关键词：宪法概念；不确定性；具体化；价值秩序
将宪法作为一个文本来研究，是宪法解释学、宪法语义学的重要内容。宪法文本的研究，大致可以包括以下四个方面：宪法概念，宪法规范，宪法原则和整个宪法文本。以宪法概念为切入点和突破口，由概念而规范，由规范而原则，以至于整个文本，对宪法文本进行研究可能是一个较为可行的路径。当然，一定程度上的彼此交叉也在所难免，而且也是研究的必然。本文集中分析宪法概念认知的方法，并对其进行一定的反思。
一、不确定的宪法概念
本文所说的“宪法概念”，就是指宪法文本中所使用的概念，是宪法对各种宪法现象以一定名词形式加以描述、归纳的结果。这里所说的宪法文本也仅仅是指宪法典本身，而不包括所谓的“宪法性法律”。宪法概念与宪法学概念也是有区别的，虽然两者有很多的交集存在着，例如国家、民主、法治、人权、基本权利等，但还是有一些宪法学概念不是宪法文本中所使用的概念，例如宪法变迁、直接民主制、纯粹代表制等。毕竟宪法学概念是一种对一定宪法现象学术上的提炼和总结。①宪法概念是法律概念的一种，自然具有法律概念的一般特征和构成，但是它毕竟又不同于一般的法律概念，否则即丧失了其独立存在的意义。
法律概念按照确定性的程度，可以分为确定的法律概念和不确定的法律概念两种。德国行政法学家耶利内克（W·Jellinek）认为，确定性法律概念存在着一个界限，因此某一个事物是否归属于该概念能有一个明确的判断。而不确定法律概念则存在着两条界限，即一个明确的肯定的判断和一个否定的判断。也就是说，肯定它是什么，而否定它不是什么，在两者之间存在着一个可能性的境界（盖然的判断），一个不确定的状况。②这就构成了不确定法概念的三分结构，与肯定对象、否定对象和中立对象的分析语言哲学也是相对应的。例如，“集会”，到底几个人聚集能构成集会并不清楚，五十个人肯定属于其中，一个人肯定排除在外。在1—50之间就是一个模糊地带。
当然，有学者（如德国学者Heck、D·Jesch）用概念核（概念核心）和概念庭（概念外围）来描述法律概念，前者绝对清晰，后者多有疑问，后者为一切法律概念所具有，只是在不确定法律概念中范围更广而已。③这种分析固然比较形象，但是不能区分多义词与不确定的法律概念，对于不确定法律概念的模糊性未能清楚地显示出来。多义词是一个词依据不同的语境而表达不同的性质，在有些情况下根据上下文的联系是可以确定其涵义的。这时，在该特定语境下，它就不具有不确定性。对于无法确定其准确内涵的多义词，它才属于不确定法律概念。当然，即使是可以通过语境而获知内涵的多义词，也存在着一个认知的问题：到底它是表达一个怎样的内涵？这时，多义词与不确定的概念之间的差别又不是那么明显。德国有学者即认为，“法律概念的‘不确定性’可能基于概念语词的多义性”。④
法律文本中多数都是不确定的法概念，这与法律的普遍性、一般性相适应。而宪法文本因宪法的政治性、概括性、原则性、纲领性等特性更是如此。确定性的宪法概念相当少，如18周岁，两届，5年，2/3以上的多数等。在不确定的宪法概念中，价值性概念又多于经验性概念。例如，“公共利益”、“集体利益”、“平等”、“正常的宗教活动”、“必要的劳动就业训练”、“正当的权利”之类的就属于价值性概念。笔者曾经专门考察过“国家”一词在中国宪法文本中的内涵，发现其内涵并不清晰，具有多重含义。“国家”最常用的用法就是表示整个统一的政治实体，具体又可以分为主权意义上（对外）的国家和主权权力意义上（对内）的国家两种，另外还有在与社会相对的意义上使用的“国家”，以及在与地方相对的意义上使用的“国家”。而且在某一宪法规范之中，“国家”作这样或那样的解释似乎都可以解释得通。⑤“国家”一词的不同界定，可能会给同一条宪法规范带来不同的内涵，由此也会给宪法的适用带来正面或者负面的影响。
