纳什均衡的一致预测性在于，如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望，因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。“一致”的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中之所以重要，主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择，因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择，而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾，从而是稳定的和自我实施、自我强制的，相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能。纳什均衡是一种僵局，只要其他参与人的策略一定，就会出现没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定别人遵守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。如果一个协议不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少有一个人会违背这个协议，不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。这是纳什均衡的立法意义。立法的目标与其实施的结果要一致，必须使得参与博弈的各方达到纳什均衡。否则，立法就仅仅是正式或官方规则，而实际有效的支配人们的是潜规则。潜规则的要害是三方博弈：私下达成默契的双方，蒙骗正式制度和公正原则的代表。[9]

（四）实际效果与实证方法

经济学的假设、特别是博弈论的假设经常受到批评，所有个体都具有完美的理性和智能性的假定，在现实生活情形中从来就没有被满足过。但是正是因为这种理想的假设使得问题的解决具有普遍性和合理性。如果一个理论预测，某些人将经常地被愚弄或做出代价极高的错误行动，那么在这些人对此模型有更好的理解（从个人经验或这个博弈理论本身的印刷文本中学会）之后，这个理论将会渐渐地失去其有效性。迈尔森甚至认为，“博弈论在社会科学中的重要性大多数都是来源于这样一个事实”。[10]

另有一种批评认为：人类行为是难以预测的，因此经济学模型可能无法告诉我们法律规则的后果。Shavell指出，这一点无疑是真实的，但是除非这种批评指向的是法律经济学的某些失误，即没有使用有关人类行为的最好模型，否则并不能作为对法律经济学的批评。如果我们所采纳的那些有关人类行为的假设，达到了与人类实际行为最好的近似度，那么在某些情况下没有预测好，就只是天不遂人愿，但是还有什么可替代的方法呢？如果我们想要预测结果，依其定义，我们就必须采用最好的预测方法。只有存在一个比法律经济学家所持有的、更好的预测方法时，这才构成一个真正的批评。[11]至今为止，经济学和博弈论对人类行为的预测可能是最有效的，或许为了使得预测更加准确，我们需要社会学、人类学等方面的知识作为补充。以经验与试验为基础的行为法律经济学应运而生试图解决思想实验与现实预测之间的紧张关系。行为法律经济学关注：法律实际上是如何影响人们的？人们面对具体法律规范是什么反应？现实中的法律是怎么形成和变迁的？法律怎样才能用来改善人们的生活？这些研究必然更完善地认识真实世界里的法律效果，从而更好地运用作为社会改良工程学的法律经济学。[12]

尽管我们期望能够准确预测人们在法律规则下的行为从而为实现社会福利最大化准确立法，但由于各种原因，这种预测不可能是百分之百的，因此，预期效果与实际效果完全一致只是一种奢望。尽管上面我们特别强调纳什均衡的预期效果会与实际效果一致，但我们对纳什均衡应用的广泛性和有效性不能过分夸大，纳什均衡分析仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略纳什均衡时的预测。实际情况是纳什均衡分析并不能保证对所有博弈的结果都作出准确的预测。现实中的博弈可能是下面三种情况之一：1，有许多博弈不存在纯策略纳什均衡；2，有些博弈是多重纳什均衡；3，博弈方可能是集体理性或有限理性。此时纳什均衡分析就不是绝对有效的。对这些问题有不同程度的解决，例如，实验经济学和行为经济学的成果为寻找有限理性时的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念，例如，帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。[13]由此，我们对于法律预测结果的经验性研究就显得特别重要，霍姆斯在《法律的道路》中不仅仅预见了法律经济学的重要性，而且预见了法律统计学的未来。[14]以实验研究和统计学为基础的法律经验研究方法在美国已经兴起。

我们期待法律经济学、法律博弈论与法律经验研究方法的结合使得法律的预期效果接近于实际效果，尽管不可能是百分之百接近。

七、实效主义司法理论

确立了法律应该实现的理性目标后，立法机关与司法机关就是具体实现社会福利最大化的结构。但是，立法与司法实现社会福利最大化的机制不同。法学如同医学，医生治身体之病，法律人治社会之病。按照张仲景的说法，“上医治未病之病，中医治将病之病，下医治已病之病。”立法所做的工作是上医，而司法做的工作则是下医。如果立法工作完备，人又是理性的，人们是不需要司法的，或者司法仅仅像自动机器一样运行即可。正像，如果保健医生的工作足够有效，人们是不用去医院的。但是，在现实生活中，立法不完备，亦有非理性之人，司法亦是必不可少的。

