在英美法系语境中，“Jury”一词,为陪审或陪审团；“Juror”，则指陪审团的成员，即“陪审员”。[1]《牛津法律大辞典》对“陪审团”的解释是，“被召集起来，在审理证据的基础上，通过对有争议的事实问题作出裁定来协助法庭审理的一群非法律专业人员”[2]。陪审制度是国家司法机关吸收普通公民参加司法审判的一项诉讼制度，是一个国家政治民主和司法民主的重要表现。这一制度经过后来的演变，在英美法系国家表现为陪审团制度，在大陆法系国家表现为参审制度[3]。
“陪审”、“陪审员”等并不是中文的固有词汇，而是西学东渐背景下之“舶来品”。粗略统计表明，19世纪10年代至20世纪10年代，约有近20种著作、报纸或法律文献提及“陪审”、“陪审员”[4]。那么，“陪审”、“陪审员”这类名词是何时舶来又如何表达的，其中译过程中又怎样演变及传播，本文着意作些知识性的疏理，并对当今中国法律学术史上对这些问题存在的误解略作辨正，以求教于方家。
一、中译名混乱时期：鸦片战争前传教士的知识性介绍
从现在发现的资料来看，对西方陪审制度的知识性介绍始于19世纪初期。
最早将“陪审”、“陪审员”这两个西方词汇传入到中国的应归功于西方传教士。这一现象，几乎是19世纪前期中西法律文化交流中的常态。
第一个用中文向华人世界介绍“juror”的是英国传教士麦都思(Walter Henry Medhurst,1796～1857)。1819年，他在马六甲出版《地理便童略传》一书,这原是一本用汉字写的地理学通论,但有不少篇幅通过问答形式较为具体地介绍英国政治制度、司法制度。在书中，麦都思将“juror”译作“有名声的百姓”[5]：
“四十五问:其国内如何审事?
“答曰:在其国有人犯罪，……要审之时，则必先招几个有名声的百姓来衙门听候，官府选出六个，又犯罪者选出六个，此十二人必坐下，听作证者之言，又听犯罪者之言，彼此比较、查察、深问、商议其事，既合意，则十二人之首，可说其被告之人有罪否，若真有罪，则审司可宣刑罚;若该人无罪，则审司可放释他也。”
经查证，该段文字中的“有名声的百姓”对应的英文词汇为“juror”，今译“陪审员”。麦都思通过意译的方式，侧重强调陪审团成员的素质要求，即品行良好、受人赞誉。《地理便童略传》可能是中国读者最早得悉西方陪审制信息的著作，但麦都思的书不是中国境内出版的，他也未曾来华。
来华传教士中，英国人马礼逊(Robert Morrison,1782～1834)是第一个向中国读者介绍关于“jury”、“juror”的知识的。1822年，马礼逊编订出版了三卷本《华英字典》。在第三卷中，作者按照英文字母顺序排列的单词后列出了对应的中文字词。马氏解释说，“jury”、“juror”在汉语里缺乏与之对应的语词。他认为，中文“乡绅”(Country Gentlemen)一词有时候具有与“jury”类似的功能。[6]
1833～1838年,普鲁士传教士郭实腊(Karl Friedrich August Gtzlaff,1803～1851)等在广州编纂出版《东西洋考每月统记传》。这是在中国境内出版的第一份近代中文期刊。1838年,郭实腊在该刊三月号上刊出《自主之理》一文,介绍英国jury制度时,将“juror”译作“副审良民”:
其审问案必众人属目之地,不可徇私情焉。臬司细加诘讯,搜根寻衅,不擅自定案,而将所犯之例、委曲详明昭示,解送与副审良民,此人即退和厢商量妥议,明示所行之事,有罪无罪,按此议定批判。”[7]
将英文“juror”译为“副审良民”，从汉字训诂上自有一定道理。“副”，有“助”、“赞助”、“襄助”之意。《素问·疏五过论》杨上善注:“副，助也。”“陪”，乃“辅佐”、“陪同”之义。《玉篇·阜部》:“陪，助也。”《增韵·灰韵》:“陪，伴也。”可见，“副”与“陪”同义，“副审良民”即“陪审良民”。郭氏这一意译已十分接近“juror”的现代译文——“陪审员”。
但该译法在该刊只出现了这一次,不久就被郭实腊本人放弃。1838年,郭氏在《东西洋考每月统记传》八月号上发表《批判士》一文,将“jury”、“juror”改译为“批判士”:
“按察使案例缘由汇款通详察核……然自不定罪,却招笃实之士数位,称谓批判士发誓云:谓真而不出假言焉。此等人侍台前,闻了案情,避厢会议其罪犯有罪无罪否。议定了就出来,明说其判决之案焉。据所定拟者,亦罚罪人,终不宽贷。设使批判士斟酌票拟不同,再回厢商量、察夺。未定又未容之出也。英吉利、亚墨理加北合邦各国操自主之理,亦选等批判士致定案。由是观之,宪不定罪而民定拟之。……批判士不俸禄,并无供职,亦不趋炎附势、指望做官。”[8]
郭氏的《批判士》一文，强调“jury”、“juror”制度具有防止、监督和制约审判官的徇私枉法等腐败行为的功能，以凸现西方陪审制的主旨和价值[9]。然而从翻译的信和达角度考量，“批判士”还不如“副审良民”更接近“juror”原意。
1830年，美国第一个来华的传教士——稗治文(1501一1861，原名Elijah Coleman Bridgman)来到中国，于1838年刊刻《美理哥合省国志略》，对美国的陪审制度作了介绍：
“……凡原告、被告，或有愚而讷于言者，则有识例善言者，助他作状，并同上堂代诉。人犯既齐,察院则在本犯地方择衿耆以助审。衿耆则以十二人至二十四人为额,多则二十五人,少亦十一人。如是犯之亲戚兄弟朋友固不能为,即先知有此事者,亦不能为。审时衿耆听原告、被告之词,照察院之例,出而会议,遂定曲直。众衿耆将情由写明,交于察院,各散回家,察院观何是何非,即照例定罪。”[1]
