“法学家法”(Juristenrecht)又称“学术法”、“学理法”，指法学家通过学术研究活动所获得的法，它与其他法的渊源和形式密切相关，是实在法的一种重要的渊源和形式，但国内学界对其专门论述很少，对其属性也颇有争议，所以有必要加以探讨。我们的探讨以对此问题有系统论述的埃利希等人为切入点，然后从法律渊源的角度作一些研究。

一、埃利希关于“法学家法”的论述

埃利希的代表作是《法律社会学基本原理》，[1]在其中，他就法律的本质、法律与社会、法律人或法学家以及法学家法等作了系统的论述。

(一)法的本质和结构

1.法的本质

埃利希在《法律社会学基本原理》一书中，基于他对人及其人类社会的认识(即人是社会的动物，人类社会是各种社会组织的集合体，法律就是社会组织的内部秩序的认识)，在前言里提出了社会法学的一个最基本的原理：法律扎根于社会之中。他说：“不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”(前言部分)从此出发，他提出了一种新的法观念，即“活的法”(lebendens Rechts; living law)观念。这种法观念认为，当时占主流的国家主义的法观念是不科学的，因为这种法观念把社会组织简单化，统统归于国家，所以把法律与国家联系起来，说成只是国家立法权的产物，并且认为法律的形式就是成文制定法。他认为这是非常片面的，它没有抓住法律的根本和主体，没有找到原生性法律(即社会各种联合体的内部秩序)，而把它的派生物的国家制定法当成法律的惟一形式，而实际上国家制定法只不过是在这种法的基础上所产生并服务于维护这些秩序的裁判规范或次级法律。至于法学家所“创造”的法的概念、原理或法律命题，更不是法律的主体部分，实际上是法学家在观察和研究不断发展的社会联合体的内部秩序的形成和维护过程(即法律事实)中，在总结和归纳普遍性的因素的基础上提炼出来的并用“科学语言”对法律的一种表述。活的法观念主要包括以下几个方面：

其一，活的法是相对于纸面的法而言的，指实际上有效的法律。他说：“活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件的内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分。因此，法理学的社会学学派用来检测法律命题和法律文件的标准是现实生活。它也必须观察法院执行之法与活法之间的差异。文件全部有效的内容是法院执行的法律(即裁判规范)，因为在当事人诉诸民事诉讼的场合，裁决关键取决于它；但是仅就当事人习惯坚持的部分而言，那是活法，即使当事人并不愿意冒诉讼的危险。”(第1087页)又说：“这就是与在法庭及其他裁判机构所执行的法律形成了对比的活法。即使活法未以法律命题的形式被提出，但它是支配生活本身的法律。”(第1077页)埃利希指出，纸上的法律与实际生活中的法律是两回事。他以《奥地利民法典》中关于婚姻财产共有的规定为例，指出实际上的情况“与《奥地利民法典》中规定的财产权共有制度没有丝毫相同之处，后者的规定从未得到过适用，因为它们总是被正式缔结的婚约排除”。(第1071页)

其二，活的法来源于社会生活本身，就是社会联合体的内部秩序。他说：“人类联合体的内部秩序不但在最初是法律的基本形式，而且到目前为止也是如此。”(第77页)“活法必须在婚姻契约、购销契约、社会联合体章程以及商号章程中寻求，而不是在法典的条款中寻求。在所有的这些契约中，除了仅适用于特别交易的个别内容外，还存在典型的、反复出现的内容。该典型内容基本上是文件中最重要的东西。”(第1081页)

其三，活的法像社会生活一样是丰富多彩和日新月异的。他说，每一个联合体都有自己的内部秩序，因而有自己特有的活的法。这样一来，社会上的活的法就不可能是统一的，而必然是千差万别的，虽然它们之间有共同之处。他说：“每个联合体都相当独立地创立自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理相同的关系而存在的规则的拘束。如果相同类型的联合体的规则彼此差异极小，这肯定是因为它们的生活条件具有相似性；这经常也是移植的结果，但这绝非是从外部以某种特定的方式给它们规定的统一秩序的结果。用德国的学术话语来说就是，这些联合体中很可能存在一般法(allgemeines Recht)，而不是共同法(gemeines Recht)。”(第59页)另一方面，由于社会生活是日新月异的，因此，活的法也像溪水那样流动不息。他说：“因此，所有法律的发展都以社会发展为基础，社会发展存在于人们以及他们的关系随着时间的推移而发生的变化。其他的人们将生活并存在于其他的法律关系中，而且既然法律关系很大程度上基于法律行为，则新的法律行为将会随着时间的推移而出现，旧的法律行为将会消失。新的联合体将会形成，新型契约将会被缔结，新型遗嘱声明将会作出。所有的这些在法律文件的内容中必定有明显体现。”(第877页)“法律的所有历史发展均基于如下事实：任何特定时代人们及其相互关系具有鲜明的特性，以至于他们只是在那个特定的时代呈现当时的那种状态，他们也因此会随着时间的推移而发生永不停歇的变化。”(第869页)所以，各地区和各时代的活的法是有区别的，不可能相互取代。

