包括允许设立一人有限责任公司但建立严密的风险防范制度；删去公司对外投资占公司净资产一定比例的限制；完善股东了解公司有关事务的措施和办法，例如有限责任公司的股东可以查阅公司财务会计账簿；股东享有请求公司回购其股权的权利；增加股东诉讼的规定；规定有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制，特殊情况下股东可申请法院解散公司；限制关联股东及其董事的表决权；明确公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务；增加公司依法与职工签订劳动合同的规定；职工代表在监事会中的比例不得低于三分之一；公司不再为购建职工住房提取公益金；从制度上保障会计师事务所的独立性；中介机构弄虚作假将承担赔偿责任；设专节完善上市公司治理结构；为国有独资公司深入改革提供制度支持等。此外，对有限责任公司的设立和组织机构，股份有限公司的设立和组织机构，公司合并、分立、增资、减资，公司（取消了"破产"）解散和清算等也做出修改。
{52}这些缺陷包括：调整范围过窄，设定了许多限制性规定，诸如分业经营与分业管理、现货交易、融资融卷，国企炒股、银行资金人市等；上市公司的治理结构不健全，质量不高，信息披露制度不完善；对董事、监事和高级管理人员缺乏明确的诚信义务和法律责任的规定；证券公司内部控制机制不严、经营活动不规范、外部监管手段不足；对投资者，特别是中小投资者的合法权益的保护机制不完善，对损害投资者权益的行为缺乏民事责任的规定；证券发行、交易、登记结算制度等不够完备，没有为建立多层次资本市场留下法律空间；有关法律责任的规定过于原则，难以操作，且以行政处罚为主，内幕交易、操纵市场、欺诈客户三大违法行为，不用承担民事责任；给证监会的监管权限有限，对资本市场监管中出现的新情况、新问题缺乏有效的应对手段，不利于打击违法、违规行为，维护资本市场的秩序等。
{53}参见《十届全国人大及其常委会五年立法工作简述》。新的修订主要包括七个方面的内容：修改了限制性的条款，打破了原来的体系，对分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等五个对于进一步发展资本市场很重要又被社会普遍关往的问题进行修订，新的法律规定不但可以从事现货交易还可以从事衍生品交易；完善上市公司的监管制度，如完善信息披露制度，提高上市公司质量；加强对证券公司监管，如建立保证金管理制度，防范和化解证券市场风险；加强对投资者特别是中小投资者权益的保护力度，例如建立董事与经营人员诚信机制，有罪推定等；完善证券发行、证券交易和证券登记结算制度，规范市场秩序；完善证券监督管理制度，增强对证券市场的监管力度，斌予证券监管机构以准司法权，明确其相关责任；强化证券违法行为的法律责任，重视与民事责任的结合，形成了"行政处罚、承担民事责任、刑事处罚"的责任体系，与《民法》、《刑法》作了很好的衔接，打击违法犯罪行为。
{54}中国出台了17部有关环境保护和资源节约的法律，包括《环境保护法》、《环境影响评价法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》和《放射性污染防治法》等9部环境保护方面的法律，以及《可再生能源法》、《节约能源法》、《土地管理法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》、《煤炭法》、《电力法》和《清洁生产促进法》等1部法律；此外，各级政府出台了与环境和资源保护相关的行政法规50余件，地方性法规、部门规章和政府规章660余项，国家标准800多项。由此，建立健全了环境影响评价、"三同时"、排污申报登记、排污收费、限期治理、总量控制和排污许可制度，以及自然资源的规划、权属、许可、有偿使用、能源节约评估等方面的法律制度。同时，中国也十分重视资源节约和环境保护领域的国际合作，缔结或参加了《联合国气候变化框架条约》、《京都议定书》、《生物多样性公约》、《联合国防治荒漠化公约》等30多项国际环境与资源保护条约，并积极履行所承担的条约义务。
{55}参见国务院新闻办公室2008年2月28日发表的《中国的法治建设》白皮书。
{56}前引{55} 。
{57}按照江平教授的说法，是一个"由法律经验主义上升为法律理念主义"的过程。参见前引{30}，江平文。
{58}本部分感谢江平老师评论的启发，也感谢姚辉教授的不吝评论。