（一）形式逻辑的性质

形式逻辑只会有助于法律内容问题的处理，因为逻辑原则和方法有助于把这些问题更好地列成公式、加以表达，有助于为内容问题的解决设计和构造出更加可靠的方法。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源；它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，我们可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定处理现代文明中的错综复杂问题和法规。[15]有效的演绎推理（论证）规则当且仅当我们的前提是真的，遵从这一规则能够保证我们得出真的结论。经典逻辑研究怎么找出所有有效的演绎推理规则。所以，有效演绎推理只不过是把前提中的知识展示出来，并不增加新的知识。严格遵循形式逻辑的法律体系化只不过是基本法律原则的演绎展开，严格遵循形式逻辑的司法判决只是先前法律（先例或者立法）的适用。所以，严格遵循形式逻辑的司法推理只是用过去的法律来处理现在的纠纷。

我们将严格适用已有法律的逻辑称为司法逻辑，而把立法和无法律适用、无先例可循或者法律冲突时的逻辑称为立法逻辑。在制定法下，司法只是严格适用法律，遵循司法逻辑，当无法律适用或者法律冲突时遵循立法逻辑。在判例法中，严格遵循先例也是适用法律，但改变判例相当于立法。我们认为，立法遵循的逻辑与司法适用的逻辑是不一样的。前者是基于立法目标的推理，后者是基于已有法律的推理。司法逻辑应该是形式逻辑，而立法逻辑应该是探效逻辑。

（二）疑难案件与各法学流派的解决

当案件事实适用现有法律规范面临不一致时，各法学流派的态度差别很大。

分析实证主义，不管是德国的法学方法论还是英美的法律推理与法律解释，都坚持要在现有法律规则中消化这些疑难案例，尽管他们自己也知道判决结果并非真是从法律规范和案件事实通过演绎推理得到的，坚持这种推理无异于自欺欺人。或者，至少可以说，他们不太看重或者没有提出太多关于“超越法律的续造”的理论。德沃金通过区分法律原则与法律规则来应对规则与案件对应难题，通过整体主义解释追求“唯一正解”，将疑难继承案“埃尔默案”置于法律原则“任何人不得从其错误行为中获得利益”。[16]从而很好地实现了社会效果与法律效果的统一、道德与法律的统一。德沃金可谓匠心独运，必将获得大多数法律人的赞赏。通过整体解释，可能会找出“唯一正解”，但是唯一正解不一定是超越时空的，因为法律是实现社会福利最大化的工具，而不同时期的社会福利最大化是不同的。另外，法律规则与法律原则的区分是一个问题，如果把法律原则理解为泛泛的、模糊的、可以任意解释的东西，甚至于上升到自然法意义，那么其价值很有限，比如，合同法中有自由原则、公平原则、平等原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等，如果案件具体适用法律规则时出现问题都以上述法律原则来判决，法官的自由裁量权就太大了，此时不是“唯一正解”，而是多重解。可以说，德沃金做出了对实证主义解释的改进，然而，其“唯一正解”的目标以及法律原则的明确性与可行性都遭到了很大的怀疑。

一般而言，自然法学派则通过简单的“恶法非法”把实在法打入十八层地狱，永远不得翻身。以此方法解决问题确实简单痛快，但可能会使所有实在法变成“恶法”，因为法律本身就是解决权利或者利益冲突的，在法律中处于劣势地位者难免从自身权利或者利益出发作此评价。法律现实主义者与大家分享的唯一主张是反对法律形式主义，其宣言在霍姆斯那著名的表述中，“法律的生命不是逻辑，而是经验。对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管是公开宣称的还是潜意识的，甚至法官和他们的同胞所共享的偏见都远远大于三段论的作用。”[17]现实主义法学似乎太现实了，不管过去法律也不管未来后果。后现代主义法学更加激进，否定司法判决的唯一正解，因为他们的任务就是解构。[18]波斯纳的实用主义审判理论全面批判了法律形式主义法学，提出后果主义审判理论[19]。制定法国家的法官如果放弃实在法而总是基于后果来进行判决实际上篡夺了立法权。判例法国家的法官如果总是以后果为标准进行判决将使得判例法最基本的制度“遵循先例”土崩瓦解。由于波斯纳没有提出系统理论来调和法律形式主义与法律实用主义，所以，实用主义后果判决理论必然会受到法律人的激烈批判。