其四，活的法是联合体内部自发产生的，因此，人们只能“发现”而不能创制它们。在这一点上它们不同于由法学家发明和创造的属于裁判规范的法学家法。他谈到法学家法的重要形式之一的法律命题时说：“法律习俗的起源与法律命题的起源是两个十分不同的东西；前者从社会中发生，或者按照他们的术语说是在民众意识，并在行为规则中变得显明或者按照他们的术语说是在习用；而法律命题是由法学家创造的。”(第1025页)由此他得出进一步的结论：活的法的知识只能从对社会的具体观察中获得。他说：“我们有关这种法律的知识首先来源于现代法律文件，其次来源于对生活、商业、习惯、管理、所有联合体的直接观察，这种直接观察不仅是对那些法律已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到法律反对的事项进行观察。”(第1077页)又说：“法律社会学必须从探明活法开始。它的注意力将主要指向具体的、而非抽象的东西。我们能够观察到的只会是具体的东西。……但是只有具体的惯例、支配关系、法律关系、契约、联合体章程、遗嘱的财产处分才会产生人们据以调整他们行为的规则。”(第1095页)其五，活的法是法律的主体。他说：“更大一块的法律生活，在远离国家、国家裁决机构和国家法的领域内运行。”(第351页)不但是主体部分，而且也是基础部分，其他法律都缘它而生，都是它的派生物。他说：“只有在这些规则的基础上，法院适用的裁判规范与迄今惟一吸引法学家注意的制定法条款才会产生。绝大多数司法裁决基于法院认定存在的具体惯例、占有关系、契约、联合体章程以及遗嘱的处分。”(第1095页)

2.法的构成和种类

(1)法的构成

埃利希认为，法是由法律事实(rechtserzeufenden Tatsachen; the facts of law)、法律规范(the norms of law)和法律命题(the legal proposition)三种要素构成的。

法律事实就是法律赖以产生和需要面对的社会存在，具体说来就是各种社会联合体及其内部的秩序，以及有悖于此秩序的法律性质的社会纠纷。他说：“今天，‘事实问题’有两个截然不同的含义。一方面，它指由惯例、条例、契约、继承及其遗嘱而缔建的人类生活关系的内部秩序。另一方面，它指对这种内部关系的违反，这将导致民事诉讼或刑事诉讼的启动。但第一种意义上的‘事实问题’是第二种‘事实问题’的组成部分。”(第777页)法律规范是对典型法律事实的法律确认，是落实到实践中的法律命令。法律命题是法学家从法律事实和法律规范中提炼出的法的概念、原则和原理，是对法律规范中的普遍性内容抽象的结果，并用科学的语言予以明确表达。他说：“法律命题是制定法卷册或者法律书籍中法律规定精确的、具有普遍约束力的系统表达。法律规范是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的(或许规模很小的)联合体内获得普遍遵守的法律命令——哪怕并没有对它进行任何言语上的清晰阐明。”(第79页)他认为法律命题是从法律规范中提炼出来，他说：“每一个裁判规范中都包含着法律命题的萌芽。简约为基本原则的那部分自身内容，用文句表达出来，以权威的形式宣称具有普遍效力，这样，裁判规范就变成了一个法律命题。”(第379页)

他指出，法律规范和法律命题是法学家、法官劳动的结果。他们从许多法律事实中寻找带有普遍性和典型性的事例，“予以一般化和化而为一”(universalized and reduced to unity)，从而发现法律规范进而抽象出法律命题。他说：“法律命题是由法学家主要基于从法院的裁决中发现的裁判规范而创设的。当法官给出裁决理由时，他就通过拘束未来案例的形式表达了裁判规范。”(第381-383页)“法官总是从法律事实——即从习惯、支配和占有关系、意思表示，以及主要从契约——中获得法律命题，这些法律命题或者建立在法官自身知识基础上，或者建立在证据的基础上。一旦给定这些事实，规范也随之确定；事实问题和法律问题是不可能分开的。”(第375页)这意味着法学家，包括法官，在法律规范和法律命题的产生中起着关键的作用。

(2)法律规范的种类

埃利希区分了两种法律规范，即为大众所遵守的一般行为规则和为司法活动所遵循的特殊行为规则或裁判规范(the norms for decision)；或作为法律主体的“活的法”(lebendes Recht; living law)或“社会法”(gesellschaftliches Recht；the social law)和由之派生的国家法(the law created by the State)。他说：“自法官的角度言之，法律是其断案必须遵循的一个规则。依目前流行(特别是在德国)的法律定义，法律是行为规则。行为规则和法官据以断案的规则是两种截然不同的规则；因为人们并不是总是依照裁判中用来解决纠纷的规则行事。毫无疑问，法律史学家认为法律是人类的行为规则。”(第17页)这就是说，法律作为行为规则可分为大众所遵守的一般行为规则和为司法活动所遵循的特殊行规则，即裁判规范。他指出，二者的区别在于：

其一，作用的对象不同。他说：“裁判规范如同所有的社会规范一样，主要是一种行为规则，但仅仅是法院的行为规则。裁判规范至少主要不是生活中行为人的规则，而是对行为人的行为做出裁判的裁判者的规则。就裁判规范是法律规范而言，裁判规范看上去是一种特殊类型的行为规范，这种规范不同于包含一般行为规则的法律规范。”(第259页)这就是说，一般规则为广大民众所遵守，裁判规范为法官所遵守。

其二，作用的性质或功能不同。一般行为规则针对广大民众的日常生活，作用在于生活秩序的正常运转，裁判规范所针对的是少数违反一般规则的人，是司法者用于处理违规者的规则，作用在于纠正少数人的违规行为。他说：“我们会发现刑法几乎全针对那些由于出身、经济压力、教育缺乏或道德堕落而被排除于人类联合体的人。仅仅是在面对这些被驱逐者的情况下，最广泛的联合体，甚至包括它们，即国家，才会插手用它的权力来惩罚这些人。”(第137页)

