三十年改革开放成就了中国行政法治的发展。行政法学从上世纪80年代初的默默无闻发展到今天的“显学”,行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法、立法法、公务员法以及国防法、教育法、卫生法等一大批行政法律[1]得以制定实施,以规范和控制行政权为核心的行政法律制度体系初步形成,依法行政、法治政府的理念也开始深入人心。然而,令人遗憾的是,三十年来行政组织法的发展举步维艰,与快速变革的实际需求形成巨大反差。一面是轰轰烈烈的行政改革实践:自1982年开始,1988年、1993年、1998年、2003年、2008年,我国共进行了六次规模较大的行政改革,小的调整如1994年的分税制改革、经济特区、沿海十四个开放城市、上海浦东新区、天津滨海新区的确立以及中央部门垂直管理体制的改革等,带来了国家行政权力结构的巨大变化,计划经济体制下一元利益的行政格局已逐步为市场经济的多元利益框架所取代,新的公共行政秩序正在逐渐形成;另一面是行政组织法的沉默。虽然行政组织领域个别方面立法进展较大,如2004年制定的公务员法对公务员制度的全面规范[2],再如行政处罚法、行政许可法等单行法律法规也涉及到权力主体及权限的规定,但就总体而言行政组织法发展迟缓。《国务院组织法》自1982年制定以来历经26年只字未变,对1982年以后的行政改革没有任何回应。1979年制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》虽然修订过四次, 但大量的行政组织法律问题如地方政府间的关系,地方的权利义务和责任等并不清楚。国务院制定的《国务院行政机构设置和编制管理条例》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》[3]以及1988年开始编制的“三定方案”[4]在规范机构设置、控制机构规模方面发挥了一定作用,但行政机关职能交叉、机构重叠、条块分割等问题并没有得到有效解决。

行政组织法缺位、行政组织法律制度供给不足已影响到公共行政的发展,并制约着中国的现代化进程。经济改革、社会变迁要求作为上层建筑的公共行政转型,公共行政面临着从一元到多元、从人治到法治的转变,需要大量行政组织法律制度的建构。而现实是公共行政领域仍然主要依赖政策和习惯,法治建设远落后于经济社会发展的需要。行政组织法发展缺位的直接后果是:其一,公共行政转型缓慢,无法快速回应经济、社会的发展需求。实践中,政府职能定位不准确,管制过多或服务不到位的现象并存;政府结构不合理,横向分工过细,决策权、执行权和监督权配置不科学;纵向链条过长、行政区划的设置不合理等,造成管理成本昂贵、行政效率低下,严重影响到经济、社会的发展。其二,造成了公共行政领域的无序竞争。行政组织法发展缺位,以致无法有效降低新型公共行政秩序建构过程中治理成本,也难以有效遏制腐败的滋生和潜规则盛行。由于各类行政主体的权利义务不明确,实践中争资源、争项目、争荣誉、争改革试点权的现象十分普遍,又由于行政资源配置权不规范,竞争规则不健全,导致竞争中的不择手段,甚至于腐败犯罪。公共行政领域的无序竞争还容易引发经济过热、资源浪费和与民争利。其三,导致中国社会发展的畸形。在公共行政领域,公平竞争秩序远没有形成,由于竞争的起点不平等,竞争的政策扶持倾斜,竞争缺乏有效监督,其结果是城乡之间、地区之间、行业之间发展很不平衡,从而引发许多社会矛盾和冲突。其四,限制了公共行政领域的改革创新。与经济领域一样,在公共行政领域也有许多改革创新的空间,如公共行政的社会化改革、地方间的合作机制的建立、政府权力结构和运行机制的完善等。由于公共行政法律制度不完善,制度创设渠道比较有限,地方各级政府的行政发展空间不大,从而无法根据自己的需求改革创新。

改革开放三十年来中国的法治事业发展迅速,为何行政组织法严重缺位,行政组织法律制度发展迟缓?在笔者看来,主要由以下四个方面的原因造成:

一是认识上的局限。我们对行政组织法的认识存在许多误区,阻碍行政组织法发展的观点主要有以下四种。第一种观点认为我国正处于改革过程中,政府职能、政府间关系等都处在不断的变化调整之中,过多的行政组织立法会影响改革的灵活性。这种观点把改革与法治对立起来,认为法律规范是僵化的,不能适时调整。的确,我国的改革还将持续很长阶段,改革是要不断打破传统的行政格局,要建立一种与市场经济和民主政治相匹配的新型公共行政秩序。改革的过程就是一个破和立的过程。这恰好要求我们通过创立法律规则来建构一套新型的、明晰的、合理的秩序,包括改革过程本身也需要理性的规则来指导和规范。法律确实具有相对稳定的特点,但并不意味着不能调整,相反,法律的制定和实施可以最大程度减少改革的随意性,降低改革成本。第二种观点认为在行政组织领域,我们向来依赖的是政策,制定行政组织法也没有意义,实践中可以完全让这些法律虚置。这种观点反映了行政组织领域的法治程度很低,但不意味着这种立论具有正当性。确实,在行政组织领域,法律虚无主义仍很突出,比如现行有效的国务院组织法于1982年制定,当时我们还处在计划经济时代,现在已经迈入市场经济,而这部法律仍然故我,以至于几乎被人们遗忘。应该说,这种法律虚无主义是对对法治精神的严重背离。从建设法治政府、推进依法行政的要求看,强化行政组织领域的法治建设已成为当务之急。第三种观点认为政治改革不到位,因而行政组织法没有发展的空间。应该说,行政组织法虽然不能完全回避政治问题,但更多地与公共行政相关联。行政与政治是不同的事情。政治涉及最高层面的国家治理问题,如谁来治理国家,怎么保障国家的统一和秩序,而公共行政则主要解决的是次一层级的问题,即在最高层级的秩序之下如何有效管理?是绝对集权,还是在保障统一的情况下实行分散管理;在中央和地方的关系上是采用一元的命令服从的模式还是双向的二元互动的模式,政府的设置是采用五级还是四级,政府究竟如何管理经济、社会和文化等,这些问题都属于公共行政的范畴而不是政治。政治涉及国家的根本秩序,其改革必须慎重推进,因为政治改革没有试错的空间,而行政改革不危及国家的根本秩序,有很大的试验空间,试错了可以重来。我国习惯上把行政作为政治的一部分看待[5],行政与政治不分,结果滋生出一个观点,即没有彻底的政治改革,就没有行政组织法的生存空间。事实是公共行政虽与政治有紧密的关系,但自身又有相当的独立性,行政组织法的发展并不完全依赖于政治改革。第四种观点认为行政组织法主要规范的是政府系统内部的事情,与相对人的权利无关,因而并不重要,不需要法律的明确规定。行政组织法确实规定了政府权力结构等政府内部的事务,但也涉及中央与地方的关系以及政府与个人、市场和社会的关系,都直接或间接地影响到相对人的利益。认为行政组织法与个人无关的认识显然是错误的。