无论如何理解宪法文本中的确定性概念和不确定的概念，其多义性、模糊性、抽象性都是存在的。为了准确理解、适用宪法，限制立法裁量权，保证公民受到更公平的对待，有必要对宪法概念，特别是对不确定的宪法概念加以具体化。所谓具体化，就是指通过某种行为对宪法概念的内涵加以明确。我们经常说“宪法的具体化”，实际一定程度上就是宪法概念的具体化。⑥具体化的过程，实际上就是有权主体认识、解释宪法的过程，某种程度上也是一种价值补充的过程。
二、宪法概念的认知方法
如何具体化不确定宪法概念，也就是如何进一步明确宪法概念的内涵，是宪法文本研究中的一个核心问题。根据W·耶利内克的观点， 法律的内容一方面存在着完全由立法机关自身来确定的场合，另一方面也存在着由立法者以其他的法规、法观念、一般科学、社会通念作明示的或者暗示的指示来确定的场合。具体化宪法概念的方法大致有以下几个：（1）宪法文本自身的界定；⑦（2）制定法律；（3）宪法解释；（4）社会一般认知的探究，等等。在我国， 由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。前者是有权主体对宪法文本进行具体化，后者则纯粹是对宪法文本自身所进行的学理解释，当然，它也能为有权主体具体化宪法的活动提供参考和依据。
我曾经和韩大元教授合作撰写了《中国宪法文本中“法律”的涵义》（以下简称“法律”篇），⑧就宪法文本中“法律”一词的内涵进行探讨。“法律”在某些情况下是一个确定的概念，仅仅是指形式意义上的法律，但是有时也在实质意义上使用。前者是一个确定性的宪法概念，而后者实际上就是一个不确定的宪法概念，仅仅是指具有法的一般特征的文件。实际上，如果用精确的语言表达，前者应该使用“法律”，而后者应该使用“法”。但是，宪法文本并没有作如此细致的区分，以至于“法律”一词集多义性、确定性和不确定性于一身。
在“法律”篇中，为了确定对“法律”一词的解释，主要是通过宪法文本自身的考察和法律规定来探究的。其认知的方法或者说步骤是这样几个：
首先，查看“法律”一词在宪法文本中的使用情况。目前所要作的研究主要是对那些基本概念的研究，这些宪法概念一般都会在宪法文本中出现很多次。
其次，对“法律”一词的使用情况进行分类，通过语境分析，初步得出“法律”一词的内涵。原本以为，一个宪法概念在宪法文本中出现，其内涵应该是确定的、同一的，但是研究后发现情况并非如此。尤其是那些不确定的法概念，在不同情况下可能有不同的解释。这时，就需要对其使用的环境，前后的搭配等作语义上的分类。在进行分类和语境分析之后，很多情况下的“法律”内涵就能初步确定下来，例如，从其制定主体，从其与宪法、行政法规等联合使用等就可以作出判断。这时，“法律”就是一个相对确定的宪法概念，它仅仅是指全国人大及其常委会通过立法程序所制定的规范性文件。
再次，对于那些仍然无法判定其内涵的，寻求相关的立法予以支撑。这里，主要寻找是全国人大及其常委会制定的法律即形式意义上的法律。针对某一个条文中的“法律”，全国人大及其常委会到底制定了哪些法律予以具体化。这里，实际上就是在一定程度上以全国人大及其常委会的立法实践为探寻最高立法者对宪法的理解。从而，来确定“法律”一词的内涵。因为在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其常委会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。当然，该文当中，偶尔还选取了国务院所制定的规则来进一步印证，例如，在理解宪法第89条第（一）项中的“根据宪法和法律”之“法律”一词涵义时，就曾引用《中外合作办学条例》，该条例在第1条中宣称，“为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展，根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》，制定本条例”。我们以行政法规的规定来反窥宪法文本中的“法律”，仅仅是为了印证，因为以行政法规来解释宪法文本是不具有正当性的。