其三，作用方式不同。一般规则无须特殊的、有形的强制，裁判规范则依赖于此。埃利希认为，所有的法律规范虽然都离不开强制，但作为一般规则的法律规范与作为特殊规则的裁判规范是有区别的。前者由于其维持关乎自己在联合体中的社会地位和切身利益，“大多数人自愿地遵守法律秩序，是因为他们意识到法律秩序是他们的秩序，是他们作为其中一员的经济和社会联合体的秩序”。(第157页)又因为不遵守和不服从者将会受到致命的惩罚，即将会“从共同体(如教会、社团、社会)中驱逐出去(aus der Gesellschaft)，以及信用的撤销、地位或客户的丧失”，(第151页)“一个坚持拒不服从联合体规范的人等于解开了迄今还连接着他与联合体的纽带。他将逐渐被遗弃、疏离和驱逐”。(第131页)因而，联合体成员必然会珍惜所在的群体及其各种社会关系，会自觉地遵守维护这些关系的一般法律规范。这种规范很少被违反，一般情况下也不必使用特殊的强制。后者由于所适用的对象都是处于群体边缘或被群体驱逐的人，因而不会得到他们的自觉遵守，而必须用特殊强制的办法。

其四，二者的地位和性质不同。一般法律规则是法律规范的主体和根本，是第一级规范或组织规范，裁判规范是由其派生和为其服务的，是一种次级规范。他说：“这些法律作为一种次级秩序，与社会联合体相联系；它维持和强化着联合体，但不界定联合体的形态和形式。这涉及到法院和其他裁决机构所适用的程序法。因为这些法律仅仅是裁决机构秩序的一部分，这些裁决秩序的创设是为了保护社会制度；这些法律并不对社会产生直接影响。”(第113页)

其五，产生和表现的方式不同。一般规范主要由联合体自发形成，裁判规范则多由人制定产生。他说：“这些规范不像社会联合体的内部秩序一样在社会联合体内自发形成，而是产生于法学家法或者国家创制的法律。”(第113页)正因为如此，前者主要表现为习惯，后者则表现为制定法。

通过以上分析和比较，埃利希得出结论，法官适用的裁判规范并不是法律的本源和主体，真正的法律是规制联合体内部秩序和由其自发产生的一级规范，而不是仅适用于司法活动的次级规范或裁判规范。所以仅以之为对象来思考法律的本质是片面的。

(二)法学家、法学家法(Juristenrecht)与法官的自由发现(Freie Rechts findung)

埃利希认为，法学家在法律的发现和创制中处于举足轻重的地位。因为他们既是次级的法(即作为法律规范和法律命题的法)的创造者，又是活的法的发现者。既然如此，那么，作为法学家一部分的法官在司法活动中的角色，就不是如概念法学家所描绘的那种法律的“自动售货机”，而是起着发现和创制法律规范的重要作用。基于此，他提出了“法律的自由发现”(the free finding of norms)的著名命题。所谓“法律的自由发现”指的是法官在司法活动中如果遇到已有的法律规范未作明确规定的事项，就应当本着正义精神和遵循创制法律规范的正确途径去寻找新的法律规范，以补充已有的法律规范。他说：“在每一个发展阶段中，社会和法学家一样积极，每一个法律命题都是源于对社会所提供之素材的塑造，但这种塑造却是由法学家完成的。经一般化与化而为一之后成为法律命题的，的确是已盛行于社会的规范；但归根到底，要由法学家来决定对哪些予以一般化和化而为一；在他的领域内，纷繁多样的家庭秩序中，他要将哪一种作为模范秩序，在其他类型家庭秩序中产生的争议均按照此标准来裁断；各种各样的契约内容，哪一种将作为标准，用以裁断所有类似的契约。规范之自由发现的目的不过是在联合体内秩序不能解决诉讼的裁断时补充并取代它。”(第461页)这是因为，用于裁判的法律规范虽然已有成文法典作了系统的规定，但毕竟是有缺陷的，是跟不上社会的发展的；还因为法学家的队伍很庞大，有立法者、法学教师，法官只是其中的一部分，而且他所处理的只是具体案件，因而只能对个别案件立法，无须也无法包揽其他法学家发现法律之任务。

那么，法学家、法官在司法活动中是如何“自由发现”法律呢？埃利希认为，除了使用上述“经一般化与化而为一”的技术外，更重要地是要深刻理解和把握正义精神。那么什么是正义呢？埃利希站在社会功利主义的立场对其作了解释。他认为，正义是人们对“社会普遍存在的利益”(the interests that flourish in society)的一种认识和坚持。他说：“社会中普遍存在的利益会导致某些倾向，这些倾向最终会影响到那些甚至没有卷入这些冲突利益之中的人。依据正义裁判的法官遵循着支配他自己的倾向。因此，正义并不是源自个人，而是产生于社会。”(第437页)“正义是社会对于人之心智所施加的力量。”(第439页)“如果让正义去支配，则决定性因素不是一方或者另一方当事人的愿望，而是哪一种冲突的利益对社会更重要。”因此，“需要做出裁决的人不但要考虑当前的情形，还要考虑经济需要，而且也要考虑牲畜饲养、农业、工业和公共卫生、大宗土地产权和用益权利、雇主和雇员、商业和自由活动、有产阶级和无产阶级的福利在政治上、伦理上和文化上的重要性”。(第449页)

