一、法律的实然效力与三大法学派
法律效力是法律对主体的约束力，法律的效力基础问题是法学和司法的核心问题。魏德士将法的效力分为三类：“法律”效力（应然效力）：法应当有效，因为法是由国家制定并由国家实施。“现实”效力（实然效力）：如果法得到真正地遵守，那么它就存在。“道德”效力（认可效力或确信效力/接受）：它表明了遵守法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守，那么它就具有道德效力。[1]依据该分类，可以将当前的主要法学流派，分为自然法学派、实证法学派和实效法学派。自然法学派关注法律的道德效力，违背人类良知的法律不能称之为法律，即“恶法非法”。实证法学派关注法律的应然效力，只要是经过正当的程序制定出来的行为规范即可称之为法律，“恶法亦法”。实效法学派关注法律的实然效力，在社会中真正有效运行的法律才是法律。
如果我们对于法律制度的评判不是以其善良动机而是以结果来评判的话，实效法学派就更为重要。实际上，法律应然效力和法律道德效力只不过是围绕法律实然效力的手段。应然效力中重要的不是法律由国家制定而是由国家强制力实施；国家制定的法律规范如果违反了人们的基本道德观，即使有强制力实施也不会保证法律被人们所接受，普遍不为人们所接受的法律规范徒有规范之名。历史法学派通过赋予法律“民族共同意识”的内涵，使其获得了特定的人性和时空性，类似于我们所说的民族范围的“民间法”，也只不过是关注法律能否被人们实际遵守而已。
自然法学将法律是否为人们所接受定为基于内心的道德标准无疑是重要的，但是不同人所遵守的道德差别甚大，而且内心道德是不可测度的。实证法学通过分离命题将法律与道德分离，仅仅分析确定的国家制定的法律规范，而不管法律中的道德内容。法律所规制的是人们的行为，人们的行为确实有道德基础，但更多是基于包含道德判断在内的利益决策。法律的强制力也是基于激励、协调和威慑法律关系中的主体的利益而实现的。除了历史法学派，实效法学派中还有社会法学派、现实主义法学等等，但是大多数实效法学派仅仅是描述性的，不关注法律的应然效力和道德效力。实效主义法学属于实效法学派，实效主义法学试图通过立法的科学性来解决法的应然效力与实然效力的统一问题，怎么基于人们行为的科学来立出实效的法律处于突出的位置。实效主义法学的重要性对于现实中的法律人来说是不用辩护的。问题只在于这种实效法学是否可能和怎么可能。
提倡注重法律现实效力的实效主义法学在当今中国具有特殊的意义。我国的法律制度正面临越来越严重的“实效性危机”，潜规则遍地横行、正式的法律规定犹如一纸空文，司法机关的权威性日益下降、民众对于能从法院“讨个说法”没有信心。
美国的法理学理论在这方面为我们提供了重要的智识资源，尤其是发端于美国的法律经济学运动，为我们提供了解决法律实效性问题的重要工具。美国法理学有各种各样的名称，现实主义法学、实用主义法学、工具主义法学、社会法理学等等，萨默斯的概括最为准确，他将美国法学传统概括为实用工具主义，主要研究法律的工具性和实用性方面。工具性主要体现在，法律规则和其他形式的法律本质上是被人们设计出来经世济用的工具。该理论集中关注法律现象的工具性方面，例如，法律所服务的目标的性质、种类和复杂性，实施法律的机构，法律中手段与目标之间的关系，法律的功效，法律的局限，等等。[2]所谓实用，是关注法律的应用，研讨“行动中的法律”而非仅仅“书本上的法律”。实用工具主义理论提出法律与现实之间的交互作用，关注法律的应用对社会生活造成的实际影响，关注法律的总体效用，关注法律的局限性。[3]应该说，实用工具主义法学提供了一个让法律人安身立命的框架，工具与实用就是为了实效。[4]但是，正如萨默斯所指出的，“美国理论学家们实质上并没有公正地评判法律现象的工具性和实用性方面。他们留下了大量未完成的事业，其中大部分工作仍然停留在‘思想的大体方向’阶段”[5]。