应该说，如此认识“法律”一词是有意义的。“法律”一词意义的确定，对于确定法律保留的范围、控制立法的裁量权、确定违宪审查的密度等都是一个规范上的前提。法律具体化宪法实际上是一种价值上的补充，是宪法的具体应用。不能正确地理解宪法概念自身，即无法正确地适用宪法文本。我们通过宪法文本自身和立法者具体化宪法的活动来认知宪法文本中的宪法概念，还是大致能明了某一宪法概念的各种可能的内涵。如此认知宪法概念，也可以为日后的宪法解释和违宪审查提供参考借鉴。
三、关于宪法概念认知方法的反思
在“法律”篇研究结束之后，也听到了一些人的赞誉和质疑。笔者在研究宪法文本另一宪法概念（“国家”）内涵的同时，也在不断地进行反思。究竟该如何认知宪法概念？我们目前所使用的认知方法能否保证与整个宪法价值秩序相契合呢？
（一）抽象解释的盛行与具体适用的缺位
在研究如何具体化宪法概念时，实际上我们还是在抽象地解释某个概念，准确地说，是抽象地进行学理解释，而不是针对某个具体的案件，更不是司宪者违宪审查的解释。由于没有个案的存在，所谓的宪法概念具体化，实际上还是研究者从文本到文本的抽象的学理解释，这种解释是面向未来的，试图为未来的宪法解释提供一点参考。但是，事物本身是复杂的、变化的，不确定的宪法概念内涵也会随之而变迁，这无疑给这种面向未来的具体化带来了很大的困难，其问题性、针对性、准确性都是难以保证的。所以，在我们现今的情况下，或许在认识宪法概念时，需要我们具备一种综合的宪法知识，无论是历史的、还是现实的，无论是中国的、还是外国的，无论是理论的、还是实践的，都必须尽收眼底。在某一语境下，确定某一宪法概念的具体内涵，需要作出一种综合的判断。首先，认知者需要具备语言学、逻辑学等学科的基本知识，宪法概念是法律概念乃至概念的一种，它具有一般概念的构造要求，它有自己的文字表达。任何对宪法概念的认识，都不可能超越宪法概念的文字自身所能承载的内涵，也就是拉伦茨所指称的“可能的字义”。⑨宪法概念的使用一般都是建立在对词义的约定俗成的基础之上的。如果宪法文本自身有对于某一宪法概念的界定，则首先遵循宪法文本自身的界定。如果要扩大或者限缩宪法概念的内涵，则需要附加足够的理由进行更多的论证。其次，认知者需要更多的宪法史方面的知识，需要明白宪法制定和发展过程中某一语词的出现它所要解决的问题。“概念就象挂衣钩，不同时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义（＝挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化。”⑩某一宪法概念可能会有这种或那种的解释，但其提出该宪法概念的目的，在一定程度上决定了该宪法概念如何具体化，如何被准确地适用。认知宪法概念不能不关注其时代背景，也不能不注意到其历史变迁。把握宪法概念的目的意旨，就在很大程度上保证能够准确地认知其内涵。再次，在认识宪法概念时，需要我们具备更多的问题意识和现实关注，更多的国外判例和宪法理论。中国缺乏违宪审查的案例，但是并不缺乏违宪的现实。解释宪法概念的目的并不在于考据或者创新，而在于适用宪法概念，解决现实中的矛盾和纠纷。宪法概念出现时的原初目的可能只是认识其内涵的一个参考，虽然是重要的参考，现在的适用者从概念当中能够理解到什么，也就是现在人的理解对于宪法概念的认知也是十分重要的。毕竟那是流传至今的一个静止的文本，现今的人们有自己的现实需求，不可能将自己阅读宪法文本的思维限缩在历史的故纸堆里，他们会以自己的眼光去打量宪法文本、理解宪法概念，在宪法文本中发掘自己所需要的内容。(11)然而，一千个人眼里就有一千个哈姆雷特。如何保证宪法概念认知的合理性，就成为关注的焦点。如果在认知每一个宪法概念的时候，都尽可能地运用某个宪法判例或事例去检验，看宪法概念的解释、事实的认定、一直到涵摄的过程是否与宪法判例或事例的应然结论相符，那么这样的认知可能会更简单一点、更准确一点、更符合整个宪法文本的价值秩序。如果仍然无法做到确定某一宪法规范中宪法概念的内涵，那也要展现该宪法概念在此宪法规范中的各种可能内涵。
（二）以法律来解释宪法与以宪法来解释宪法