他认为，“法学的功能首先是记录社会中存在的正义倾向，并且确定它们是什么、来自何处和将导向何方”。(第439页)法学家的任务就是发现和向社会宣告这一倾向。他说，“正义——尽管它是社会力量的结果——需要一个预言者来宣告它”，(第451页)法学家正承担着这一角色。他认为法学家宣告的正义的形式就是创制法律命题。他说：“如果存在着正义的法律——或更确切地说存在正义的法律命题——这样的东西，那么，它们就是能够推动人类奔向未来发展的力量。”(第443页)

他还认为，“经一般化与化而为一”的技术必须在正义精神的指引下使用。他说：“权力的分配、普遍利益的观念以及正义的倾向，都能指令他要对哪些内容予以一般化和化而为一。”(第461页)这就是说，法官在司法活动中不是一个机器，而是一个有能动性的为正义精神所驱动的人，他享有与其角色相适应的自由裁量权，因而他不仅是法律规则的适用者，而且是法律规则的解释者和发现者，还是法律命题的提出者。或者说，他不仅是司法者，而且也是立法者，虽然他只能为具体案件立法。

由法学家、法官所创制的法叫“法学家法”，它以司法判决、法学著作的形式而存在，是国家制定法的基础。他在谈到二者的关系时说：“国家法和法学家法之间的界线不容易确定。首先，法学家法由法学家通过一般化创造的裁判规范组成。国家法由国家向其裁判机构发布的命令组成。法学家不能发布命令，他们只能发现法律。国家不能发现法律，它只能发布命令。因此，指导行政行为的法律总是国家法。然而，对于许多制定法上的裁判规范，人们有充分理由怀疑，它是否包含基于法学家法或国家指示法官如何裁断诉讼之命令的裁判理由说明。”(第409页)他指出，法学家法在法律中占居重要位置，是裁判规范的主要部分，也是立法的基础。因为大量的法律条文不是由制定法组成，而是由司法判决形成的法律和法学家的法所组成的，它们不是通过事先的构想而是通过事后的总结得来。

埃利希认为：“法学家法同样有双重功能。首先，它的功能是系统阐述调整法律习俗所需要的裁判规范——这些裁判规范是通过对社会行为规则的一般化以及使它们归于一元的方式而在社会中产生的，但除此之外，它的功能还在于按照社会中占据主流的法学倾向独立地发现裁判规范。”(第1025页)

埃利希认为，由法学家、法官所创制的法是通过审理具体的社会纠纷进行的，法学家在这一活动中所要解决的是法律事实与规范、概念的矛盾。他说：“法学投射(Juristic projection)本质上仅仅是社会生活中的内部变化对裁判规范的即刻影响。”“社会力量的影响力使得社会法与国家法之间的界线不断变化。仅由社会法规范所保护之利益的重要性一旦被更好地理解，那么它就会获得国家法规范的保护。这种变化也会因司法裁判而发生；仅仅作为国家公务员，法官将一个社会规范作为一个国家规范投射到后者当初未曾预期过的法律关系之上。”(第893页)“甚至措辞本身也会受到岁月更替的影响。以文句系统表述的规范经常不仅容纳新的解释，而且还会接受新的措辞。即使完全不知道谁引入这种转变，这种转变也会发生；因为人类的语言会不知不觉地遵循他们新的思考方法。”(第899页)这就是说，社会的变化，语义的变迁，已有的法律规范和法律命题必然也随之发展，法学家所承担的就是不断地创造新的法律规范和法律命题以适应已发展变化的社会。

埃利希认为，法学家要承担这一任务，必须认真地观察社会，时刻把握社会变化的脉搏，只要如此，他是可以有所作为的，是可以早于别人为法学的发展做出贡献的。但能否如此，关键还在于社会条件是否具备，这就像历史上的科学发明一样，一旦社会产生某种需要而且具备了相应的条件之后，就会有相应的发明产生。他说：“发明创造不是个人的功绩，而是社会通过个人而实现的成就。一旦社会提供条件使该成就有可能达成，个人就开始完成它。我们并不把该发明归功于神意送来的个人。一旦先决条件存在，创造性的思维会在每一个接受足够训练的头脑中萌芽生长。其中的先决条件是：一定数量的自然法知识、对技能某种程度的掌握以及能够为发明者提供必要帮助和设备的某种程度的经济发展。”(第899页)“因为一旦社会上发生的事情不归因于正在采取行动之人的意志，而是归因于社会与他无关的力量，社会科学就产生了，正如自然科学的出发点是这样一种认识：自然进程不得被解释为神的意志，而只能解释为自然的力量。”(第907页)