发端于美国的法律经济学运动，已经在全球扩展开来。波斯纳，这位对法律经济学的传播贡献最大的人提出了实用主义法学宣言。波斯纳的实用主义包罗万象：实践的、工具性的、向前看的、能动的、经验的、怀疑的、反教义的、重视实验的。[6]波斯纳一直在科学与非科学、理性与非理性、保守（财富最大化目标）与改良（实用主义）之间徘徊与挣扎。[7]一方面，波斯纳意识到，实用主义意味着具体地、实验性地、不带幻想地考察问题，完全理解人类理性的各种局限，意识到人类知识的“地方性”、不同文化之间进行解释的艰难性、“真理”的不可获得性、由此而来保持多种研究路径开放的重要性、研究对于文化以及社会制度的依赖性，以及最重要的：坚持始终把社会思想和活动作为实现人类珍视的目标的工具来评价，而不是作为目的本身来评价。实用主义就是科学研究的伦理。[8]另一方面，波斯纳对于怀疑主义也有一种亦步亦趋的姿态。他希望穿插于二者之间，超越法条主义和怀疑主义之间的冲突。然而实际上，波斯纳所做的并没有超出传统的美国实用主义法学对法律形式主义的传统口诛笔伐，波斯纳的实用主义与法律经济学之间的联系很少。经济学是理性选择的科学，是最典型的工具性科学，经济学构建并验证一些人类行为的模型，目的在于预测和在适当的时候控制这种行为。法律经济学无非是要求法律制度的选择是理性的，是社会所欲求的，法律经济学是建立在改良主义哲学基础上的，是一种建构式的思维方式。它作为工具实现法律作为社会改良工程学，关注怎么通过工具实现法律的价值目标，即在于工具性与实效性上。[9]法律经济学，特别是法律博弈论为实效主义法学的发展注入了生机，使得实用工具主义法学突破了“思想的大体方向”阶段，而进入到实效主义法学的发展阶段。
本文所要论述的是以实效主义哲学为哲学基础、以探效推理为逻辑方法、以法律经济学和法律博弈论为主要工具的实效主义法学纲要。
二、实效主义法学的哲学基础[10]
实效主义（Pragmaticism）是皮尔斯提出来的。皮尔斯在《什么是实用主义？》一文中用实效主义（Pragmaticism）区别他的哲学与被滥用的实用主义（Pragmatism）的不同。皮尔斯最初用实用主义来定位他的哲学，因为“‘实用’表达了与人的特定目标的联系”。皮尔斯之所以要重新正名，是因为“随着这个用语普遍地见诸于报刊，它在那里已遭到在文字游戏中那种无可幸免的恣意歪曲。”为了扼要表述其学说的本义，皮尔斯宣布采取一个新的名称：“实效主义”。[11]事实上，皮尔斯的新名字“实效主义”恰当地表达了他的哲学精神，因为“这种崭新的理论的最为令人瞩目的特征，正在于它确认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系。”[12]皮尔斯最初提出的是一种实用主义意义理论，詹姆斯的实用主义把皮尔斯的意义理论转变为真理理论。席勒的人本主义则强调一切意义都以人的目的为依据。杜威秉承皮尔斯传统，注重方法论方面，他不满意詹姆斯和席勒等人太注重个体事物和意志的方面，所以杜威自称为“工具主义”（有时又称为实验主义或试验主义）。皮尔斯明确指出：“我从内心深处反对把我的那种形式的实用主义与其他一些形式的实用主义分割开来”，并且他强调他的哲学与詹姆斯、席勒和帕皮尼之间的相通性。[13]更重要的是，皮尔斯特别强调他的“实用主义核心”能够推出詹姆斯、席勒等人的哲学：“尽管我从阅读其他实用主义者的著述中获益匪浅，但我仍然认为由我创始的这种学说的最初形式具有一个决定性的优点。从其它类型的实用主义中所能得到的每个真理都可以从这个最初形式中推出，而其他实用主义者所陷入的某些错误却可以在其中得以避免。这种形式的实用主义较之其他形式的实用主义更加严密，更加完整。” [14]当我们把皮尔斯自己的哲学与詹姆斯、席勒和杜威等实用主义哲学家对它的发展结合起来研究时，才能很好地理解这种实效主义哲学。皮尔斯实效主义哲学是其意义理论的展开，詹姆斯、席勒和杜威等只是对于皮尔斯实效主义哲学不同侧面的强调，皮尔斯最终追求的是实效。
（一）实效主义哲学的逻辑展开