在“法律”篇中，具体化宪法概念的方法，一个是对文本自身的考察，另一个就是形式法律的考察。这里也就涉及到到底是以法律来解释宪法还是以宪法来解释宪法的问题。法律是宪法的具体化，通过法律来认知宪法概念是一种便捷而有效的途径，毕竟法律一般是根据宪法制定的，是在落实宪法的意旨，也是在传递着来自根本法的声音。但是，这种通过法律来认知宪法以及宪法概念的做法是需要小心的。我们知道，为了维护民主政治、尊重立法者的决定，为了维护宪法秩序的稳定，各国在宪法解释中一般都遵循着“合宪性推定原则”，在合宪性要求容许的范围内，尽量维持法律的存续。然而，在这种合宪性解释的过程中，有学者（如德国学者Hesse）认为，合乎“宪法”的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的“宪法”的内容，在合乎“宪法”的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持（尽可能不判定法律抵触宪法），所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。(12)宪法和法律之间的互动应该说是存在的，但是以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自恰的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了。“法律跟随宪法才是常态，宪法跟随法律，总是特殊例外情形。尤其是宪法有关人民权利的规定，这时宪法乃是实体权利的规范，正是用来评断相关法律是否已建立合理的保障范围，是否已使国家克尽其保障义务，不可认为法律规定的内容，当然就是宪法的本意。”(13)具体化宪法之后所形成的法律，并不必然合乎宪法，我们也就不能完全将具体化之后的“宪法概念”（实际上已经转变为普通的法律概念）与宪法文本中的宪法概念等量齐观。按照德国法通行的理论，对于不确定法概念的具体化，法院是要进行严格审查的，仅在一定空间内承认其具有判断余地。因为客观的宪法文本已经存在在那儿了，具体化宪法概念的行为是一种认知的作用，一种判断，而不是一种意志的选择。在存在违宪审查的国家里，是有保证具体化宪法的法律合乎宪法的根本保障制度的。但是，仍然存在着法律违宪的可能性，故而，司宪者、宪法学者都必须时刻警惕着，以法律来解释、认知宪法固然是必要的，但也是存在着危险的，其根本原因即在于宪法和法律存在着差异性。解释或者具体化宪法概念时，可能需要更多地运用宪法文本自身来解释，可以进行文义解释、目的解释、前后印证的体系上的解释等，从而尽可能地获知宪法自身的意旨。
（三）宪法解释与宪法论证
在某一个宪法规范中，某一宪法概念可能其内涵并不确定，可能有几种不同的涵义，到底选择哪一种，如果不加论证，那只能是“我确信”，是主观的臆测，而缺乏说服力。在选择某种意涵时应该说明理由。因为“我认为”，或者说“我知道”经常表示这样的意思：“我有正当的理由支持我说的语句。”(14)这里可能就涉及到语义学、解释学和法律论证理论之间的关系。语义学上的探求，只能说明法律所使用的文字的文义所在，而无法说明该规定的规范意旨所在。探求文字规定的意旨所在，是解释学的功能。只有解释学上的探求才能充分考虑预先储藏于该规定上的价值。(15)在“法律”篇中，基本上是综合运用了语义学的和解释学的方法。有学者认为，“法学的对象是法律；法学的方法是阐释和论证”。(16)解释和论证本身是有关联的，两者不可偏废。法律论证理论，可能是一个非常复杂的事物。就德国而言，目前就存在着规章的论证理论、理解的论证理论和经验的论证理论三种认识旨趣。(17)笔者在这里冒昧揣测，它就是要在某种程序中探求符合理性标准的立法、执法和司法决定，也就是说，其所追寻的目标可能仅仅在于提问：“到底什么叫‘在现行有效法秩序的框架内符合理性地作出决定’？”(18)解释学和法律论证理论在一定程度上是有重合之处的，它们基本上都是以现行法为前提，为法的适用提供依据，其方法也有较多的相似性。