衿耆，指有声望的士人和耆老。清林则徐《札发编查保甲告示条款转发拎省查照办理》:“兹本大臣明定章程，悉由地方官敦请邑中公正绅士为之总理，再由绅士公举各乡公正衿耆分理本乡事宜。”[2]1846年梁廷相《海国四说》随文对“衿耆”作了解释:“新地旧俗，凡出自省学馆(双行小字:士子有进士、举人，皆称曰衿)及耆者，沿中国故事，合称衿耆。有事则先集其人于公使会议而官定之。”[3]用“衿耆”对应英文“juror”，倒不失为一种中国化的译法，但“衿耆”显然过于拘泥于士绅和德召年长者的身份，而难以表达陪审员的平民性和民主性的那一方面。
从1819年到1838年，不过短短的20年，“juror”的意译，从“有名声的百姓”、“乡绅”，到“副审良民”、“批判士”，再进而拈出中国文言文的“衿耆”两字，西方传教士对他们陪审制的推介真可谓殚精竭力。他们以这些方块字为载体，将陪审制的译解愈来愈具体，尤其到稗治文那里，陪审制的轮廓已勾勒得十分清晰。
中西文化的交流从来是双向的。这一时期，也不乏中国人向西方寻求真理的努力。就陪审这一具体制度而言，或许以为其过于细末，国人的关注度不高，故迄今为止，只找到一则资料。它是有中国“马可波罗”之称的清代旅行家、航海家谢清高提供的。1820年(嘉庆二十五年)，谢氏在澳门遇其同乡、举人杨炳南，讲述海外见闻，由杨炳南整理成书，名为《海录》，其中有这样一段记载：
“首长有三，其大者称唧有士第，其次为呢哩，又次为集景，皆命于其王数年则代。国有大政、大讼、大狱，必三人会议，小事则听属吏处分。”[4]
“唧有士第”是英文“justice”的音译，意为法官。“呢哩”为英文“jury”的音译，意为陪审团。“集景”则是对英文“juror”的音译，意为陪审员。
如果说，西来传教士向中国人宣传西方政制时，尽量寻找中文中合适词汇加以意译的话，那么中国人介绍西方文化时则有所不同，较多采取音译的办法。学者认为，中国译者对于陌生的西方概念偏重于音译方式，原因之一是由于不解其意，或者认为只要将其读音以汉字记录下来，让人知道其大概的意向就可以了[5]。但这样的音译真有使人仗二金刚摸不着头脑之感，一篇译文读起来诘屈赘牙，不知所云，全无信达雅的韵味。
二、中译名模仿时期：鸦片战争后志士仁人的寻求
鸦片战争失败后，以忧国忧民的知识分子和开明官僚为主体的志士仁人急切向西方寻求真理以救亡图存，开始关注不同于中土传统的法律制度及其司法审判制度。其中如梁梃枏、魏源、徐继畬等，曾发愤著书，介绍西学西制，以警国人。
梁梃枏著就《海国四说》，广泛传诵。书中的《合省国说》和《兰仑偶说》分别介绍美国和英国。他的《合省国说》定稿于1844年，是中国人撰写的第一部系统的美国通志。该书仍稗治文之旧，将“jury”、“juror”译作“衿耆”：
“……每届审期,必择其地衿耆先未知此事者二十四人或半之,多不越二十五人,少亦必得十一人。就所见,以例权其曲直,所见合,则笔于爰书,呈察院,令先散出,而后察院采以定断焉。……”[6]
魏源于1852年完成《海国图志》巨著，书中也用“衿耆”一词介绍有西方陪审制：
“人犯既齐,察院兼择本地衿耆以助审。衿耆少则十二人,多则二十四人。除本犯亲友兄弟外,即先知有此事者,亦不能预。既审后,出而会议,遂定曲直。众衿耆将情由写明,呈察院而退。察院观其是非,照例定罪。”[7]
看来，梁梃枏和魏源受稗治文的影响很大，这不但表现在他们都用“衿耆”来指代陪审员，而且对陪审制的理解，都未超出稗治文介绍的范围。据王立新先生考证，魏源的《海国图志》中辑入了裨治文《美理哥合省国志略》的全部内容。[8]
徐继畬的《瀛寰志略》完成于1846年，1848年正式出版。他是这样介绍西方的陪审制度的：
“英国听讼之制,有证据则拿解到官,将讯,先于齐民重选派有声望者六人,又令犯罪者自选六人,此十二人会同讯问,辨其曲直,然后闻之于官,官乃审讯而行法焉。”[9]
徐氏在介绍到英国的陪审制度时，将陪审团、陪审员译为“有声望者”，至于对陪审团的活动规则与职能介绍与前述相同。
19世纪40年代，梁梃枏、魏源、徐继畬的著作开拓了中国人向西方寻求先进的政治法律制度之路。但此后近30年间，未见介绍陪审制的继起言论。当时思潮，学习西方尚停留于器物阶段，朝野的认识只是“师夷之长技以制夷”。这就难怪《瀛寰志略》出版后，官方和士绅批评其内容“颇张大英夷”，甚属不当[1]。1851年，徐继畬还因此丢了福建巡抚的乌纱帽。时势所迫，知识界于西制只能噤若寒蝉。这种情形，直到19世纪70年代初才有转机，官方与民间的观念稍稍有所变动，言论尺度放宽。风气所及，徐继畬重新起用，《瀛寰志略》不仅获得肯定，而且成为同文馆教本。
梁梃枏、魏源、徐继畬用“衿耆”、“有声望者”等译名介绍西方陪审制度虽无多大新意，但从他们笔下写出来的与此前从洋教士口中说出来的却大有不同，这只少表明中国先进分子学习西制的积极态度，表明中国有识之士心仪陪审制度。
三、中译名定型时期：甲午前后政制改革的推动
鸦片战争以后，朝野维新之声己不绝于耳。清廷迫于大势，先于1861年成立总理各国事务衙门，后又派遣使臣驻节西方，政制改革稍然启动，从而又一次引发了陪审制话题，来华外国人和传教士继续充当中英政制、法制之间的媒介。
香港割让，英帝国在这个岛上实施殖民统治，推行英国化的司法制度。与之相应，绍介英国法律和司法制度的文字陆续出现。香港在某种程度上成为转运英国政治、法律理念和制度的中介站。1856年,在香港出版由英人编译的英汉对译教科书——《智环启蒙》第一百四十六课，介绍英国陪审制度，译者首次将英文“jury”翻译成中文“陪审”、“陪坐听审”。英文原文为：
“lesson 146.Trial By Jury-Trial By Jury is an excellent institution of
accusation,to lesson to the witness,to attend to the defence,and to bring in the verdict,upon which the judge passes sentence according to the law.”