二是研究上的欠缺。行政组织法发展滞后的重要原因之一是对其研究十分单薄。首先是缺乏多学科系统研究。探讨行政组织法律问题需要多学科的参与,包括政治学、管理学、经济学、社会学和法学(宪法学与行政法学)等,是一个复杂的系统工程。实践中各学科对行政组织法都有一些研究,如政治学、宪法学对中央和地方关系的分析,经济学对经济管制的探讨等,然而却缺乏对行政组织法的系统研究。市场经济条件下需要建构哪些行政组织法律制度、这些制度如何构成一个有机的整体,这些制度的有效运行需要哪些经济、社会、政治和文化条件的支撑,都缺乏深入分析。其次是学术界和实务界没有形成互动的研究机制。学术界对实践的了解不到位,问题意识不强,而实务界又很少参与行政组织法的研究,结果是行政组织法研究的针对性、实践性缺失,难以转化为立法成果。第三是研究方法滞后。公共行政自身是一个复杂系统,公共行政的转型和发展需要哪些法律制度支持之类的问题,不是简单的理论偏好和价值取向就能解决的,而必须建立在实证调查的基础上,而且需要经济分析和可行性论证等。目前学界对行政组织法律制度的研究大多停留在理论层面,法学界更是侧重于规范分析和价值判断,很难为公共行政实践提供前瞻性的指导。第四是对行政组织法的研究深度不够。行政组织法究竟包含了哪些内容,要解决哪些问题,并不清楚。如行政法学界通说认为,行政组织法主要包括行政机关组织法(解决行政组织的设立及其职责权限)、行政机关编制法(解决行政组织的规模大小及其人员和经费设备)和公务员法(解决行政组织的组成人员),其主要功能是规范和控制行政权。这种通说理论建立在一元行政的基本假定上,即在一元行政框架下,行政机关如何设置、行政权力如何配置、公务员如何管理。由于一元行政与飞速发展的经济、社会不相适应,结果导致了许多社会冲突。从社会转型的角度看,公共行政的多元化发展是必然趋势,行政组织法要解决好多元公共行政的秩序架构。

三是立法动力不足。无论是国家权力机关还是国务院都不大重视行政组织立法。国家权力机关缺乏行政组织立法的热情是因为宪法第89条把行政组织的部分立法权赋予给了国务院[6]。另外,行政改革大多由国务院主持,国家权力机关只是行使部分批准权。换言之,国家权力机关对行政改革的参与不多,信息不充分,行政组织立法自然有较大困难,而且行政组织立法涉及中央部门权力的配置和中央与地方利益的调整,比较复杂和棘手。应该说,上述情况并不能成为权力机关放弃行政组织立法的理由。虽然宪法把部分行政权的配置交给了国务院,但不意味着权力机关可以放弃对公共行政基本秩序的建构。政府的职能定位和权力结构、中央和地方的利益分配、政府间的关系等都需要法律调整,都属于国家的基本制度层面,需要国家权力机关的立法规定和推进。

国务院对各部门的职能分工主要通过“三定方案”解决,至于中央和地方的利益分配则更多地是靠政策调整。用行政手段而不是法律手段解决行政机关间权力配置和中央与地方间的利益分配,与我国单一制国家的性质和行政习惯有关。另外,我国的公共行政处在不断改革调整之中,立法需要时间和经验,这都直接影响到国务院对行政组织的立法。

四是行政改革自身的局限。我国自1982年以来进行过六次大的行政改革,有力地支持了市场经济的建设,但改革自身的不足也直接影响到行政组织立法。从改革目标和内容看,以往改革过于注重对经济转型的调试,而忽略了社会结构的巨变和公共行政自身的转型。改革始终没有跳出传统的一元体制框架。行政改革似乎就是行政机关的调整,不涉及多元行政利益的配置、实现和保障,因而对立法并没有太多需求。从改革的手段看,历次改革都是采用自上而下的行政手段推进,便捷高效,也符合我国行政传统,但一旦形成习惯,就不容易打破。从改革的动力机制看,我国是通过自我革命的方式在推进改革。自己改革自己,确实十分不易。权力淡出、利益让渡、政府权力结构和运行机制重新设计,公共行政秩序重新建构,这都涉及对已有权力和利益的调整,阻力很大。权力享有者不愿受到太多约束,利益拥有者不愿放弃利益,这是一个共同的偏好。因而,公共行政游离于法律规制之外,也很自然。