在阐述法律社会学研究的基本对象和方法的基础上，埃利希对当时占主流的历史法学中的概念法学进行了批判。他认为概念法学采用了一种与罗马法学家截然不同的思路和方法，因为他们离开社会现实而只把注意力集中于罗马法文献，拒绝进一步研究这些文献产生的社会历史背景和之后欧洲的社会变迁及其当今的社会现实。他们甚至于把罗马法文献神圣化，并满足于对该文献结构和词语的研究，这就使他们的研究进入了死胡同。因此，“概念法学与建构法学明显是罗马法学家方法上的直接对立”。(第697页)具体说来，首先这表现在他们的“注意力限制在国家、裁决机构、制定法及诉讼程序方面”，(第1043页)这使得其研究的视野很狭窄，从而使其法学贫乏无力；其次，还表现在他们停留于罗马法的条款和概念，并且使其神圣化，不懂得罗马法的条款和概念只是那个历史条件下的特定产物，虽然对后来的法律有巨大的借鉴意义，但毕竟只是那个时代的东西。他说，概念法学在“使探明法律命题在其初创之时的原初涵义成为法学的惟一功能的过程中，他们对法律旨趣的重心变成了过往的历史。他们将当下从法学中拒斥出去，实际上是令作为创造性艺术的法学蜕化成一种科学，蜕化成一种只关注对事情言说的知识，而不关心事情本身的知识的文献学。他们对既存命题的从古至今的演变没有更多的兴趣；他们拒绝超越萨宾和帕比尼安，或是超越优士丁尼——如果他在原文中插入了某个添加。这种将创造性法学置于次要地位所产生的实际影响就是：所有问题的解决都必须通过解释原始文献来达成。……但是法律史学家想要回到原始文献的最初内容上来的过度热情把——即使不是全部也至少是其中相当可观的一部分的——最有价值的法律材料给丢弃了，这样做也使得法律变得相当贫乏。传统法律和当前时代之间的鸿沟变得越来越大……”(第725页)这意味着历史法学在研究方法上有很大的局限性，因而难以取得更大的研究成果。他说：“历史法学派本该努力理解(众所周知)出现于古罗马的法律命题赖以存在的经济和社会关系，然而，法律史学家却总是食古不化，缺乏历史的眼光，他们无法胜任这一宏大的工程。”(第731页)他认为，概念法学的法观念和研究方法已成法学发展的桎梏，必须打破。他说：“这一法律观念宣告了法学的贫乏，在这一观念下，直到今天它仍蒙受着巨大损失。法学的进一步发展的前提条件是法学必须从这些桎梏中解放出来，并且，不仅要研究与国家有关的法律规范，也要研究与社会相关的法律规范。”(第355页)

从上面的介绍可以看出，作为社会法学家的埃利希对法学家或“法律人”社会角色有着独特的认识，概括起来有以下几方面：(1)法律人不是法律的发明者，而只是法律的发现者，也就是说法学家对于真正的、原生的和根本的法律产生来说是无能为力的，但这不意味着法学家不重要或无所作为，恰恰相反，他们有施展才华的领域；(2)法律人的作为主要在次生法领域，他们是次生法的“创造”者，因为他们能从社会纠纷中归纳出裁判规范和进一步提炼出法律命题，并把它们连结起来，成为一个规则和知识的体系，而这对于人们认识和实施法律是意义重大的；(3)由于原生的法律存在于社会之中，是社会自发产生的，因此，法学家要想有所作为就必须扎根和深入观察不断变动着的社会，抓住社会的脉搏，瞄准正义的目标，而不能只是把眼光对着过去的法律文献，更不能满足于对已有法律概念的语义分析；(4)法学家在所有的法律领域对法律的产生都可有所作为，而不像分析法学家所说的那样只限于立法领域，他更看重法学家在司法领域对法律产生的贡献，认为法学家法主要是通过司法活动被发现的。

埃利希关于“法学家法”的论述包括以下几方面：(1)“法学家法”是法学家活动的产物，其表现形式主要是司法判决和法学著作；(2)“法学家法”是一种次生级法或裁判规范，它们是法学家在认识原生级的法，即“活的法”的基础上创造的；(3)“法学家法”的构成要素有法律规范和法律命题；(4)“法学家法”的功能主要是创造法律的概念和原理，从而为人们提供法律的知识，为解决社会纠纷提供裁判规范，即提供解决问题参考的模式和标准；(5)“法学家法”是法学家在对社会深入观察和参与解决社会纠纷的基础上，通过“自由的科学研究”获得的，其中最主要的是对社会脉搏的准确把握和对社会正义观念的深刻理解。

二、其他西方法学家对“法学家法”的一些论述

除了埃利希外，西方还有一些法学家对“法学家法”有所论述。

这一问题最早引起关注是在古罗马后期，那时社会上已把法学家对法律的解释作为法律来对待，为了防止混乱，公元426年，罗马皇帝狄奥多西二世颁布“学说引证法”，规定只有五位法学家的著作对法律判决具有法律效力，但实际上绝不限于五位，因为在公元六世纪查士丁尼组织人编纂《国法大全》时，其中最重要的组成部分《学说汇纂》所选论著所涉的法学家已达近40人。

作为学派，西方的历史法学家非常关注“法学家法”，萨维尼在其论著中明确承认法学家学术活动所获得的法是法律产生的重要途径之一，他把法律的发展分为三个时期，认为第二个时期的法的特点就是法律的产生除了习惯外还有法学家的研究发现，因而称之为“学术法”(Gelehrtes Recht)。萨维尼之后的历史法学演化而成的概念法学，则集中研究了古罗马法中的“学说汇纂”(潘德克吞)部分，并把他们的法学称之为“潘德克吞法学”，可见对法学家法之重视。[2]

在社会法学派之中，庞德虽然没有使用“法学家法”的概念，但就相关的内容论述很多。如在《法学肄言》一书中，当论到法律形式(forms of law)，即“规则所由宣示之体裁”(modes)时，把它们归纳为立法、司法判决(judicial decisions)和法学经典(books of authority)，其中包括教科书(textbook)、注疏(commentaries)和法家辩论(juristic discussions)等，并对这些不同法律形式在不同国家的法律效力作了分析。如在论述法学经典的法律效力时，指出其他法系中法学经典被作为法律对待的“不但多有，而且具绝大优势”，在英美法系中，被作为法律的法学经典虽比较少，但也并非没有。他列举了一些例子，如李特顿爵士(Sir Thomas Littleton)的管理论证(treaties on tenure)、柯克爵士(Sir Edward Coke)的法经(institute)等。[3]在《法理学》中，在关于法律渊源的论述中，他罗列了判决(Adjudication)、科学探讨(scientific discussion)和立法(Legislation)；在论述法律形式时，他又列出了立法(Legislation)、判例法(case law)、教科书法(text book law)三种。并以古罗马以来西方各国的大量事例来论证它们的法律属性。[4]