首先，实效主义是一种意义理论。皮尔斯最初在《如何使我们的观念清楚明白》中对实效主义作了如下宣告：“考虑一下你的概念的对象具有什么样的、可以想像的、具有实际意义的效果。那时，你关于这种效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。” [15]因之，概念的效果与人的目标相联系，而人乃万物的尺度。概念实际效果的判断也就获得了一个标准，这就是人的目的性，亦即需将哲学与人类行为和生活经验直接相联，把哲学从哲学家的问题变为探索解决人的问题。皮尔斯最初不用“实践主义”而用“实用主义”，其原初涵义就是特指与人类的特定目标的联系。实效主义关注的是人作为生物体的活动，并且将研究自然科学的实验方法应用到社会科学，从而指导社会实践。实效主义确定哲学的目的是为人，只有人的目的才是哲学的中心。人的目的性尤其为席勒所强调。皮尔斯基本支持席勒对实用主义所下的四个定义：实用主义是一种主张“一切意义都以目的为依据”，“一切心理活动都是有目的的”，“对一切忽视实际知识的目的性的看法提出的一种系统批驳”，“自觉地把一种目的论的心理学应用于认识论（或逻辑），归根到底，这意味着一种唯意志论的形而上学”。[16]
第二，真理是有用的共同体的信念。观念是以人的目标的实际效果来判断其价值的，而人的目标是追求快乐的。人是中心，价值的最终判断在于是否有利于人，是否让人满意。皮尔斯认为“真理即信念”。信念是一种具有持久性的思想习惯，它有三种特性：它是我们意识到的某种东西；它平息了怀疑引起的焦虑；它导致在我们的本性中建立起一种行动规则。[17]信念指引我们的愿望，形成我们的行动，从而满足我们的需要。詹姆斯则大力宣扬如下观念：“凡在信仰上证明本身是善的东西，并且因为某些明确的和可指定的理由也是善的东西，我们就管它叫做真的。”“如果某种生活真是我们应当过的较好的生活，而且如果某种观念，我们信仰了它，就会指引我们去过这种生活，那么除非信仰了它会有时和其它更重大的利益相冲突，我们最好是去相信那个观念。” [18]
这里有两个问题需要澄清。首先，真理并非主观的、特殊的。不像詹姆斯那样强调的是个人的信念、个人的需要。皮尔斯指出，“思维活动并不是把我们引向我们希望去的地方，而是把我们引向事先注定的终点，就像是命运的安排一样。……这种注意最终要为所有研究者一致同意的意见，就是我们所说的真理。” [19]皮尔斯科学探究的真理尽管是可错的，但它是社会的，是共同体的信念。皮尔斯的实在不依赖于个体相信它是什么样子，而依赖于探究的共同体相信它是什么样子。其次，真理的有用性包含当下效用和长远效用。詹姆斯特别强调“我们对于这些无论是眼前的还是遥远的效果所具有的概念，就这个概念的积极意义而论，就是我们对于这一事物所具有的全部概念。” [20]。当信仰了这种观念的眼前利益“与更重大的利益相冲突”时我们才舍弃眼前利益。一个概念、观念或者制度的意义和真理性不仅仅在于其眼前效用，而是眼前的与遥远的总效用，也就是包括眼前在内的总效用。
第三，任何概念、理论、制度都是达到目标的工具。理性认知与理性目标的统一是实效主义的内核。在确立了概念、思想和制度的价值后，皮尔斯把认识论问题与价值论问题结合起来，强调手段与目标的统一性，目的总是意味着某种具体的实现手段，手段又毫无疑问是为着实现目的的。皮尔斯特别强调实效主义这种理论的最为令人瞩目的特征“正在于它确认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系”，强调理性认知对于实现理性目的的指导作用，实际上就是强调实然与应然的不可分离。
思想、观念和制度有两种效果，一种是预期的效果，另一种是实际的效果。在实际效果之前是预期效果，这是强调理性认知与理性目标之间紧密联系的基础。预期效果总是指向未来的，由经验、实验抽象出来的普遍性在此扮演着重要角色。对于皮尔斯来说，任何真命题所断定的事情都是实在的：不论你或者我可能对它有什么想法，它都是如此。让这个命题成为一个对未来而言的普遍条件命题；它是实在的、普遍的，的确可以被用于影响人的行为；这是每一个概念的理性内涵。[21]人类所有问题都是面向未来的，也只有普遍性导致命题、理论、制度和政策的工具性，正是这一点决定了皮尔斯对于普遍性的重视，也是实效主义与詹姆斯实用主义以及后现代主义分野的标准，因为实效主义崇尚理性，尽管它不是理性主义。
