2006年颁布的《各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）第五章规定了对规范性文件的备案审查，这是对我国备案审查制度的重大发展。然而随着该法的实施，现实中也出现了一些难题：比如规范性文件的范围、规范性文件备案审查的范围以及规范性文件的备案审查如何与其他有关规范性文件的审查制度进行协调等等，本文拟围绕这些问题作一初步的探讨。

一、规范性文件的范围

在我国，规范性文件是指那些由国家机关制定的不属于立法，但又具有普遍约束力的能够反复适用的文件。[1]按照制定机关来分，可以分为立法机关的规范性文件、行政机关的规范性文件和司法机关的规范性文件。[2]从现行立法的规定来看，立法机关的规范性文件主要是指各级人大、人大常委会制定的决议、决定；行政机关的规范性文件主要是指各级政府制定的决定、命令，各级政府的工作部门制定的命令、指示；司法机关的规范性文件是指最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法解释。

由于我国规范性文件的数量繁多、种类庞杂、名称混乱，所以需要对其进行整理。

（一） 立法机关的规范性文件

宪法上关于立法机关的规范性文件的规定主要有：（1）宪法第62条规定，全国人民代表大会行使下列职权：……（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。（2）宪法第67条规定，全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。（3）宪法第99条第1、2款规定：地方各级人民代表大会在本行政区域内，……通过和发布决议。县级以上的地方各级人民代表大会……有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。（4）宪法第104条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会……撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。从宪法的规定来看，制定决定的主要是各级人大常委会，制定决议的主要是地方各级人大。但从现实情况来看，全国人大不仅可以制定决议，还可以制定决定，全国人大常委会也可以制定决议。

那么，决定与决议的区别在哪里？根据学者的研究，凡是批准性的文件都采用决议的形式。如批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告，对法律的修改，批准有关法律，如批准《国务院关于劳动教养的补充规定》、《广东省经济特区条例》等。另外，关于实施法律的规划，关于全国县级直接选举总结报告等，也采用决议的形式。所以，决议是一种带有批准、宣告、结论、确认、表态性的法律文件形式。决议一般不具有实体的规定性和行为规范性，而是对已有文件或事件的表态或宣告。而决定则不同，如刑事诉讼法实施问题的决定，处理劳改劳教人员重新犯罪的决定，关于死刑核准问题的决定，刑事办案期限的决定，严惩经济犯罪的决定和严惩严重危害社会治安犯罪分子的决定、批准港口的对外开放，建立海南省和建立海南经济特区问题等等，都用决定的形式。可见，决定是对实体性问题做出的，有的还具有明确的行为规范性的法律文件形式。[3]

（二） 行政机关的规范性文件

行政机关的规范性文件，在行政法上属于抽象行政行为的一种，行政法学界通常将其称为其他规范性文件，以此与行政机关制定的立法性文件（行政立法）分开。

宪法上对于其他规范性文件的规定主要有：（1）宪法第89条规定，国务院行使下列职权：（一）……发布决定和命令；……（十四）改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令……。（2）宪法第90条第2款规定，各部委……发布命令、指示。（3）宪法第107条第1款规定，县级以上地方各级人民政府……发布决定和命令。（4）宪法第108条规定，县级以上地方各级人民政府……有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。可见，宪法规定的制定其他规范性文件的机关主要是各级人民政府及其工作部门。同时，其他规范性文件的形式主要是决定、命令、指示，并且政府发布的其他规范性文件的形式与政府工作部门发布的其他规范性文件的形式还不同。前者是决定、命令，后者是命令、指示。

那么，什么是决定、命令、指示呢？根据2000年新修订的《国家行政机关公文处理办法》第9条的规定，决定适用于对重要事项或者重大行动做出安排，奖惩有关单位及人员，变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。命令适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员。指示在现行的公文形式中已经不存在了，根据1993年修订的《国家行政机关公文处理办法》的规定，指示适用于对下级机关布置工作、阐明工作活动的指导原则。但是其他规范性文件是否仅限于决定、命令、指示。这三种形式虽然是宪法和法律上明定的，但从现实来看，其他规范性文件的形式要更多。2000年修订的《国家行政机关公文处理办法》第9条共列举了13种公文形式，除了命令（令）、决定之外，还有11种，分别是：公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要。除此之外，由于我国《国家行政机关公文处理办法》经过多次修订，所以，一些公文形式现在已经消失了，比如指示，但不排除这些“曾经”的公文种类仍然延续其效力，所以，这些曾经的公文种类仍有研究的价值，也应被划入其他规范性文件的行列。（三）司法机关的规范性文件