但是，法律论证理论更强调论证的过程，例如要通过符合一定规则的程序——诉讼、仲裁等来进行；更强调就某个问题获得共识，例如就某一论题进行充分而平等的辩论，最后达成一定程度上的一致意见；更强调论证过程的理性，例如它甚至对解释适用中的大前提是否合乎理性、最后的涵摄是否合乎理性进行论辩。当然，“某些事情事实上是不受怀疑的，这一点属于我们科学研究的逻辑”。“某些命题不容怀疑，好像就是这些问题和怀疑赖以转动的枢轴。”“如果我想转动门，就得把门轴固定下来。”(19)在宪法文本研究中，宪法文本本身可能就是这个门轴，是不容怀疑的，这是宪法解释和论证的前提。但是需要注意的一点就是解释和论证还是有差别的，我们在解释某个宪法概念的内涵时，应该注意该种解释的论证。这样才能使某个宪法概念的具体化解释更符合理性的要求，更为多数人所接受。实际上，这里又回到了第一个问题之中，即抽象的解释和具体的适用。在抽象地进行文本语义的阐释，很难进入论证的过程。因为宪法概念的语义阐释，它不是针对某一具体问题、也可能不是针对某一宪法规范的，而是抽象地考察整个宪法文本，指出某一宪法概念在整个宪法文本中可能的内涵。如果在此之后，它还继续着重指出某一宪法规范中所使用的宪法概念究竟是什么样的内涵，那么必然要涉及论证、证立的问题。它可能就要进行历史、学说、规范、判例的旁征博引，进行纵横捭阖式的说理论证，以说服人心，赢得一致认可。
（四）打开规范文本的天窗，接纳宪法正义的阳光
虽然说宪法概念自身不会发挥自我能动性而创造出宪法规范乃至宪法文本来，但是宪法概念毕竟是宪法规范乃至整个宪法文本的重要组成部分。适用宪法规范的人可以发挥其自身的主观能动性而“创造性地”解释某一宪法概念，乃至影响某一宪法规范的适用。如此，鉴于宪法自身的政治性和基本性，某一个宪法概念的解释就可能涉及到比较重大的决策和架构。为了保证具体化的合宪性和正当性，宪法概念的认知可能还是需要一个更高的指导。为了避免落入概念法学的泥沼，我们需要打开规范文本的天窗，接纳宪法正义的阳光。当然，在实证法之下，我们并不需要从自然法当中来寻找价值的依托。自然法的基本理念应该在宪法中被实证化了。(20)宪法本身即具有着完整的价值体系，我们需要有那种“反求诸己”的自觉。然而，反求诸宪法首先就需要方法论上的觉醒和法律学的功底。如何能将自然法的理念输入宪法之中？如何将宪法正义的阳光普照到个案之中？这需要法学的技术。合理地运用宪法原则可能就是这种转化过程中的重要技术。因为真正能体现这种价值的主要还是那些宪法的原则。需要说明的是，宪法正义是认知宪法概念乃至整个宪法文本的最高指导。“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”(21)正义人言人殊，然而，宪法正义则相对确定，它以文本的形式固定在宪法之中。宪法原则即是一座承载宪法正义、沟通宪法文本和宪法正义的桥梁。在具体化宪法概念中，需要注意这些宪法原则的指导，而不能偏离整个宪法文本。把握宪法原则的指导，就能把握宪法的精义所在，就能使具体化获得一种进步性和稳定性，因为宪法原则承载着宪法正义，所以能获致进步性；因为宪法原则事涉根本，故而能获致稳定性。真正能框住或稳定宪法结构的，就是那些宪法原则。宪法原则又可以分为基本原则和具体原则。宪法的精神和目的要通过宪法的基本原则来体现，宪法的基本原则决定着具体原则和基本制度的设计，具体原则和基本制度又决定着具体制度和规范的设计。宪法原则可能并不直接体现为宪法条文，需要适用者去发现和阐释。要有宪法原则的解释，然后从这个原则出发，研究具体的规则和概念，这样就可以尽可能地减少争议，也不必始终回到讨论的原点才能解决具体的问题了。在具体化之后，也要接受宪法原则的检验。当然，目前从宪法概念入手研究宪法文本，研究者在研究中也不应忽略宪法原则的指导和检验。
注释：