（三）实效主义司法判决理论

实效主义司法判决理论能够将法律形式主义与实用主义后果判决理论的优点结合起来。实效主义法学区分一般案例与疑难案例，区分社会稳定时期与社会变革时期，区分司法适用推理与立法探效推理。假设实在法是按照法律经济学的思维方式制定出来的，其预见到了所有将要发生的案件。法学与法典，乃是完美无缺的逻辑体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可以得到自动的解答。在制定法国家，当一个案件出现，法官所做的是找到适用的实在法规范，然后严格按照三段论推理得到判决。[20]这种思维方式与自然科学家提出科学理论解释自然现象类似。法官所做的是将现有法律适用到具体案件中，科学家所做的是用科学理论解释自然事实。当法官面临一个所谓的疑难案件不能在已有的法律框架中得到满意的解决，此时面临的状态与科学家面对所谓的“反常事实”一样。按照波普尔的证伪理论，再多的事实不能证实一个理论，但只要有一个反常事实就可以证伪一个理论。但科学史表明并非如此。科学家会想出各种办法消化这一反常事实，使其在现有理论中得到解释。拉卡托斯指出，一切理论都在其“硬核”上有明显区别，某一反常事实并不能否定这一“硬核”，相反，我们必须运用我们的独创性来阐明，甚至发明“辅助假说”，这些辅助假说围绕该核形成了一个保护带，我们应该将反常事实指向这些辅助假说。正是这一辅助假说保护带，必须在检验中首当其冲，调整、再调整、甚至全部被替换，以保卫因而硬化了的内核。[21]法官所做的工作也是如此，通过法律解释、法律论证等各种手段，甚至于像德沃金区分法律规则与法律原则、整体主义解释也要把案件处理得看起来很圆满，好像就是现有法律经过演绎推理得到的一样，而绝对不会动摇现有法律的根基。法官的智慧表现在在囚笼中跳舞的本领。[22]实际上，很多案件的判决是按照后果主义的思维或者中国式的“社会效果”判决的，但仍然要纳入到已有法律规范之中，否则，判决结果的正当性就会受到质疑。法律人的种种努力很像常规科学时期的科学家，当他用已有理论不能解释自然事实时，他不会怀疑理论，而是怀疑自己的智慧。法律人似乎没有时间概念，实际上法官用过去的法律来判现在的案子，难免会有不适合的地方，因为社会经验可能已经发生变化了，权利配置不合理也是正常的。如果很多的案子按照现有法律判决都是“合法不合理”，法官怎么办？唯过去法律至上的法官仍然会按照过去法律判决。聪明的法官知道，法律只是工具，法律所服务的目标才是最重要的。聪明的法官会考虑案件的判决对社会产生的影响，即一种基于后果主义的判决，也就是实用主义的态度。在普通法中，意味着改变先例，进行造法。在制定法国家中，法官通过各种解释方法来实现在现有制定法内解决好具体的案例，如果说文义解释、体系解释和法意解释还可以说是真正符合现有制定法的精神，扩张解释、限缩解释、比较法解释、社会学解释，特别是目的解释[23]，法官实际上就是在造法，不管其是否承认，这样造法的事情多了说明制定法需要修改了。[24]法律就是这样变迁的。实效主义司法裁判理论就是探讨如何通过探效推理的思维方式并整合法律经济学等实证科学的方法在合适的时候促成法律的适当变迁，也以此有别于上述的相关司法理论。

八、实效主义法学应对法律的稳定与变化

社会变革是法律人必须面对的问题，否则法律人将会成为社会进步的公敌。立法者可以理所当然地改变现有法律以应对现在的棘手问题和面向未来。法官在面对疑难案例时也应该进行立法，不管这种立法是面对个案的还是规则式的，也不管其是轻微的还是变化大的，尽管可能仍然以法律解释或者法律论证为幌子悄悄进行。对于法律人应该是何种思维方式依赖于法律人所处的时代。在某一个时期法律体系应该是形式主义的，是常规科学的；只有在变革时期是实用主义的（在与已有形式系统下规则冲突时，采取实用规则），是非常规科学。