西方著名的政治自由主义的代表哈耶克也论述了与埃利希相似的“法学家法”观念，不过他不叫“法学家法”，叫“立法”，而且他不再把这种法归于“法律”之中，认为它们只是名义上算“法律”，充其量是次级的法律。哈耶克在论述时指出，当前被称之为“法律”的东西有两种，一种是真正的法律，即实质性法律或叫“内部规则”，它是社会自发生成的；另一种是“制定法”(statute law)，又叫“外部规则”，它是由立法机关制定，所以又叫“立法”。他认为后一种所谓的“法律”，其大部分其实并不是法律，而是国家对其官员所发布的命令。他说：“所谓惟一的法律，也就是法律人的法律(lawyer law)，古希腊人的nomos和古罗马人的ius(这在欧洲的其他语言中则被称之为droit，Recht，或diritto，而与Loi Gesetz或Legge相区别)；与这种惟一的法律构成对照的，则是……那些构成立法机构核心关注点的政府组织规则。”[5]

他接着分析了“法律”一词的两种用法。指出“就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文件，都被称为‘法律’。但是，在这些仅具有该词形式意义的法律中，只有一些法律——就今天看来，通常只有极小的一部分法律——是调整私人间或私人与国家间的‘实质性’法律(substantive or material law)。绝大部分这类所谓的‘法律’，毋宁是国家对其官员所发布的命令，其所关注的主要问题也是他们领导政府的方式以及他们所能运用的手段”。[6]所以他同意一些学者的观点，建议把这种“法律”叫“依附法”(para-law)，甚或“次级法”(sub-law)。这就是说，他认为第二种“法律”其实不是真正的法律。为了进一步说明这一观点，他还就第二种“法律”的产生和目的分析了它与第一种的区别。他指出：“统治者建立组织的目的乃是为了维护社会秩序和抵御外敌，……随着这种组织变得越来越不同于那种包含了所有公民私人活动的更具包容性的社会，它也就要求拥有它自己的独立规则，并用它来确立它自己的结构、目标和职能。……政府机器所需要的就是组织规则，它们的目的有如下述：一、实现特定的目的；二、对那些规定了应当完成某事或应当实现特定的结果的肯定性命令(positive order)进行补充；三、为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。”[7]所以他说：“在我看来，把这种法律称为政府规则或政府细则(the regulations or by-laws of government)可能更为恰当。”[8]

以上看出，哈耶克认为法律的本质是人类社会秩序的规则，而人类社会的秩序是在长期的发展中自发生成的，它是在个人之间的互动中逐渐形成的，是社会内部自己产生的，所以叫“内部规则”，其表现的主要形式是习俗和惯例。这种规则就是法律，而且是真正的法律。至于立法机关所制定的“法律”，如果他与“内部规则”相符的话，则只是被法律人“阐明的规则”，否则就不具有法律的性质，只是一种“政府组织规则”。他认为“阐明的规则”虽然在法律中占有很重要的地位，但他只是法律中的极少部分。他认为大部分“阐明的规则”不是通过立法途径产生的，而是通过司法活动获得的。[9]这就是说，哈耶克虽然承认法学家法的存在，认为它们是由法学家所阐明的法，“立法”是其主要形式之一，司法者通过司法活动也对法的阐述贡献很大，但他认为法学家法只是一种“次级法”或“依附法”，不是真正的“法律”。

三、对“法学家法”的几点浅见

西方法学家对“法学家法”的以上论述，引出我们的几点思考和认识：

(一)“法学家法”的概念

我们认为，“法学家法”一词有广、狭二义：狭义上的“法学家法”是指真正的法学家(即法律教学研究者)通过学术研究活动所产生的法，又叫学术法、学理法，其表现形式是法学家的学术著作、对法律的解释和具体案件的意见；广义的“法学家法”指一切“法律人”(包括立法者、执法者和研究教授法律者)活动中所产生的法律，又可叫制定法或人为法。它是相对于习惯法而言的。广义的“法学家法”包括三种：第一种是制定法或立法法，指通过立法活动所产生的法，其主要表现是规范性法律文件；第二种是法官法、法院造法，指司法者通过司法活动所产生的法，其表现形式是判例，所以又叫判例法；第三种就是上面所说的学理法或学术法。这里有两个问题需澄清：

其一，“法学家法”与其他法，以及“法学家法”内部几种法是什么关系？我们认为，与“法学家法”对应的是习惯法，二者的区别，从外在形式看，一个是条文，另一个是习惯；从产生途径看，一个是自发，另一个是自觉；从性质上看，一个是主观法，另一个是客观法。二者的联系是习惯法存在是“法学家法”的前提和基础，因为后者是法学家在认识社会和研究社会的风俗习惯、社情民意的基础上创制的。“法学家法”内部的三种法的关系是一个以另一个为基础，因为立法法、法官法都是以学理法为理论基础的，也就是说，参与这些活动的法律人都是以所在时代的法学家的学术研究成果为理论指导进行工作的；还因为任何一项真正科学的立法活动必须在搜集和研究大量案例的基础上进行，合理的法律规范和法律命题只有从各种案例中才能归纳和提炼出来。这里还有一个“法学家法”与国家法的关系问题，我们的认识是：国家制定法就是立法法，就是被立法权所认可的“法学家法”，因此它包含在“法学家法”之中，它与其他“法学家法”的关系，与立法法与法官法、学理法的关系相同，即后者是它的前提和基础，它是从后者进一步提炼出来的，并且以后者为指导的。