最高人民法院和最高人民检察院发布的规范性文件主要是非针对个案的司法解释。这种司法解释权是全国人大常委会在1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中授予的。该《决议》的第2条规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。1997年最高人民法院发布了《关于司法解释工作的若干规定》，将司法解释的形式规定为“解释、规定、批复”三种。其中，解释是指如何应用某一法律或某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定。例如2001年5月16日最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。规定是指对审判工作提出的规范、意见，例如2000年12月19日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》；批复是对于高级法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，例如2000年7月27日最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》。在这三种司法解释中，除了批复是针对个案审理的之外，解释和规定都是普遍适用的，解释和规定的差别在于，解释是围绕法律理解和法律适用问题的，而规定则是针对审判工作的，规定更加类似于美、日等国法院的内部规则，比如日本宪法第77条规定，最高法院有权就诉讼程序、律师、法院内部规章以及司法事务处理等事项制定规则。[4]

对此，笔者认为，（1）批复更加接近1981年全国人大常委会《关于司法解释工作的若干规定》中授予司法解释权的本意。因为批复的个案性质和法律适用的范围限制，能够更好地协调立法权与司法解释权之间的冲突，更好地使法院恪守“法制定”与“法适用”的界限。（2）实践证明，解释的普遍性和超越个案的对法律的体系性理解，很容易造成对立法权的侵犯，最高人民法院应当尽量少用，甚至放弃这种方式。即使在当前还无法完全废除这种普遍性解释的情况下，也不应当承认这种解释的立法属性。可以采用将这种解释的规范对象限于下级法院，也就是将其效力限于法院系统内部的方式，认为这种解释只是一种不具有立法属性的规范性文件。（3）对于规定，此时作为制定者的最高人民法院已经是作为一种实质意义上的行政机关，即是一种司法行政权行使的体现，所以规定的效力只限于法院系统内部，类似于行政规则。综上所述，笔者认为，当前司法解释中除了个案批复之外，其他的解释和规定都属于非立法性质的规范性文件的性质。

二、规范性文件的备案审查范围

《监督法》第五章的标题虽然是“规范性文件的备案审查”，但却未将所有的规范性文件都纳入备案审查的范围，首先，不包括全国人大及其常委会的决议、决定；其次，不包括各级政府工作部门制定的命令、指示。那么，为什么《监督法》不把所有的规范性文件都纳入备案审查？这就产生了规范性文件的备案审查范围的问题。如果这个范围过窄，可能使备案审查制度难以发挥作用，而如果这个范围过宽，由于我国规范性文件的数量庞大，都交由备案机关来审查，既不现实也不可能。那么，到底哪些规范性文件应纳入备案审查的范围？笔者认为，这一方面取决于备案审查制度的功能，另一方面也与规范性文件本身的性质有关。

（一）备案审查制度的功能

备案审查制度主要体现三种监督功能：（1）立法权对行政权、司法权的监督，这是由我国人民代表大会制度的政权组织形式所决定的。由此，同级政府制定的立法、规范性文件要送同级人大常委会备案审查，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释要送全国人大常委会备案审查；（2）中央对地方的监督，这是由我国单一制的国家结构形式所决定的。由此，下一级人大常委会的决议、决定要送上一级人大常委会备案审查；（3）行政系统内部上下级之间的监督，这是由我国的行政领导体制所决定的。由此，下级政府的规章要送上级政府备案审查，国务院工作部门的规章要送国务院备案审查。

从备案审查制度的功能出发，就可以解释《监督法》规定的规范性文件的备案审查范围问题。首先，如果对全国人大及其常委会的决议、决定进行备案审查，这属于对最高立法权的监督，并非我国备案审查制度的功能。况且即使将全国人大及其常委会的决议、决定纳入备案审查的范围，也会出现缺乏审查机关的问题。[5]其次，《监督法》没有规定对政府工作部门制定的规范性文件的备案审查，这是因为依照我国现行法律的规定，人大常委会无权审查政府工作部门的立法和规范性文件。而《监督法》的目标是要让各级人大常委会作为备案审查机关，所以《监督法》没有规定人大常委会对政府工作部门的命令、指示进行备案审查是可以理解的。当然，笔者认为，这并不意味着政府工作部门的规范性文件就不需要备案审查，因为从备案审查的第三个功能——行政系统内部上下级之间的监督以及参照《立法法》的规定来看，政府工作部门制定的规范性文件应送本级政府备案审查。