{59} 30年来中国农村改革的一个特点就是政策性非常强，中央出台了一系列所谓一号文件。这些文件包括：1982年1月1日，中共中央批转《全国农村工作会议纪要》，肯定土地承包经营；1983年1月中共中央发布《关于当前农村经济政策的若干问题》，将土地承包经营理论化；1984年1月1日，中共中央发出《关于一九八四年农村工作的通知》，强调要继续稳定和完善联产承包责任制，规定土地承包期一般应在15年以上，生产周期长的和开发性的项目，承包期应当更长一些；1985年1月，中共中央、国务院发出《关于进一步活跃农村经济的十项政策》，扩大市场调节力度，并将家庭联产承包责任制进一步系统化。其他重要的关于农村的中央政策文件，还有，例如：1986年1月1日，中共中央、国务院《关于一九八六年农村工作的部署》，明确发展国民经济以农业为基础;1993年11月，中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》;2004年1月，中共中央、国务院《关于促进农民增加收入若干政策的意见》，促进农民增收;2005年1月30日，中共中央、国务院《关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见》，提高农业综合生产能力;2006年2月21日，中共中央、国务院《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，提出建设社会主义新农村;2007年1月29日，中共中央、国务院《关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》，明确发展现代农业是社会主义新农村建设的首要任务；2008年1月30日，中共中央、国务院《关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》等。
{60} 1982年宪法中尚未肯定土地承包经营，第8条确定的是严格的集体所有制经济："农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济．都是社会主义劳动群众集体所有制经济。国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。
{61} 1984年7月2日《中央书记处农村政策研究室解释有关土地承包的几个问题》，首次允许土地承包流转，即"允许社员自己协商转包土地"，流转方式只限于转包一种。
{62}缪荣、胡迟："建立现代企业制度是国企改革的方向"，载《中国经济时报》2008年6月16日。{63}此间又分两个阶段，第一个阶段，从1978年到1983年，为"扩权"初期。1978年四川省宁江机床厂等6家企业的扩权试点揭开国有企业改革的序幕。1979年7月，国务院发布了《关于扩大国营企业经营管理自主权的若干规定》等5个文件，标志着以放权让利为重点的企业改革在全国范围内正式开始。这些文件，扩大了企业在生产销售、利润留成和人事任命上的权力，如允许企业生产和销售超计划产品，提取和使用利润留成，任命企业下级干部，这些措施显现一些成效，企业的积极性在利益的刺激下得到了释放，促进了企业产值和利润的增长，到了后期却出现严重的弊病，在这些措施的激励下，企业发放的奖金、补贴等越来越多，而完成国家下达的生产和财务计划的情况却越来越差。第二阶段，从1983年至1986年，为"利改税"和"拨改贷"的政策出台。为了扭转企业与国家争利的现象，就必须用一种规范的方法来处理国家与企业之间的利益关系。有两项措施：一是涉及国有企业的财务分配体制，实施"利改税"，把向国有企业征收利润的体制变为向国有企业征税的体制。企业向国家上交税收以后的利润全部归自己所有，这使得企业仍然有动力增产增收，也遏制了企业乱发奖金的倾向。由于利改税忽略了国有资产所有权对企业经营权的约束，导致了投资需求和消费需求盲目膨胀，实施效果和初衷背道而驰，1986年底利改税就以失败而告终。二是涉及国有企业的投资体制，实施"拨改贷"。财政不再无偿注资给国有企业，而是企业只能以贷款的形式向国有银行融资。
{64} 1992年10月，中共十四大报告正式确立了社会主义市场经济体制的改革目标。1993年，中共十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制的若干问题决定》，提出了国企必须进行制度创新，即"深化国企改革，必须解决深层次问题，着力进行制度创新，建立现代企业制度"，并提出"公司制股份制是建立现代企业制度的有益探索"。此后，推行和深化国有企业公司制股份制改革，健全现代企业制度成为每次中共全会决议的基本要求。
{65}参见前引{23}，黄泽华文。