经验在皮尔斯实效主义哲学中的地位有两个层次:（1）经验作为检验标准；(2)经验作为认识手段。经验作为检验标准是唯一的，而作为认识手段的工具则多种多样，试验、假设、甚至于所谓的“本体论承诺”都可以作为认识手段，经验仅仅是其中的一种。对于经验在实效主义中的地位，詹姆斯与皮尔斯的观点不同。在詹姆斯看来，实用主义在哲学上代表着经验主义的态度。“它趋向于具体与恰当，趋向于事实、行动与权力。这意味着经验主义者的气质占了统治地位，而理性主义者的气质却老老实实地被抛弃了。”“在注重特殊事实方面，实用主义和唯名主义是一致的。” [22]显然，皮尔斯不是经验主义者，更不是唯名论者。杜威的工具主义哲学在这一方面则努力与皮尔斯的实效主义哲学保持一致。杜威特别指出，皮尔斯关注一般性而不是特殊性，因为一般性与未来相关。皮尔斯寻求具有最大的一般性的行为方式或者最广泛范围应用于特殊现象。[23]
最后，经验是检验实际效果的最终标准。预期效果仍然是头脑中的东西，是理性认知为了实现理性目标的努力。实效主义需要的是实际效果，是一种通过行动实现的东西，经验是其唯一的检验标准。实效主义哲学家都强调行动的重要性，因为只有行动能够检验思想、理论和制度是否符合人的目的性。任何事情的最终判断标准在于是否满足人的需要的实际效果。在实效主义者看来，命题、思想和社会制度等等一切都不过是人应付环境的工具，用以摆脱困惑，建立信念和行动习惯。经验或者实践在认识活动中固然重要，但是当实践发生时，实际效果已经发生，这样我们过去的经验和科学知识对于实际效果的达到作用有限。皮尔斯实效主义哲学与仅仅强调行动的哲学之间的区别在此。皮尔斯在《什么是实用主义》中通过一问一答的方式回答了这个问题。询问者说：“既然你如此选择把行动(doing)看作人类生活的全部存在(be-all)和全部目的(end-all)，那你为什么不认为意义就仅仅在于行动呢？行动是在某个时刻、对某个对象做出的。……可是，你的意义是普遍的。”皮尔斯的回答是，“如果实效主义确实把行动看作人类生活的全部存在和全部目的，那么就会使实效主义遭到毁灭。因为说我们生活是为了行动而行动，而不管这种行动带来什么思想，那就否定了理性内涵这样的东西。”[24]行动固然重要，但最重要的是理性认知与理性目标之间的紧密联系，行动只不过是实现理性目标必不可少的步骤，是检验这种联系的手段。
（二）从意义理论到追求实效
帕皮尼把实用主义比作一座旅馆里的走廊。[25]也就是说，实用主义可以研究各种各样问题，但是他们必须经过某个“走廊”。这是一条有关方法的走廊：“实用主义除了方法之外，没有什么武断的主张和理论。”实用主义的方法不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。“这个态度不是去看最先的事物、原则、‘范畴’和假定是必需的东西；而是去看最后的事物、收获、效果和事实。” [26]可以说，实效主义强调的是一种以目标或者结果为定位的思想方法。皮尔斯在《实用主义回顾：最后一次表述》中系统阐述了各种实效主义的共性: 实效主义本身不是一种形而上学学说，它不试图决定任何关于事物的真理。“它只不过是一种用以弄清楚一些难解的词或者抽象概念的意义的方法。形形色色的实用主义者都真诚地赞同这个声明。”而且，“所有的实用主义者都进一步同意，他们用以弄清楚词和概念的意义的那种方法，不外是所有那些取得成就的科学……所使用的实验方法。这种实验方法本身不过是对‘根据它们的成果去了解它们’这条相当古老的逻辑原则做了一种特殊应用。” [27]在这里，我们看到，皮尔斯实际上阐述了实效主义的两个共同点，一个是“弄清楚一些难解的词或者抽象概念的意义的方法”，另一个是“根据实际效果来了解实验方法”。后者是前者的推论，但后者更加重要。实效主义通过意义标准驱斥那些无意义的思辨，只保留那些与人的行动相联系的思辨。但哲学的作用不仅在此，而且要对人有实用价值，给人以智慧，帮助人学会如何应付环境、改造环境，取得成功。