（二）规范性文件的性质

规范性文件与立法到底有何本质上的差别？或者说，规范性文件的普遍约束力与法效力有何区别？要解决这个难题，德国法上的二元法律观值得我们借鉴。[6]所谓二元法律观，就是将法律分为形式意义的法律和实质意义的法律，前者是指所有必须得到人民代表同意的国家意思行为，即使这种意思行为不具有法规范力，如赠与、预算、贷款，都属于形式意义的法律；后者则仅具有法规范力的法才是。Laband的二元论学说植根于其所理解的法概念和法本质。如其所述，所谓法是指规范人类共同生活的范围与个人行为自由的界限。法在于划定个体主体间的权利与义务的界限。因此，法秩序是为了解决多数的意思主体之间的权利义务冲突而产生的，如果一种行为规范作为一个人本身的规范，那么这种规范不可能是法。Laband将这种思想引伸到国家，将国家看作一个人，自然人有密闭性，国家亦然。因此，只有国家本身之外才有法可言，法仅在划分不同主体间的意思领域，包括个人与个人之间、个人与国家之间。国家本身的内部生活是与法无关的。[7]

由此可知，Laband是以内部范围和外部范围为基础来区分法与非法。另一种区分的理论是由公法学大师Anschütz提出的。Anschütz在早期支持Laband的界限理论，但后又于1901年发表论文提出，法应从自由与财产条款下定义。他认为，法是一种干预人民自由与财产的规范，亦即课予人民权利与负担的规范。一个实质的法的本质——即每一个法之本质——是在设定一般人自由与财产的标准与界限，每一法都涉及个人的自由与财产。[8]

从德国的二元法律观来看，法与非法的区别并非形式上的是否由有立法权的机关制定以及是否经过立法程序，而更应当是实质上的：（1）是约束人民还是约束下级机关（内部外部理论）？（2）是否涉及人民的权利义务？对于约束人民的具有外部效力并且涉及到人民的权利义务的规范性文件，应属于实质意义的法律，应成为备案审查的对象，这是为了更好地保障人民权利的需要。而对于仅约束下级机关具有内部效力且不涉及人民权利义务的规范性文件，属于制定机关基于机关自治行使自我的一种管理权的产物，一方面其对人民的权利义务没有影响，另一方面如果介入审查会造成对机关自治的损害，所以没有必要进入备案审查的范围。由此标准出发，可以进入备案审查范围的规范性文件包括：

1、 立法机关的规范性文件

如果真像学者所说，决议一般不具有实体的规定性和行为规范性，而是对已有文件或事件的表态或宣告。决定是对实体性问题做出的，有的还具有明确的行为规范性的法律文件形式。那么，决议没有必要进入备案审查的范围，而决定则有必要。当然，从前述备案审查的功能来看，全国人大及其常委会制定的决定无法进行备案审查。

2、行政机关的规范性文件

以2000年修订的《国家行政机关公文处理办法》列举的公文种类为例，除了命令、通告、公告是向社会公布之外，其他的公文都是针对国家机关的，其中除议案是针对权力机关之外，报告、请示、公函、批复、通知、通报、决定、会议纪要、意见都是针对行政机关或者公务员的。其中报告、请示是针对上级行政机关的，公函是针对同级行政机关的，批复、通知、通报、决定、会议纪要、意见都是针对下级行政机关的。因此，命令、通告、公告这三种公文应进入备案审查的范围。但现在的问题在于，行政机关并未严格地依照《国家行政机关公文处理办法》的规定来制定规范性文件，有些地方使用规定名称之外的其他名称，如通告、布告、意见等等，或者不按照规定的内容来撰写公文，比如会议纪要里写入涉及公民权利义务的内容。如此一来，如果让备案审查机关进行个个鉴别，等于又变相将所有的规范性文件都纳入了备案审查的范围，这对备案审查工作来说是“不能承受之重”。[9]对此，笔者认为，应通过规范性文件本身的清理来遏制其泛滥，要建立“规范性文件自动失效”制度，对于那些不按照规定名称、规定内容来制定的规范性文件，自始无效，即不用审查就是无效的。