其对译中文为：“第一百四十六课，陪审听讼论——陪审听讼，乃不列颠之良法也。其例乃审思坐堂判事时，则有民间十二人，陪坐听审，以断被告之有罪与否。其十二人，宜听讼辞，辩证据，察诉供，然后定拟其罪之有无，上告审司，于是审司照法断案.”[2]
这是迄今为止，笔者所能找到的最早用中文叙述陪审和陪审制度的资料。即便在当时的交通条件下，香港的中文资料影响上海等地也是很容易的。
与30年前大不相同的是，传教士们在上海建立了自己的舆论阵地，不再只是单枪匹马地写写文章。
“前者泰西刑罚与中国无异。今日行新法之后,酷刑俱已省除,故审事不用严刑拷打,亦无徇情。其法,凡审讯之期,刑官之外另有陪审人员,且国家状师、民间绅耆俱在,请录口供,采访证据,公断是非。”[3]
这里的“陪审人员”与“刑官”（即司法人员）相对，在职能上相互配合又互相监督，向陪审团的本义进一步靠近。
“五、凡有犯法之事,官署审问当依律例。除水陆两兵之外,则可不待告发,会审绅董查明详禀,即可审问。审结后不得再行审判……。六、凡有犯法株连官员等事,立即审问,不可耽延时日,在何地、犯罪,即在该地之绅董秉公审问,毋得偏枯徇情。七、凡因钱财涉论等事,倘其数在二十元以上,邀请绅董会议,除律法所定之外,毋庸再问。”[4]
“绅董”，就是绅士和董事，泛指地方上有势力有地位的人。将“jury”译作“绅董”，一如“衿耆”、“有声望者”等，虽无新意，但林乐知对美国陪审制的介绍远比前人详尽具体。
1885年，傅兰雅口译、应祖锡笔述的《佐治刍言》首次出版。这是戊戌变法前，国内介绍西方政治和经济思想最为系统的一部书。在该书第九十三节对英国和法国实行的陪审制度作了简要介绍，将““jury”、“juror”译为“绅士”：
“其审问时，必另派本处绅士十二人，与问官会审，其人有罪、无罪，必由十二人拟有定断，然后官可照办，但被告者若于十二人内指明何人与有仇隙，则问官必另派一人，盖必十二人俱为被告所佩服，方能会审。此律法已经行之数百余年，故国中从无冤抑不伸之事。后法国等处知其立法之善，亦欲令国中仿照英律办理。惜各处向无此风俗，人皆以为不便，其法卒不能行。”[5]
将“陪审”译作“绅士”与前述一样，并无创新，但字里行间，洋溢着对“陪审”制的肯定及本国不能采纳的惋惜之情。
1892年,英国来华传教士李提摩太(Timothy Richard,1845～1919)将英国在华人士哲美森(Sir George Jamieson)的《华英谳案定章考》译成中文,由上海广学会刊印单行本。[6]李氏将“jury”、“juror”译作“陪审、陪审人、陪审人员、陪审官”:
“既而由官请定著名公正之12人,作为陪审官(按陪审之法,创之于英,历年已久。今欧洲诸国,大半仿照办理),示期复审。至日,问官与陪审官会同升堂,细听口供,12人退至他室,彼此只知口供,不知情面。该被告有罪,不能为之营救,无罪亦不能使之故坐。于是去其偏私之意,参以见证之言,并细考各证人有无疑窦,是否符合,一一斟酌尽善,然后以有罪无罪二语,分别申复问官。假使以为无罪,问官即将该被告立予省释,以免拖累。以为有罪,问官乃定其罪名。⋯⋯”
英律陪审人定被告之有罪,无论该被告承认与否,即使被告不承认,亦必治以应得之罪。
英律陪审人员若断定被告为无罪,此案即行注销,断不准问官再行提鞫。纵使有新见证人重行投案,案亦不能再问。又被告所犯之罪,不论是何案情,但使业已由陪审人员审结者,万万不准翻异。
英国以保护良民为重,其设立陪审人员之初意,因恐原问官一人,以爱憎为是非。徇情则故出人罪,抱怨则故入人罪也。故视陪审一事,为决狱之第一关头。[7]
这是继《智环启蒙》和花之安之后又一次用汉字概念“陪审”、“陪审人员”译解“jury”、“juror”，起到了将这一译法固化的作用。
李提摩太以娴熟的中文将哲美森用英文母语写的文字通俗易懂地呈现于中国读者面前，全面地介绍了陪审官的组成、陪审团的运作规则、陪审团裁决的效力以及设置陪审团的初衷。
1894年同文馆出版《各国交涉便法论》，计6卷48章，这是晚清翻译的第一本专门论述国际私法的著作。原著者为英国人费利摩·罗巴德，傅兰雅译，钱国样校。书中再度将“jury”、“juror”译作“陪审”、“陪审官”：
“英刑律有陪审之法，其治外国人也，亦然。”(卷六第980款)
“审外国之案，其陪审官，必有一半外国之人。后以此法不便，改废不用，故审外国人，与英国本地人无异。”(卷六第981款)
这说明，“陪审”、“陪审员”已占据“jury”、“juror”一词中译名的主流，趋于定型。
不过，一个或一组外语译名能否定型，外国传教士们的趋同还只是个基础，更关键的在于中国学界的认同，尤其是中国官方的认可与运用。
在这一点上，张荫桓算得上一个关健人物。张荫桓，总理衙门行走，1885-1889年（光绪十一至十五年）驻美、日、秘公使，是我国早期外交家。在任驻美公使期间，张留意考察合众国的立法司（立法机构）、行法司（行政机构）和定法司(司法机构)。在
凡审问一切罪案，除官吏被劾外，须有陪审人员，又必在起草之邦审办，如起事不在各邦辖内，应于何处审办，由国会议定照行（张氏小字注释：按陪审人员以十二人为额，择民间之殷实诚朴者当之，遇审罪案，令陪审者到听审，审司执法判案仍须陪审十二人公议允行，方得定罪。）[1]
张荫桓熟悉西方政情，著有《三洲志》，是官学两栖的人物。他采纳将“juror”、“jury”作“陪审人员”、“陪审者”、“陪审”的译法，可视为当时政、学两界对这组译名认同的标志信号。