其二，“法学家法”的效力，特别是狭义的“法学家法”(即学理法)的法律效力问题。显然不同的学者对这个问题的回答是有差异的。自然法学家和社会法学家虽然承认它们的法律效力，但把它们排在后面，认为在它们之上有更高效力的“自然法”或“活的法”。自由主义法学家哈耶克是基本上否认其法律效力，把它们排斥于“法律”之外。分析法学家，特别是早期的分析法学家，则区别对待三种“法学家法”，只赋予立法法以法律效力，而否认后两种具有法律效力，特别是学理法，其理由是因为它未获得国家立法权的明确授权。我们认为，判断一种“法”是否具有法律效力的标准不在于口头认可，而在于实际上被社会采纳，也就是说看它们的权威性是否为社会所公认，特别是看它们是否为司法机关所采纳，用以作为审判活动的指导和依据。对此社会法学家庞德和分析法学家拉兹均有明确论述。[10]如果以此为标准，显然法官法是不成问题的，学理法可能会有争议，但问题也不大。因为历史上和现实中权威法学家的意见对立法和司法活动都直接发生着影响，这不仅表现在他们的著述作为立法和判决的理由被引用，而且他们中的许多人以各种方式直接参与立法和司法活动，因而能把自己的研究成果渗透于立法法和法官法之中。如在古罗马著名法学家的言论不仅被公众而且被官方作为法律对待。再如在我国，虽然理论上不承认学者的意见对司法活动有效力，但是由于实际上法学家著作被作为理论权威对待，大部分的法学家以各种方式参与立法和司法活动，所以一概地说他们的研究成果没有法律效力，显然是不符合实际的。据有些学者研究，我国现从事法学教学和科研活动的法学家中，参与法律实务工作的占80％：有的参与法规的修订，有的兼任律师工作，有的担任司法机关的顾问和参与对疑难案件的咨询和讨论。这意味着法学家的研究成果被社会接受的机会和途径很多。庞德在其《法理学》第三卷第十六章中用大量的事例证明，从古罗马以来西欧各国都把权威法学家的著作和意见视为法律对待。[11]当然，我们认为并不是所有的法学家的研究成果都应和都能进入“法律”之中，或都能对立法和司法活动产生直接影响，因为法学家的观点和意见是多元的，并不是所有的都能被社会所接受。一般来说，只有具有权威性的法学家所发表的与社会主流观念相近的观点和意见，才会被社会所接受，从而发挥“法”的效应，判断的标准主要就是看它们是否被立法机关和司法机关所采用。这意味着学理性法是否能成为实际上的法是不确定的，从理论上讲它应该是，但实际上应具体分析，因而它只是一种应然的法或可能的法。

(二)“法学家法”的性质、地位和作用

由于“法学家法”是法学家学术活动的结果，而法学家的学术活动归结起来就是认识和揭示社会中已存在的法，把它从社会中提炼出来，用科学的概念予以表达，使它变成一种能为大众理解、掌握和传播的知识系统。从这个意义上讲，“法学家法”实际上是一种以“法”的名义存在的法的知识体系。它像任何知识体系一样，是一种概念和原理的组合体，其功能就在于帮助人们清楚地认知法律，合理地安排自己的行为，并在发生纠纷时提供辨别是非的标准和解决纠纷的程序。显然，“法学家法”不是社会本身的法，而是被法学家认识的法。它像任何认识一样，是认识者主观的产物。如果说社会本身的法是客观法的话，那么，“法学家法”无疑是主观法，具有意志的因素，带有认识主体的烙印。如果说社会本身法是原生意义上的法的话，那么“法学家法”就是派生性的法，它是对原生法的加工提炼的结果，是主观化、知识化、成文化了的法。这就是说，“法学家法”不是法的本体，而是人对法的认识。这决定了它的主观意志性、相对性和多元性，也就是说它必然包含法学家的价值追求，也必然受制于他们所在时代和个人主观的知识结构。

说“法学家法”不是原生性法，而是次生性法并非它不重要，因为原生性法是一种必然的东西，而必然如果没有被人所认识，人就会处于盲目状态，就不能获得自由。“法学家法”的价值就在于它是被认识的法，它能给人们以自由。知识使人聪明，它能揭示客观世界的规律，给人的行为以指导，使之少犯错误。“法学家法”作为一种知识体系所揭示的是社会中的事物之理，它也像任何知识一样，指导人的行为，不仅如此，因为它具有法律的属性，即权威性和社会强制性，并能给人们提供明确的行为模式，因而它就具有原生法所不具有的价值。它是文明社会法存在的一种必不可少的形式，而且随着人类社会文明程度的增长越来越居于重要的地位。

“法学家法”的基础是人的实践理性，它是人类文明的人性基础。人类文明的一个主要特点是行为的自觉性和社会性，所谓自觉性就是目的性和预见性，不盲目行动；所谓社会性就是能考虑别人和社会的总体来安排自己的行为，不作社会所不允许的事，就是行为的有道德性。这些要求正是人的实践理性的基本出发点。法学家从理论上讲就是认识法律的理性者，而且是站在客观的立场来认识和揭示法律，所以他们能比较科学和客观地认知法律，承担人类实践理性对法律的使命。