{66}另据中国国企改制与产权交易高峰论坛上的有关数据，从全国看，在净资产占全国国有企业66.9％的2903家国有及国有控股大型骨干企业中，已有1464家改制为公司制企业，改制面达50.4%，国有中小企业也通过多种形式普遍进行了改制，目前改制面已达85％以上，其中县级已基本完成，地市级改制面达80％~90%。参见"各地国有企业改制进程及特征分析"（作者为刊物数据分析员），载《领导决策信息》2005年第34期。
{67}索佩敏："国资委：国企整体改制上市条件成熟"，载《上海证券报》2008年7月26日。
{68}肖方扬、钱德关、肖蕾："论个体私营经济立法取向"，载《中州学刊》2001年第2期。
{69}徐庆全："私营经济是怎么获得准生证的"，载们《北京日报》2007年4月30日。
{70}谢怀拭："论民事权利体系"，载《法学研究》1996年第2期。
{71}黄松有："宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个《批复》谈起"，载《人民法院报》2001年8月13日。
{72}张悦："重庆'史上最牛钉子户'事件内幕调查"，载《南方周末》2007年3月30日。
{73}江平："中国改革开放的成功经验是市场＋法治"，载《中国经济周刊》2007年10月8日。
{74}前引{73}，江平文。
{75}法治的对立面是人治和力治。法治思想最初由亚里士多德提倡，后由中世纪的马西利乌斯和启蒙时期的孟德斯鸠发展，成为当今主流政治文化。亚里士多德（公元前384~前322年）首先提出"法律主治"的思想，反对人治或者说柏拉图的哲学王主治。他认为，城邦必须预先有某种安排，以载明什么时候由谁来做什么决定；城邦的决定，出于法律的形式才是合宜的，因为法律主治是一种通过累积智慧来决定未来的良好方式，是一种实践智慧之治，而非激情之治。他还认为，就是睿智而知节制的统治者，如果手握行政权，也不值得信任。但是，亚里士多德特别提出，法治内涵还不仅仅是法律主治，还包括"依理而治"，应惕防法治沦为"依力而治"。在此，他注意到了法治的实质要求。亚氏认为，法律公正合理的话，才能要求理性的人服从，而公正合理来自它能公开接受检验。城邦公民是统治的产生者同时也是消费者，因此法律应有节制，所以法律应倾向于消极性，这样的法律可为公民生活提供"消费"的架构，使人为人生做好准备。否则，如果忽视公民的合理要求，法律便难以运作，更难以在懂得自我肯定的人民之间持久。罗马人在自然法思想的启发下，以其伟大的实用主义精神，以独特的开放的社会实践，在公私分立的观念上，通过确立和发展私法，推动了这种实质法治的形成。
{76}中国古代以来虽然也重视法律，然而由于特殊的政治、社会和文化原因，终究未成法治局面。一方面，未能将法律确定为至上的权威，而是接受法家的法律工具论，将法律仅仅视为统治的工具；另一方面，缺乏私法，更是中国不可能形成法治的重要原因，中国古代法律几乎无一例外都体现为压制型的，是一种以行政命令为特点的官僚法。那么，今天要实现法治，显然存在历史资源的短缺。尤其在新中国以来头30年实行计划经济和国家各方面的统制，更导致一种对于法治的现实资源的匮乏。
{77}本部分感谢朱虎博士的协助。
{78}在WTO协定导言、GATT1994年导言、GATT的第2条和第8条、TBT协议的导言和第2.2条都提及了贸易自由化以及类似语词。
{79} 1994年《关于建立世界贸易组织的协定》第1条第4款规定，每个成员应当保证其法律、管理规定和行政程序与其根据本协定所附的有关协定规定的义务相一致；该条第5款规定，本协定的任何条款不得保留。
{80}需要注意的是，在知识产权领域，国民待遇原则已经在《与贸易有关的知识产权协定》之前的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》中得到了规定。而在服务贸易领域，国民待遇原则并非是普遍适用和自动生效的原则，它需要成员方在谈判中做出具体的承诺。
{81}[日]松下满雄："世界贸易组织的基本原则和竞争政策的作用"，朱中良译，载《环球法律评论》2003年春季号。
{82}[德]M．希尔夫："权力、规则和原则-哪一个是WTO/GATT的法律导向？"，朱益宇译，黄列校，载《环球法律评论》2001年夏季号。
{83}具体参见萧凯："WTO的制度性影响及其法律分析"，载《法学评论》2000年第4期。
{84}例如，DSU第11条规定："专家组应当对受理的案件进行客观公正的评估，包括对案件的事实、相关协议的可适用性以及一致性等方面的客观评价……"
{85} WTO《服务贸易总协定》第16条规定："承担市场准入承诺的部分中，除非在其承诺中明确规定，成员方既不得在某一区域内，也不得在全境内维持或采取以下措施：...... (e)限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施。"这充分体现了经济主体的多元化对于贸易自由化的意义。