早期维新人士郑观应、何启和胡礼垣等都是出入学、政两界的硕耆。19世纪80-90年代，正是他们思想成熟并积极推动政制革新的活跃时期。他们留下的关于陪审制的言论，承传教士之绪，纷纷以“陪审”、“陪员”译介“jury”、“juror”。
郑氏在其《盛世危言·吏治上》对泰西之陪审制表达由衷的赞赏:
“听讼之事，派以陪审，而肆威作福之弊祛;列以见证，而妄指诬陷之弊绝。……[2]”
“外国不信问官,而问官于是以陪员判案,不容犯人之狡展以抗公平,而真情出矣。……[3]”
赞赏之余，他主张：
“新政立,宜令各省府县选立秉公人员,或数十名,或数百名,所谓陪员是也,每遇重案,则此等人轮值传赴司署,少者数人,多者十余人,与审司听讯两造之供词以及律师中辩驳,审毕,审司以其案之情节申论明白,令陪员判其是非曲直,视陪员之可之者否之者人数多寡以定从违。……[4]”
1895年,何启、胡礼垣发表《新政论议》一文,也采用“陪员”的译名，表达了与郑观应同样的主张。[5]
甲午战争后的十九世纪之末那几年，是“中西法文化的激烈碰撞”[6]的时代,也是西方法律文化在中国传播的高峰期，素有“近代中国的百科全书”之称的《申报》对西方法律文化作了较为系统地介绍与宣传的同时,主张仿行西制,改革中国传统司法制度。《申报》对西方近代陪审制度是这样描述的:
“泰西诸国有审事官,必有陪审官。事或不平,陪审官可以评其曲直,不决,别请人再断之,务使不偏不倚,得其平情然后可以定谳,刑曹不得独擅其权,而在上者徇私之弊可以绝。”[7]
作者主张引进西方的陪审员制度:
“今宜选立公正人员数人为陪审员。遇有重案,分别传审,或本地绅士,或乡间耆老皆可充之。问官听讼,毕将案中情节申论明白,令陪审员判之,是非曲直,视陪审员可否之人数多寡以为定是。”[8]
自张荫桓、郑观应、何启、胡礼垣到《申报》的作者，不约而同地采取“陪审人员”、“陪审者”、“陪员”、“陪审官”、“陪审员”来意译“jury”、“juror”，表明中国从学界到政界在“jury”、“juror”中译名上对外国传教士译法的认同。至此，“jury”、“juror”的中文译名基本定型为“陪审”、“陪审员”。
四、中译名进入法律时期：《会审章程》和清末修律
张荫桓、郑观应、《申报》作者等对陪审制赞赏，超越了“泰西而论泰西”的知识性介绍，已萌生了学习和移植意念。
辛丑变乱，国势日危，朝野要求立宪变法。内忧外患的清廷，只好于
“旁坐陪审员十二人,由于公举。”[9]
与传教士、学界乃至政府官员通过个人言论和著述的介绍或呼吁不同，承担宪政考察任务的钦差大员对西方陪审制的印象和记录，虽然简单，却代表最高当局的态度，在相当程度上影响着之后立宪和修律的价值取向。事实真是如此，清末变法对陪审制的移植由是启动。
1906年4月,沈家本、伍廷芳编订《刑事民事诉讼法》(草案),在关于该《草案》说明的奏折中，沈氏明确指出“宜设陪审员也”[1]。伍氏在其在其奏折中提议：“嗣后各省会并通商巨埠及会审公堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应陪审案件，依本法临时分别试办，如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普被，一体举行。庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞矣。”伍氏主张在中国实行陪审制度的主要理由在于其可以弥补法官审判之不足，“国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽。然人情涛张为幻，司法者一人，知识有限，，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等弊，尤宜纠察其是非。”[2]
二位呈奏的《刑事民事诉讼法草案》以第四章第二节整整一节之文，移植了西方“陪审”制度：
“第二百零八条⋯⋯凡陪审员有助公堂秉公行法于刑事,使无屈抑于民事,使审判公直之责任。
“第二百零九条⋯⋯于未审以前经原告或被告呈请陪审者,应用陪审员陪审。
“第二百十五条⋯⋯于审讯该案之前二日,用知单载明开审日期,知会各陪审员到堂陪审。
“第二百十八条⋯⋯开审之日将传到陪审员之名铳书记官掣出十二名，民事一千元以下案件抽出六名即为陪审该案人员。惟该员等必须经两造均无异词,方能陪审。
“第二百二十五条⋯⋯两造证词及律师诉辩均已听毕，承审官即向陪审员将案件所有证据再诵一周，并加评论。如有律例问题，务须逐一详解，使陪审员所议决词与例相符。
“第二百二十六条⋯⋯各陪审员然后退堂，同至静室密议，将全案各情细衡轻重秉公决定，如确信被告委系有犯所控之罪，则须覆曰有罪，如原告证据不足或被告所犯情节间有疑义，则须覆曰无罪。
“第二百二十八条⋯⋯ “如陪审员决词曰有罪,承审官即将被告按律师定拟;若决词曰无罪,则立即将被告释放。
“第二百三十条⋯⋯无论刑事民事各陪审员决词从多数而定，但遇有重案关于死罪者必须众议金同方能决定。
“第二百三十四条承审官均按照陪审员之决词依律定案。”[3]
这是我国历史上最早对陪审制度做出规定的法律草案文本。法案对陪审员的资格、责任、产生方法以及陪审程序的规定具体详细，试图将陪审制度适用于全国各级审判机关。至此，以中文名“陪审”、“陪审员”翻译英文的“jury”、“juror”的不但定型，而是进入法案，成为法定译名。