所以实效才是实效主义的灵魂。如果说，进各个房间的走廊是意义标准的话，那么出各个房间的走廊则是实效标准。所以实效主义的走廊应该有两个：进去的走廊和出来的走廊，出来的走廊更加重要。如果说，皮尔斯最初用“实用主义”主要是强调哲学与特定的人的目标的联系，那么皮尔斯的“实效主义”则主要强调人的目标与其实现手段的统一性。皮尔斯实效主义哲学的核心不仅仅在于其被广泛接受的意义理论，在于他强调哲学与人类的特定目的的联系，更重要的在于它对于理性认知与理性目的之间不可分割的联系的确认，在于目标、工具与效果的三位一体。正是在此意义上皮尔斯的哲学被称为“实效主义”更为合适一些。
三、实效主义法学的逻辑方法[28]
皮尔斯认为，实效主义不是一种形而上学原理，而是一种逻辑方法。“如果你仔细考虑实效主义的问题，你会发现除了探效逻辑(logic of Abduction)的问题外就再也没有什么。”[29]从实效主义的核心是追求实效可以理解皮尔斯对于Abduction的定位。大多数学者将Abduction理解为解释或者发现的逻辑，然而， Abduction包含着“极大的自我控制”，推理屈服于理想。
（一）实效主义与探效逻辑
皮尔斯认为实效主义就是探效的逻辑。“实效主义提出一种确定的原理，它必须在无需更多规则的条件下，使得假设的可接受性像假设一样分等级，也就是说，像现象的解释中所蕴含的有希望的建议，而且，这就是实效主义原理真正自认为要做的全部事情。……因为实效主义原理是：除非被转入与其他的概念和意向的联系，一个概念可能没有不同于第二个概念的逻辑的效果或者重要性。因而，可以想象调整我们的实践行为以不同于第二个概念。……显然易见，实效主义原理不能拒绝任何应当被承认的假设。所以，实效主义原理完全涵盖探效的整个逻辑。……认可了实效主义的问题就是探效的问题，那么，什么是好的探效？若一个解释性假设值得列为一个假设，它应该是什么样的？当然，它必须解释事实。但是，还需要满足什么条件才能使其成为好的探效？任何事情的美德在于是否能够实现它的目标。那么，什么是一个解释性假设的目标？它的目标就是，通过顺从于实验的检验，达到避免一切意外，建立一种积极期待的习惯，这种期待将不会失望。因此，在没有任何导致其反面的特殊原因的情况下，只要它能够得到实验的证实而且仅仅需要这种证实，任何假设都是可接受的。这就是大致的实效主义原理。”[30]
要理解皮尔斯的这段话我们必须回到皮尔斯的哲学体系。皮尔斯的哲学是建立在其范畴理论之上的，他的三个范畴是：某物；其它；中介。规范科学的研究对象是三个领域中什么是好的和什么是坏的：情感（美学）；行为（伦理学）；推理（逻辑）。在皮尔斯看来，规范科学是是研究与目的有关的现象的。“在认识的领域、在行动的领域和在情感的领域里，对于什么是好的和什么是坏的区分的理论研究”。三个规范科学分别为逻辑学、伦理学和美学。[31] 规范科学是根据那三个范畴对于现象思考的结果。美学属于第一性，研究其本身是并且是为了其本身而令人赞美的东西；伦理学属于第二性，是自我控制的或者深思熟虑的行为的理论。当一个人能够控制自己的感情，并且能使自己的行为符合实行的一定的目的或理想，他就是有德行的人。某行为值得赞美不是因为其自身，而是因为它与另外的事物理想相符合。逻辑学属于第三性：中介，是正确推理的理论，即研究好的推理的学问。[32]
皮尔斯逻辑学关注的是结果与原因、事实与假设、目标与手段的中介：推理。实效主义法则，也就是皮尔斯法则，“考虑一下你的概念的对象具有什么样的、可以想像的、具有实际意义的效果。那时，你关于这种效果的概念就是你关于这个对象的概念的全部。”实效主义把概念与后果联系起来。这样我们就能够理解皮尔斯把实效主义说成是探效逻辑了。但是，这里还有一个重要问题需要解决，演绎和归纳，或者说所有推理都是前提与结论的中介，为什么皮尔斯对Abduction情有独钟？Abduction的推理方向正好与演绎推理相反，似乎是从结论到前提：从结果到原因，从事实到科学假说，从目标到工具。实效主义是从概念的后果来把握概念。如果说Abduction只是追根溯源的话，它的价值很有限，因为人类生活从本质上来说是目的性的和展望未来的。Abduction的溯因、解释和预测功能固然重要，但其控制功能是核心。