①两者的研究方法和内容也是有一定差别的。研究宪法概念是以宪法文本为基础的，它主要是阐明某一宪法概念的内涵，而研究宪法学概念可能要更多地介绍相关的学说纷争、历史演变、相关判例等。宪法学概念实际上都是一定宪法原理的浓缩。日本学者杉原泰雄主编的《宪法学的基础概念》（Ⅰ、Ⅱ）就能在一定程度上支持我的上述认识。该书均由劲草书房于1983年出版。
②参见［日］宫田三郎：《行政裁量及其统制密度》，信山社，1994年，第51页。
③参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会，1990年，第80页。
④［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2004年，第133页注释[8]。
⑤参见韩大元主编：《中国宪法事例研究》（一），北京：法律出版社，2005年，第285—303页。
⑥参见［日］人见刚：《近代法治国家的行政法学——W ·耶利内克行政法学的研究》，成文堂，1993年，第74—75页。
⑦在中国的制宪史上，仅有1947年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定，“本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律。”但是，现实当中对该宪法第80条（法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉）中的“法律”也是有争议的，存在形式法律说、实质法律说和折中说三种理解。“司法院”大法官解释持实质法律说。参见林纪东：《中华民国宪法逐条释义》，三民书局，1993年，第80条释义部分。
⑧韩大元、王贵松：《中国宪法文本中“法律”的涵义》，《法学》2005年第2期。
⑨参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第202页。
⑩［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2005年，第77页。
(11)参见韩大元：《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，《政法论坛》2003年第2期。
(12)参见黄茂：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第60页注[26]。
(13)吴庚：《宪法的解释与适用》，三民书局，2004年，第597—598页。
(14)［奥］路德维希·维特根斯坦：《论确实性》，张金言译，南宁：广西师范大学出版社，2002年，第4页。
(15)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第62页。
(16)［德］N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，北京：法律出版社，2005年，第34页。
(17)参见［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，第504—511页。
(18)［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年，第355—356页。
(19)［奥］路德维希·维特根斯坦：《论确实性》，张金言译，南宁：广西师范大学出版社，2002年，第53页。
(20)参见［德］N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，北京：法律出版社，2005年，第308页。
(21)［美］E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第252页。
作者简介：王贵松，男，中国人民大学法学院副教授。研究领域：行政法、行政诉讼法、宪法。
载《浙江学刊》(杭州)2006年3期第23—28页。