考释至此，我们有必要再把历史倒回去38年。实际上，“陪审”作为中译名进入法律文献，早在1868年就已经存在了。
用军舰火炮开路杀进中国的列强是不会有耐心等待中国的政府和法律界认真学习消化西法西制后再来修改自己法律的，他们急切地在所谓的租借地位移母国的法制。于是列强在中国鸦片战争失败后立即攫取领事裁判权，强迫清政府在各个通商口岸设立半殖民化的司法机构。其中最为典型的要算建于19世纪60年代的 “上海会审公廨”[4]（The Shanghai Mixed Court）。
上海会审公廨的设立有着成文的法律依据——《洋泾浜设官会审章程》[5]。它相当于上海会审公廨的组织法、审判程序法与法官权责规范。该章程共十款，其中第六款规定：
“华洋互控案件，审断必须两得其平，按约办理，不得各怀意见，如系有领事管束之洋人，仍须按约办理，倘系无领事管束之洋人，则由委员自行审断，仍邀一外国官员陪审，一面详报上海道查核。倘两造有不服委员所断者，准赴上海道及领事官处控告复审。”
《会审章程》由上海道台应宝时和英美等领事在1868年商订，中方于1868年底由清廷各国事务衙门咨行生效；外方在
可能正是由于《洋泾浜设官会审章程》中规定的陪审制度的局部性和特殊性，以致于清政府、朝廷大员，包括《刑事民事诉讼法草案》的起草者和推进者们似乎都对它失去了记忆。然而，《会审章程》毕竟是中国政府认可的法律文件。包括规定陪审的第六款在内，是上海道台应宝时首先提出草案，并经清廷总理衙门核准的。[6]唯一让人感到遗憾的是，没有资料能够说明，应宝时为什么能够在《会审章程草案》中如此果敢地写入“陪审”一词？是他自己的主意？还是受了谁的启发？或是英国领事的主张？然而，在法律明文中确定使用“陪审”一词和实施陪审制度应该在1868年。这一点白纸黑字，勿庸置疑。
《刑事民事诉讼法草案》最终被搁浅废置，其所欲移植全国的陪审制度也胎死腹中。所以直到辛亥革命，中国在法律意义上的陪审制度仍局限于租界的会审公廨，法律明文使用的“陪审”亦只是《洋泾浜设官会审章程》。
五、“陪审”译名由来：转自日本乎？国人自创乎？[7]
“陪审”、“陪审员”、“陪审团”这一组词汇，非汉语固有，均舶自国外，这已是学界共识。共识之下，对于贩自哪里，却有不同认识。学界较为常见的一种观点就认为近代法律体系中的许多名词,绝大多数都来自日文汉字或经日本转手传播过来的。[8]“陪审”一词也被认为如此，即由日本人先将英文“jury”、“juror”译成日文“陪审”、“陪审员”，中国人直接从日文引入国内。[9]
清末之际，先进的中国人向西方寻求富国强兵之策，的确不少通过日本中转。他们以为日本由“脱亚入欧”而强，而其与中国又“同文同种”，学日本，并通过日本学西方，既便捷，又可一举两得。当时一些为国人所陌生的词汇也确通过日文作筏转舶入华。但要咬定“陪审”、“陪审员”、“陪审团”这一组词汇亦转手于日本，则不能只停留于上述推断，而必须拿出中国之何人何时何书转述于日本的详细证据。
日本最初对陪审制的介绍开始于幕府末期、明治初年。1864年，柳河春三翻译的《智环启蒙》一书，将“jury”翻译为“陪坐听审”。[1]两年后，1866年，日本著名的近代思想家福泽諭吉在其著作《西洋事情》中首次对“jury”做了介绍，称这些参与庭审的非专业人士为“在场人士”（立会ノモノ）。其后，津田真道在1868年出版的《泰西国法論》中，将“juror”翻译为“断士”、“誓士”。日文著述中首次出现“陪审”一词（たちあひ）是在1873年，它是由中村正直在其《共和政治》中使用的。此后，“陪审”这一译名很快取代了其他译法，并不久成为法律用语的法定名，在由法国人伯阿索纳起草的日本《刑法草案》（1877年）和《治罪法草案》（1878年）中正式使用了“陪审”（ばいしん）一词。[2]
根据现有的这些资料，可以作这样的结论：第一，在学术著述上确定使用“陪审”一词，在日本是1873年，始于中村正直的《共和政治》。在中国是在1856年，是由英人翻译在香港出版的英汉对译教科书——《智环启蒙》第一百四十六课，这比日本要早17年，并且《智环启蒙》于1864年为日本的柳河春三翻译,柳氏同样将“jury”翻译为“陪坐听审”，直接采取《智环启蒙》1856年香港版本的译法之一。这说明，日本最初翻译和介绍陪审制度直接取材于中文。第二，“陪审”一词进入法案，成为法定译名，在中国是1868年，始于《洋泾浜设官会审章程》，在日本是1877年或1878年，始于法国人起草的日本《刑法草案》，或《治罪法草案》。[3]后者比前者至少晚了9年。
那么，“陪审”一词是否后来又由日本传入中国，即“出口转内销”的呢？我们至今还未找到支持此种观点的根据。因为，在日本出现“陪审”一词后（1873年），中国再次出现陪审一词是在1881年，即这年的
近代中日之间的文化交流主要是在1877年中国向日本派遣使臣以后开始的。[4]从那时起，中文里面关于日本的信息骤然增多，仅就著作而言，就有首任出使日本公使何如璋的《使东述略》（1877年）、张斯桂的《使东诗录》（1877），王韬的《扶桑游记》（1879年）、黄遵宪的《日本杂事诗》（1879年）和《日本国志》（1887年）、李筱圃的《东游日记》（1880年）等[5]。而在1877年前，介绍日本情况的著作，唯有1876年赴日游历的李圭写的《环游地球新录·东行日记》。应该说，这些出版物都在日本将“陪审”作为“jury”的日译名基本定型之后。但是，遍查以上所有著作，没有一字对陪审制作介绍的，更未看到任何以“陪审”为词干的字眼。