3、 司法机关的规范性文件

最高人民法院的三种司法解释中，解释具有外部效力应成为备案审查的对象，规定仅具有内部效力，不应成为备案审查的对象，批复仅具有个案效力，根本不属于规范性文件的范畴，由于其影响面小，不需要成为备案审查的对象。对于最高人民检察院的司法解释的备案审查可以参照最高人民法院的司法解释的做法来进行。另外，地方人民法院和地方人民检察院的司法解释，我国现行立法根本不承认其具有普遍约束力，没有必要进入备案审查的范围。如果进入，反而变相承认了其效力，对其应通过司法系统内部的监督和救济来完成。

综上所述，笔者认为，我国规范性文件的备案审查的范围，应如表1：

三、规范性文件的备案审查与其他审查制度的协调

我国现行对于规范性文件的审查，除了《监督法》规定的备案审查制度之外，还有其他几种审查制度，那么，这就产生了备案审查如何与其他的审查制度协调的问题。

（一）其他审查制度

1、 改变或撤销制度

有关该制度的规定相当的复杂，散见于多个法律文件之中，笔者整理后，如表2：

2、 行政复议中对其他规范性文件的附带性审查制度

我国《行政复议法》第7、26、27条明确规定了复议机关对其他规范性文件进行附带式审查的两种方式，如表3：

3、 行政诉讼中对其他规范性文件的附带性审查制度

根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定，人民法院审理行政案件，可以引用合法有效的其他规范性文件。也就是说，即使其他规范性文件合法有效，法院也不一定要适用。显然，这与其他规范性文件不属于立法有关。2004《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》同时规定，其他规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为的合法性时应承认其效力，人民法院可以在裁判理由中对其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。[10] “评述”这个词用的很隐晦，表面上看并非审查，但从评述的内容来看，既然有合法与违法之分、有效与无效之分、合理与不合理之分、适当与不适当之分，实际上已经具备了审查的功能。

（二）备案审查与其他审查制度的协调

1、 与改变或撤销制度的协调

（1）备案审查机关是否应享有改变或撤销权？

备案审查中审查的效力体现在哪里？从《立法法》和《监督法》的规定来看，审查的最终形式就是改变或撤销，因此，备案审查机关必须同时享有改变或撤销权。但是，现实中还存在一些备案审查机关没有改变或撤销权的情形，比如，省级的地方性法规要报送全国人大常委会和国务院备案，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律、行政法规相抵触的省级地方性法规，但国务院对省级的地方性法规并无改变或撤销权，这势必对备案审查的效果产生极大损害。

（2）备案审查与改变或撤销到底是一种制度还是两种制度？

由于备案审查机关必须具备改变或撤销权，同时，备案审查与改变或撤销一样都是一种事后的、主动的审查，由此就引发了备案审查与改变或撤销到底是一种制度还是两种不同制度的问题。笔者更愿意把备案审查作为改变或撤销的一种具体化实施方式。因为改变或撤销制度虽然早已存在，但由于缺乏相关的程序规定，比如改变或撤销机关在什么时候、什么情况下行使改变或撤销权，故该制度一直处于“闲置”的状态。而备案审查制度的建立，尤其是将审查与备案联系起来，可以说为审查机关提供了一个契机，从而可以“盘活”整个制度。

但这种想法在现阶段来看可能还只是一种“理想”，因为备案审查制度虽然与改变或撤销制度存在诸多相似点，但也不相容的地方。首先，改变或撤销的范围要大于备案审查的范围，比如，全国人大常委会制定的法律、决议、决定以及自治区的自治条例和单行条例，当前都没有纳入备案审查的范围，只能通过改变或撤销制度来进行审查。其次，改变或撤销的机关要多于备案审查机关。从《立法法》和《监督法》的规定来看，备案审查机关仅限于人大常委会和政府，但有改变或撤销权的机关除此之外还包括人大。由此可见，备案审查并不能完全涵盖改变或撤销。但是，如果这是两种不同的制度，那么势必产生这两种审查的结果如何协调的问题。比如对于各级政府的决定、命令，同级人大常委会是备案审查机关，而上级政府则有权改变或撤销。如果同级人大常委会的备案审查结论与上级政府的改变或撤销结论发生冲突，如何协调？这将是一个非常大的难题。[11]所以，笔者建议，应当尽快将备案审查制度与改变或撤销制度统一起来。