{86}根据WTO的相关协议，我国的知识产权法律经历了大规模的修改。在《专利法》修改之后，增加了专利人的许诺销售权；对专利的确审实行司法审查；引入了"即发侵权"；对于原有的"善意使用或销售不视为侵权"的规定进行了修改；授予专利管理机关以必要的执法权以使得执法程序合理有效；明确了侵犯专利权的赔偿数额；规定了临时保护措施。修改后的《商标法》明确了商标的图形要素包括平面视觉商标、立体商标和颜色组合商标，确定了"视觉上的可识别性"与"区别性"这两个注册的先决和必要条件；增加了对于地理标志和驰名商标的特殊保护；明确了"自然人"也可以申请商标注册；规定了在先权利的保护；增加了关于保护优先权的规定和展览会的临时保护规定；对于商标专用权的保护加强，将禁止"反向假冒"纳入保护范围，同时对销售注册商标专用权的商品取消了主观"明知"的规定；规定了临时保护措施；明确了行政裁决的司法审查。《著作权法》在修改后，扩大了保护客体和保护范围，增加了对于杂技艺术作品、建筑作品和模型作品的保护；增加了著作权人的出租人、放映权和信息网络传播权；强化了邻接权所有者的权利，缩小了著作权合理使用范围；明确了网络环境下的著作权和邻接权的保护，将数据库也纳入保护范围；加强了行政执法；规定了侵权赔偿的法定数额；规定了临时保护措施。
{87}《对外贸易法》在2004年进行了修改，规定了自然人也可以从事对外贸易活动；放开了货物贸易和技术贸易的外贸经营权，将审批制改为登记制；增加了与对外贸易有关的知识产权保护；增加规定了主动的贸易调查条款和贸易调查、贸易救济的授权条款，完善了对外贸易救济、指定经营、限制和禁止进出口等制度。三部外资法也进行了修改，删除了与《与贸易有关的投资措施协定》中规定不符的外汇平衡要求、当地含量要求、出口强制要求等与贸易有关的投资措施。同时加快了服务贸易领域的立法，对于外资机构在中国的服务贸易准入也逐渐放开，这些规定包括《外商投资商业领域管理办法》、《外资金融机构管理条例》、《外资保险机构管理条例》、《外资参股证券公司设立规则》、《外资参股基金管理公司设立规则》、《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《外商投资民用航空业规定》、《外商投资国际货物运输代理企业管理规定》、《中外合作音像制品分销企业管理办法》、《外商投资电影院暂行规定》、《国际海运条例》、《外商独资船务公司审批暂行规定》、《外商投资铁路货物运输业审批与管理暂行办法》等。此外，通过了《保障措施条例》、《反补贴条例》，修订了《反倾销条例》。
{88}关于代理制度以及有名合同类型增加的课题，请参见课题组："挑战与回应-WTO与中国民商法"，载《法商研究》2002年第2期。
{89}例如，《全民所有制工业企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》等。
{90}汤耀国："未来五年立法取向"，载《瞭望新闻周刊》2008年3月12日。
{91}目前，随着农村经济的发展和农业产业化，土地使用权流转从自发的、个别的流转转向了成片的、大规模的、制度化的流转，浙江、珠江三角洲地区以及成渝地区广泛实施的土地流转被誉为是继土地改革、家庭联产承包后的"第三次土地革命"。
{92}陈丽平："中国首次大规模法律清理启动"，载《法制日报》2008年6月17日。
{93}前引{20}，梁慧星文。
{94}[美]诺内克、塞尔兹尼克：《转变的法律与社会：迈向回应型法》（张志铭译，中国政法大学出版社1994年版）一书的相关观点。
{95}在1982年宪法中，第6条确立公有制为基础，第7条确立国营经济为主体，第8条确立合作经济是农村集体经济的形态，第9条和第10条确立自然资源、土地一律属于国有或者集体所有，第15条确立实行计划经济，这些都导致一种强公有制框架，给民商法取得基础地位带来根本障碍。
{96}}江平："社会权力与和谐社会"，载《我所能做的是呐喊》，法律出版社2007年版，第13页以下。
{97}昂格尔认为，为达成社会生活的可变性、控制社会资本的市场、个人与社会结合，我们必须要承认对社会资本或资源提出分配要求的市场权和在法律上满足共同体生活需要的团结权。参见{美}昂格尔：《现代社会中的法律》，转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第324页。罗蒂也提出，在社会合作的前提下，我们都有一项道德义务（不是康德所说的那种理性道德义务，而是社群义务或者说主体交互有效性义务），去感受我们和所有其他人类之间的团结感。参见[美]罗蒂：《偶然、反讽与团结》，徐文瑞译，商务印书馆2003年版，第270页。