值得一提的是，中国近代第一部深人系统研究日本的著作——黄遵宪的《日本国志》，采用中国传统典志体例，单列“刑法志”，共五卷。该志简要叙述日本法律沿革后，即详细介绍明治维新后日本法律编纂的最新成就--1880年日本《刑法》和《治罪法》（即“刑事诉讼法”）的内容，几乎是逐编逐条地将两法译为中文并由黄遵宪亲自详加注解的。黄氏在“凡例”中称，按照“名从主人”的原则，“官名、地名、事名、物名，皆以日本为主，不假别称”，“即文不雅驯者，亦仍其称，别以小注释之”。透过这两部“一意改用西律”的法典可以看到，日本创造了许多新词或新的表述，如“共有财产”、“剥夺公权”、“无期徒刑”、“伪证罪”等，然而，查检五卷“刑法志”、二卷“职官志”，乃至全书，并没有提及“陪审”一词。[6]
还有一个重要情节应当言明的是，在日本首次使用“陪审”一词的中村正直曾为王韬的《扶桑游记》作序[7]，足见两人关系深厚，但王韬的游记中却找不到“陪审”一词，说明王韬并未受其《共和政治》中介绍“陪审”制度文字的影响。
综上，“陪审”及以“陪审”为词干的一组名词，中文的翻译定型有自己独立发展的完整过程，历经了19世纪从初叶到末期几十年的摸索选择，殊为不易。迄今为止，没有确凿的资料可以证明，这一译名是模仿日本的结果，或者是通过日本的转手才传入中国。“陪审”一词的翻译定型主要应归功于以上海公廨为载体的域外法律制度的位移、来华外籍人士和传教士的传播西法西制的努力和先进的中国人旨在救亡图存的不懈求索。
综观这一传播历程，可窥见以下几点：
1、“陪审”在中国传播的主要方式，主要是采用音译或意译的方式。在意译时，往往采用中国传统文化中的固有概念，如用“有名望的百姓”、“乡绅”、“衿耆”、“绅董”“三刺之法”等比附“陪审”、“陪审员”。这是中西法文化交流过程最普遍的现象，即“举泰西之制而证之于古”、“西法之中固有与古法相同者”[1]或“引中国古事以证西政，谓彼之所长，皆我所有”[2]的“古已有之”之倾向，尽可能建立起中西文化对应关系，以减少对接阻力，使国人便于接受和理解，从而为变法做舆论准备。
2、传播到中国的“陪审制”，与西方的陪审制有一定的区别：（1）晚清时期，英美国家现代意义的陪审团制度已经确立，即出现大陪审团和小陪审团的分离，但传播到晚清中国的主要是小陪审团，即只参与案件的审理，而非起诉陪审团。麦都司、郭时腊、梁梃枏、稗治文、花之安等介绍的以及到晚清法律草案中引进都是小陪审团。由于起诉陪审团涉及的程序更为复杂，涉及的人数之多，在中国这样一个尤其是起诉程序并非被重视的国度，选择小陪审团更为现实。（2）西方陪审团的甄选，有两种模式:一是由律师主导，二是由法官主导。对陪审员候选人的排除可以通过两种形式:有因回避(causechallenge)和无因回避(peremptorychallenge)。涉及陪审团甄选的几个概念有预先审核(voirdire)、有因回避和无因回避。程序非常复杂和严格。而传播到晚清中国的陪审制度，甄选程序相对比较简单，“官府选出六个，又犯罪者选出六个”，陪审员的选拔重在德行、地位，回避理由也比较简单，“如是犯之亲戚兄弟朋友固不能为,即先知有此事者,亦不能为。”总之，西方的陪审团讲究职业化、程序化，而进入到中国后，更多的是呈现出乡土化的特色。但在追求司法民主与公正、遏制司法官专断腐败的价值理念上，是相通的。
3、陪审制在清末进入法案后，并没有在中国的土壤中“扎根”，而是伴随着法案的夭折而“昙花一现”。原因比较复杂。从立法者来说，对陪审制的引入，并不是基于对陪审制所承载的司法民主、权力制衡等价值本身的终极关怀，而是带有强烈的政治功利主义色彩。因而其在中国的推行，是以政治力量为主导的。正如托克维尔在《旧体制与法国革命》中所说的，不管是出于自愿还是无奈，改革中的政府走在钢丝上，不改不行，但一不小心，就流于革命。因此，陪审制度是一个最受政治因素影响的制度，每当政治局势发生变化，其命运就要受到牵连。此外，要使陪审制沿着平稳的方向在中国土壤上生根发芽，需要一种有利于培育陪审制的文化，实行陪审制意味着把一部分公民提到和法官同等重要的地位，并进而对法官的权力进行监督和制约，因而这种文化需要适当的大众参与，是一种民主文化。但是，从陪审制的传播历程可知，社会大众并未受到影响并影响改革的进程，陪审制虽然为关心国家前途命运的知识分子、政府官员或教育程度较高的人士所青睐，但政治权力最终掌握在极少数满清统治着手中，足以扼制任何可能触及其既得利益的改革努力。诚然，这些分析本身的合理性以及是否还有别的更适当的解读都需要进一步研讨。
陪审制从西方法系移植过来时已是参天大树,对气候等环境因素和土壤成份的要求格外高,要想移植成功，不但必须培育包括社会的、政治的、民主的、心态的各种充足的条件，而且还少不了经过浸润着丰厚固有文化传统的气候、土壤环境的培育训化。这是一个双向化育的过程。这些或许是我们追寻陪审制西来过程中得到的有益体验。
【注释】
[1]《元照英美法词典》对“Jury”一词的解释是：“陪审团或陪审制。‘Jury’一词在学理上使用时，往往指‘jury system’,但‘system’往往省略去不写。”对“Juror”的解释是：“陪审员。广义上指被列于陪审员名单上，可充任陪审团的任何人。狭义上指已经宣誓并开始审理案件的陪审团成员。包括特别陪审员[special juror]和候补陪审员[alternate juror]。”参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第757页。