法律形式系统的基石是某个时代基本利益关系总量的信念体系，新的法律形式系统是新的时代基本利益关系总量的信念体系。从一个时代到另一个时代的变迁过程总是法律实用主义（法律现实主义）粉墨登场的时期。此时法律人面临着到底是坚持形式主义的教条还是满足社会需要的实用主义这两种态度之间的抉择。借用科学哲学的术语，法律形式系统相当于科学常规时期的范式，科学革命时期则应该采取实用主义态度。毕竟科学常规时期是正常的状态，而科学革命时期是反常的。在常规时期，形式正义就是实质正义；在变革时期，形式正义与实质正义分离，实质正义更加重要。这是一种包含法律形式主义和法律实用主义的法律实效主义。

正如国家环保政策的变迁。在工业不发达的早前，温饱问题比清新的空气更加重要，国家默许企业的污染权。随着污染的加剧、人民生活水平的提高，依循过去的立法就会出现“合法不合理”的情况。此时立法就处于变动期，随着新一轮的立法变动，法律才会渐渐稳定下来。正如卡多佐所言，我们必须保持两种警醒。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍需牢记：法律的确定性并非追求的惟一价值；实现它可能会付出过高的代价；法律永远静止不动与永远不断变动一样危险；妥协是法律成长的原则中很重要的一条。[25]法律的稳定与变化对于不同的部门法是不一样的。不同法律变迁的速度可能不同，例如，宪法的变化肯定慢于行政法的，民商法的变化肯定慢于经济法。这也可以解释世界各国法律制度的异同。宪法和民商事法律制度具有普适性，而经济法可能差别较大。

在法律变革时期使用的逻辑主要是探效逻辑，在法律稳定时期使用的逻辑是形式逻辑。探效逻辑不但要注重形式，并且要注重实质，究竟要用哪种思想才可以达到正确目的？而形式逻辑仅仅研究形式，偏于思想之规范的法则，不问后果的结论对不对。基于前提的形式逻辑与基于目标的探效逻辑表面上看是不同的。但实际上是相同的，因为基于前提的形式推理只不过是把前提中的经验或者意识形态展示出来。基于目标的推理只不过把目标中所蕴含的经验或者意识形态展示出来。因为基于目标的推理，从假设到目标的推理是演绎推理。在前提中的经验或意识形态与目标中的经验或意识形态相同时，二者统一起来，演绎推理的规则是相同的。但是当这两者不相同时就表现为冲突，但是冲突的不是逻辑而是新旧经验或者意识形态。冲突的根源在于要求新经验符合旧观念。杜威指出，实验方法承认观念和政策随时间的变化而变化，因此观念和政策应与事实相协调，而不应与事实相对立。任何其他观点都坚持一种僵化的观念论，都认为事实应符合于观念，而观念的形成并不以时间或历史的变化而转移。也就是说，如果坚持实效主义，观念与经验同步时就没有这种冲突。

法律人在面对法律的稳定与变化需要有一种像科学家一样的“必要的张力”，需要将坚持实效主义观念，将探效逻辑和形式逻辑结合起来。形式主义对于法律人是必不可少的，但是，在社会变革时期，伟大的法律人需要有敏锐的洞察力。霍姆斯认为，最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望法官，而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。[26]当然，霍姆斯就是变革时期如此伟大的法官。但是，在社会稳定时期，要想做好法官，墨守成规和学好形式逻辑是最重要的。

结语

实效主义法学追求法律最终的实效-社会欲求的最终实现。她包含法律形式主义与法律实用主义的优点：在社会稳定时期，严格遵守形式主义思维就实现了法律的理性目标，社会效果与法律效果保持一致；在社会变革时期，因为坚守形式主义思维导致法律真正所要实现的目标的背离，社会效果与法律效果发生冲突，所以，我们需要以社会效果为本位，提倡实用主义。法律永远只是社会进步的仆人和工程师，只是在社会稳定时期这位仆人和工程师与主人和设计师合二为一了，才有法律至上的观念。即便如此，我们永远不能忘记的是，法律至上是人类所赋予的，自然也是为人类服务的。实效主义法学试图将法律的应然效力与实然效力统一起来，试图通过实证科学的方法来实现社会欲求，最终追求的是实效。