2、 与行政复议中附带性审查制度的协调

《行政复议法》规定的对其他规范性文件的附带式审查，虽然表面上是随个案争议发生，但由于审查机关要么是复议机关，要么是其他有权处理的机关，而这里“有权处理”的意思就是有权改变或撤销，所以，行政复议中对其他规范性文件的审查效力与行政诉讼是不同的，并非个案的不予适用，而是一种自始无效的废止。现在的问题在于：（1）复议机关或者有权处理机关对其他规范性文件的审查如何与备案审查制度相协调？笔者认为，如果审查机关相同，即该文件的备案审查机关就是复议中的复议机关或有权处理机关，那么，基于平等原则，审查机关要遵守自己先前的审查决定。但如果该文件的备案审查机关与复议中的复议机关或有权处理机关并非同一机关，比如按照《监督法》的规定，各级政府的决定、命令的备案审查机关是本级人大常委会，但如果复议机关是上一级政府，而上一级政府也有权改变或撤销该决定、命令，此时，就产生了上一级政府是否要遵守先前本级人大常委会对该决定、命令的审查结果的问题。这其实就是前述的改变或撤销与备案审查之间的冲突。（2）复议后，当事人对复议结果不服，又提起行政诉讼的，在诉讼过程中，法院对复议中已经审查过的其他规范性文件该如何审查呢？笔者认为，这时法院应当尊重行政复议中对该文件的审查结果，无需重新审查。因为根据《行政复议法》的规定，复议中对其他规范性文件的审查实际上是一种直接废止程序，即复议机关有权废止的，自己废止；复议机关无权废止的，转送有权废止的机关废止，但无论是谁废止，都具有普遍效力。而行政诉讼中法院对其他规范性文件的审查仅是一种不予适用，只具有个案效力，因此，对行政复议中已经被废止的其他规范性文件，法院应当服从废止的效力，坚决不予适用。

3、与行政诉讼中附带性审查制度的协调

由于行政诉讼中对其他规范性文件的审查仅具有个案效力，所以，如果备案审查机关在法院判决之前，就对该其他规范性文件作出了合法与否的判断，那么，法院在审判过程中，就应当依据备案审查机关的判断来决定是否适用该其他规范性文件，因为备案审查机关的判断具有一般效力。反之，如果法院已经在个案中适用了某其他规范性文件，而后来该其他规范性文件被备案审查机关撤销，那么，应当允许当事人或法院启动再审程序，纠正该判决。

注释：

[1]该定义参考了《行政诉讼法》第12条第2项和《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条。

[2]从《立法法》第93条第2款来看，中央军委也可以制定决定、命令。

[3]蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第316-317页。

[4]牛振宇：《最高法院规则制定权研究：比较与借鉴——以美、日两国最高法院为解析对象》，载左卫民：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第149页。

[5]由全国人大来审查，一方面有自己做自己的法官之嫌，另一方面，全国人大每年的会期很短，无法胜任备案审查的工作。

[6]二元法律观是德国公法学之父Paul Laband在1871年首先提出的，参见陈新民：《法定预算的法律性质——释字520号解释的检讨》，载刘孔中、陈新民：《宪法解释之理论与实务》（第三辑﹒下册），中央研究院中山人文社会科学研究所2002年版，第276-283页。

[7]朱武献：《命令与行政规则之区别》，载朱武献：《公法专题研究》（下），自刊1991年版，第240-243页。

[8]同上，第246页。

[9]以河南省为例，仅行政机关制定的红头文件，截止到2008年12月23日已达675033件，而其中真正的规范性文件只有97504件，占大约1/7。参见马怀德：《完善规范性文件备案审查制度的几点思考》，全国人大常委会法工委主办“规范性文件备案审查工作研讨会”会议论文。

[10]胡锦光：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，第339-342页。

[11]有同志认为，如果改变或撤销机关与备案审查机关的结论发生冲突，应以人大常委会的结论为主，这是基于我国权力配置的考虑。笔者认为，如果是改变或撤销机关与备案审查机关是同一层次上的或者有上下级关系，比较容易协调。但像本文中讲的上级政府的改变或撤销结论与下级人大常委会的备案审查结论发生冲突，如何让上级政府听从下级人大常委会仍然无法解决。