[2]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年8月版，第494一496页。
[3] 英美的陪审制,其特点是将陪审员的工作和法官的工作分开,陪审员决定事实问题,如根据法庭上出示的全部证据决定被告人是否有罪;法官决定法律问题,包括主持庭审并向陪审团解释有关的法律等。大陆法系的所谓“参审制”,专业法官和非专业法官一起审判,共同决定案件的事实和法律问题。（参见龙宗智：《论我国陪审制度模式的选择》，载《四川大学学报》(哲学社会科学版)，2001年第5期。）对于二者的差异，龙宗智教授在其博士论文《刑事庭审制度研究》从“保障诉讼的民主性”、“诉讼任务分工的合理性及制度设置的有效性”、“诉讼的效率”以及“诉讼的合法性与反映国家意志的要求”等四个方面进行了十分独到深刻的分析。（参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第403页及以下）;张培田教授则从“权力”、“地位或职责”、“适用范围”、“裁判后果”、“审理组织”、“成员比例”、“选任方式”及“任期制”等八个方面进行了较为具体和技术化的考察。(参见张培田：《司法审判民主化选择的理论与实践一陪审制与参审制之比较》(一)，载《国家检察官学院学报》，2000年第1期;张培田：《司法审判民主化选择的理论与实践—陪审制与参审制之比较》(二)，载《国家检察官学院学报》2000年第2期)；施鹏鹏博士从结构和功能两个层面全面解析了陪审制与参审制的差异。（参见施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第177-187页。）
[4] 见本文末所附详表。
[5] 熊月之：《西学东渐与晚清社会》，上海人民出版社1994年版，第115页。
[6]参见王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。
[7]参见[清]郭实腊：《自主之理》，载《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴：《东西洋考每月统记传·影印本导言》，中华书局1997年版，第339-340页。
[8]参见[清]郭实腊：《自主之理》，载《东西洋考每月统记传》道光戊戌年,1838年3月号;或参见黄时鉴：《东西洋考每月统记传·影印本导言》，中华书局1997年版，第406页。
[9] 王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第76页。
[10][美]裨治文：《美理哥合省国志略》，1838年镌，新嘉坡坚夏书院藏板(署名高理文)，载中国社会科学院近代史研究所近代史资料编辑部编：《近代史资料》（总92号），刘路生点校，中国科学出版社,1997年版，或者[美]裨治文：《美理哥合省国志略》，卷十六。
[11] 汉语大词典编辑委员会、汉语大词典编辑处：《汉语大词典》，汉语大词典出版社1992年版，第44页。
[12] [清]梁廷枏撰：《海国四说》，骆宝善、刘路生点校，中华书局1993年版，第70页。
[13] [清]谢清高口述，杨炳南笔录，安京校释：《海录校释》，商务印书馆2002年版，第62页。
[14] 王健：《沟通两个世界的法律意义———晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学出版社2001年版，第130-132页。
[15] [清]梁廷枏：《海国四说》，骆宝善、刘路生点校，中华书局1993年版，第75页。
[16] [清]魏源：《海国图志》，李巨澜评注，中州古籍出版社1999年版，第391页。
[17] 参见王立新：《美国传教士与晚清中国现代化》，天津人民出版社1997年版，第314页。
[18] [清]徐继畬：《瀛寰志略》，上海书店出版社2001年版，第235-236页。
[19] 曾国藩评语，转见[清]徐继畬著、田一平点校《《瀛寰志略》，《点校说明》。
[20]该段文字原载阮毅成：《陪审制度》，世界法政学社出版，世界书局1933年版。由于无法获取本书原版，转引自李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第200页。
[21][德]花之安《国政要论·省刑罚》，载《万国公报》(第642卷),1881年。
[22][美]林乐知：《环游地球略述》，载《万国公报》(第643卷),1881年。
[23][清]傅兰雅口译、应祖锡笔述:《佐治刍言》，上海书店出版社2002年版，第37-38页。
[24]英人哲美森（Jamieson），系英国驻华领事官。1891年任英国驻上海领事兼“大英按察使司衙门”按察使，后任英国驻上海总领事，中英公司董事，研究中国商法，著有《关于河南省地税的报告》和《中国的家庭和商业法》，是一位中国通。他的《华英谳案定章考》，将中（清朝）英司法审判制度相对照，是迄今所能看到的第一篇详细比较研究中国（清朝）与英国司法审判制度异同之作。
[25][英]哲美森著：《华英谳案定章考》，李提摩太译，载王健编：《西法东渐———外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社2001年版，第338-339页。