(三)“法学家法”的产生与发展

“法学家法”产生于人类社会由习惯法向制定法的转换时期，它是与社会分工使职业“法律人”成为必要而存在相关的，但最初产生的“法学家”实际上并不专业，而往往是兼职者，如古希腊的“贤哲”，古罗马的神职人员，只是到古罗马中期之后才出现了真正的职业法学阶层，也才出现了真正的“法学家法”。不过欧洲中世纪早期这一阶层又随着西罗马帝国的灭亡而没落了。

欧洲职业法学家阶层的重新产生是中世纪后期的事，它是与罗马法的复兴和大学的兴办密切相关的，当然更深层的原因是商业贸易的兴起和日益繁荣。

近代资本主义社会使法学家的地位上升，而且内部分化为三部分：立法家、法官、法学家(研究与教学者)。

与这一过程相适应，法学家法的地位和数量也在发生着变化：一方面它逐渐地取代习惯法成为法律的主要形式；另一方面其内部的一种，即立法法的地位和数量日益上升，已成为最重要的法律。而且其产生中所加工的材料已不限于本国，这使其有可能以更快的速度增长，也可能使其内容更具有普遍性，但也潜在着一种危险，即它越来越远离本国的国情，越来越没有个性，因而有些国家的立法法越来越成为一种无用的装饰品。

(四)法学家的社会使命

从上面论述中可以看出，法学家由于只是法律的“发现”者或揭示者，只是法律的认识主体，只是法律知识的创造者、传播者和执行者，因而其能力和作为是有限的。法学家的使命在于创造、交流法律知识，指导制定和适用社会规则；但不能创造法，不能把自己说成是法的创造者、发明者。

法学家正确发挥作用的途径和步骤，首先就是观察社会，特别是研究社会纠纷，从个别中寻找一般。观察应从主客观两个方面进行：客观方面就是研究社会的政治经济大背景；主观方面就是研究社情民意，研究所在社会普遍性的价值观念，特别是占主流的正义观念。然后，从中提炼和创造法律的知识，研究法的概念和原理，使之不断地精确化、科学化和系统化，并随着社会的变迁而发展。再根据已获得的法律知识，制定各种法律规范、规则，并使之协调统一，即体系化。最后观察和研究已有法律规范的实效，及时修改不好的部分。与此同时，比较研究其他国家和地区的法律状况，及时地交流、借鉴。

(五)正确地认识和对待学理法

我国法学界现在一般不承认狭义上的“法学家法”，即学理法的法律地位，这一认识是不科学的，这一现状是应该改变的。从上面的论述中可以看出，学理法在西方历史上是被作为法律对待的，我国现实中法学家的学术发现实际上也通过各种方式发挥着法的作用，因而笼统地把法学家的学术发现都排除在法律之外，显然是不符合实际的，从而是不科学的。那么，为什么在我国许多学者不承认学理法的法律效力呢？我们认为，主要是因为如今在我国分析法学的国家主义法观念仍很有市场，而我们知道，这种法观念的核心观点是法律来自国家的立法权，法律的形式只能是立法法或国家制定法。显然，这种法观念对法律的认识是非常片面的。因为如果以之为标准衡量，不要说学理法，就是判例法、习惯法都应从法律中剔除出去。可如果这样认识和只按照这样的法来治国，势必会犯“形式法治”观念的一系列错误，如把法制建设只理解为立法活动，因而只追求部门法规的齐备和数量的增加，满足于“法律体系”的完备；也必然只要求执法者按“规则”办事或机械地适用已有的成文法，不允许有任何的“自由裁量权”，特别是为疑难案件“立法”；他们所理解的法学家也只是成文法的注释者和宣传者，而不是批评者和改善者。显然，这种对法律的理解是非常不科学的，也是非常有害的，其错误的核心就在于不懂得法律有着复杂的结构，按照罗豪才教授的观点有硬的部分和软的部分，[12]立法法或国家制定法就是其硬的部分，而习惯法、判例法、学理法则是软的部分。因为前者内容明确、适用上无弹性，是已经凝固不变的法律部分，后者则内容模糊、适用上有回旋余地，能及时应对社会发展的需要，是法律中具有活力的部分，是法律的希望所在，只有它们才能补充立法法的不足，解决立法法无法解决的社会问题，并为立法法的发展和完善提供动力和素材。而这一部分，除习惯法外，主要是法学家活动的产物。因此，我们应改变已有的对学理法的认识，给其以“法律”的名分，这对其发展，对于我们的法治国家建设，无疑都是有意义的。当然，这不意味着我们要把它们与立法法一样对待，这是不可能的，也是没有必要的，否则就难以发挥学理法应有的价值。还有一点值得今后研究，这就是要找到适合我国现实的衡量学理法的标准，对之进行筛选，以免其泛滥成灾。

注释

[1][奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版。本部分所引该书内容均在正文引文后直接注明页码。

[2]严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第六章。

[3]何勤华主编：中国近代法学译丛——《庞德法学文述》，雷宾南等译，中国政法大学出版社2005年版，第144-147页。

[4][美]庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第十六章。

[5][英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，三联书店1997年版，第153页。

[6]同注3引书，第265页。

[7]同注3引书，第198-199页。

[8][英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第210页。

[9]同注2引书，第十一章，第三节。

[10]庞德论述见其《法理学》第三卷第十六章，法律出版社2007年版，第297页；拉兹的论述见其《法律体系的概念》第九章，吴玉章译，中国法制出版社2003年版。

[11]同注4引书，第十六章。

[12]罗豪才、毕洪海：“通过软法的治理”，载《法学家》2006年第1期。