[1][清]任青、马忠文整理：《张荫桓日记》，上海书店出版社2004年版，第90页。
[26][清]郑观应：《盛世危言》，陈志良选注，辽宁人民出版社1994年版，第84页。
[27][清]郑观应：《盛世危言》，陈志良选注，辽宁人民出版社1994年版，第178页。
[28]同上。
[29] 笔者考证，何、胡二人对该内容的文字表达完全相同，因此略述。参见何启，胡礼垣：《新政真诠》，郑大华点校，辽宁人民出版社1994年版，第126页。
[30] 侯强：《社会转型与近代中国法制现代化:1840—1928》，中国社会科学出版社2005年版，第40页。
[31]《效西法以治讼狱论》，载《申报》
[32]《中国宜参用泰西法律论》，载《申报》
[33] [清]戴鸿慈：《出使九国日记》（1906），湖南人民出版社1982年版，第124页。
[1] 见《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》（光绪三十二年即1906)，载西北政法学院法制史教研室编印：《中国近代法制史资料选辑（1840-1949）》第三辑，1985年2月，第4-5页。
[34] 《修律大臣伍廷芳等呈刑事民事诉讼法折》。
[35] [清]沈家本、伍廷芳：《大清刑事民事诉讼法草案》，载尤志安：《清末刑事司法改革研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第208-211页。
[36]上海会审公廨其实有两个公廨，一为上海公共租界的“上海公共会审公廨”，一般简称“上海会审公廨”。另一则是上海法租界的“上海会审公廨”。并且，在清末民初存在会审公廨者，不止上海一地，包括厦门、汉口等租界，均设有会审公廨。本文所称的“上海会审公廨”，均指“上海公共会审公廨”。此外，上海会审公廨的前身为“洋泾浜北首理事衙门”，（1864-1869年）
[37]1867年，英国领事与上海道台应宝时会商会审法庭组织，应宝时提出《会审公廨草案》十款，双方曾分别呈请总理衙门与驻华公使核准。但因应宝时所提出的章程草案与中外条约及法租界司法习惯并不一致，法国遂拒绝参加，于是另设“法租界会审公廨”于法国领事署内。英美公使后来略加修改草案，取消第十款有关公堂讼费的规定，改为“凡原告有诉词诬控本人之事时，应严行罚办”，故仍为十款。又草案第一款规定谳员（上海会审公廨华籍裁判员的称谓）有按照中国法律公平裁判之权，第五款并规定谳员有权拘捕逃避租界的中国罪犯，不必用县票亦不必用工部局巡捕。 华洋双方议定章程内容后，中方于1868年(同治七年)底由清廷总理各国事务衙门咨行；外人方面，
[38] A.M.Kotenev,Shanghai:Its Mixed Court and Council,Shang hai:North-China Daily News&Herald, Limited, 1925对此有记载，由于无法获取该书原版，此资料参见杨湘君：《帝国之鞭与寡头之链——上海会审公廨权力关系变迁研究》，北京大学出版社2006年版，第94页。
[39] 本部分的问题意识和写作灵感源于施鹏鹏博士的建议和信息，谨此致谢。
[40] 如王立达先生、高明凯先生和何勤华先生基本持此观点。参见王立达：《现代汉语中从日语借来的词汇》，载《中国语文》1958年第2期；高名凯、刘正淡：《现代汉语外来词研究》，文字改革出版社1958年版；何勤华:《<万国公法>与清末国际法》，载《法学研究》2001年第5期。
[41] 如孙长永教授在为施鹏鹏博士的著作《陪审制研究》（中国人民大学出版社2008年版）所做的“序”——《普通民众参与刑事审判的理念和路径》中认为，“陪审制”不是中文的固有词汇，而是日本人对英文“jury”的翻译，近代国人看着这仨字都认识，就直接拿回来了，因此可以说是一个“出口转内销”的文字组合。（参见施鹏鹏:《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。）
[1]《智环启蒙》是由英人编译的英汉对译教科书，于1956年在香港出版时，已将“jury”译作“陪审”、“陪坐听审”。该书于1864年再版，后在日本江户加以翻印。其第一百四十六课，即是叙述陪审制度。本文第三部分有中英文对照。（参见李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第200页。）
[42]此处资料承蒙丁相顺先生惠助，深表谢忱。
[43]日本刑法典有新旧两部。1907年颁布、
[44]王晓秋先生认为，在十九世纪七十年代中日建交之前,中国人对日本的了解研究虽略有进展, 但总的说来还是十分模糊和肤浅的。尤其是缺乏实地调查考察,至多只到过长崎一地,对日本地理的描述很不正确,对现状更缺乏了解。有的人甚至还在重复日本乃“三神山”那样的无稽之谈。（参见王晓秋：《黄遵宪<日本国志>初探》，载《近代史研究》1980年第3期。
[45]以上著作或日记均载钟叔河主编：《走向世界丛书》，岳麓书社1985年3月第1版。
[46] [清]黄遵宪：《日本国志》，天津人民出版社2005年版。
[47] [清]王韬：《扶桑游记. 漫游随录》，陈尚凡、任光亮点校，湖南人民出版社1982年版，第175-176页。
[48] [清]沈家本：《寄簃文存》，卷六。
[49] [清]梁启超：《与严幼陵先生书》，载《饮冰室合集:文集之一》，北京:中华书局1989年版，第106-111页。