根据情感、行为、思想在某种程度上受自我控制的前提，皮尔斯把发现应该如何控制这三者看成是规范科学的任务。在皮尔斯看来，自我控制是直接与一个有条件的目的联系起来的。如果你想在行为中获得善，那么你就应该在某些方面约束你的行为。作为规范科学的伦理学就是研究如果你想在你的行为中获得善，那么你就应该如何约束你的行为。[33]皮尔斯将逻辑推理定位为“自我控制”实际上强调逻辑学是一种实现目标的工具。皮尔斯认为，推理包含着极大的自我控制，推理屈服于理想，就像在道德理论中行动被认为遵循理想一样，因为皮尔斯把逻辑学看成是伦理学的一个特殊分支：“一个拥有逻辑思维的人是这样一个人，他在他的智力活动里做了极大的自我控制。因此，逻辑上的善就是道德的善的一个特殊种类。”因为皮尔斯把推理看作是一种行动，而不是一种被动的沉思。科学家在努力解决一个特殊问题时，不是眼盯着一睹空白的墙，直到答案来到他的面前，而是积极地应用他的工具来处理问题的。[34]
自我控制是与目标联系在一起的。“假如你打算去做H1，那么将会导致经验后果E
（二）作为社会改良工程学的探效逻辑
皮尔斯所关注的科学主要是自然科学，但是，瓦尔指出，皮尔斯的逻辑学“在今天看来属于科学哲学。然而，为了完全公正对待皮尔斯，科学必须理解为，在更广泛的意义上，不仅仅是自然科学。”[35]杜威认为工具主义只是科学精神在社会中的运用。杜威甚至将探效逻辑说成是社会科学。如果我们公正理解皮尔斯的Abduction的话，Abduction可以应用于日常生活（溯因）、自然科学发现（科学发现的逻辑）和社会改良工程学（探效逻辑）。后者正是杜威所追求的。
杜威非常明确承认他的探效理论来源于皮尔斯。[36]从杜威对于逻辑的论述使我们能够更好地理解皮尔斯的理论。杜威没有使用皮尔斯的Abduction，而是将其称为实验逻辑(experiment logic)，后来经常用探效理论(theory of inquiry)。一词。事实上，推理模式基本相同。
在杜威看来，逻辑学“要研究思想的好坏，不但要研究思想好坏，并且要研究方法好坏；不但研究思想，还要操纵思想。”[37]这与皮尔斯将逻辑定位为规范科学和推理是自我控制的理论可谓一脉相承。
杜威在中国的演讲“试验论理学”简明扼要地阐述了探效推理的模式。Abduction表面是“溯因推理”：研究原因。杜威通俗地解释了从“溯因”到追求目标实现的关系。杜威指出，研究原因不是理论问题，而是实际的问题：因为研究到原因，就可以知道结果在哪种状况下发生的。能够控制原因，就能控制结果。所以控制结果，必定要在间接方面控制，即是从原因方面控制，那么结果方面不控制而自控制了。[38]在杜威看来，思想始发于疑难，而疑难又发生在心神不定的时候。思想从困难出来以后，要经过详细的讨论，然后才可以下断语，然后才能实行；假使未曾详细讨论，就去实行，就是“一意孤行”或者“一时冲动”，肯定没有好结果。这与皮尔斯的“深思熟虑”相同。我们怎么使得我们的推理指向目标、求得实效呢？像皮尔斯不对假设进行限制一样，杜威设想了多种路径来探讨实现目标的可能。当我们讨论问题的时候，可以设想几种方案的可能性：假设有甲、乙、丙、丁四种可能性，假使拿甲实行，可收什么效果？拿乙实行，可收什么效果？拿丙或丁实行，又可收什么效果？我们要比较这几种后果的价值。杜威认为“哪种价值最好就拿哪种实行，这是思想上最要紧的一件事。”由此，杜威把探效逻辑分为五个阶段：第一阶段是困难；第二阶段是假设；第三阶段是比较；第四阶段就是决断：比较后所得的各种价值之中，选择一种最有效果的定为计划-就是如何去做的方法。到了第四步决断的时候，人们都以为思想的阶段可算了结，好像就是达到目的的时候，实际上还有最要紧的第五阶段——实行：把决断的一个计划实行到事实上去。行为没有发生的时候，是否就能解决尚不得而知，必待实行以后才可晓得能否达到目的。实行出来如果结果良好，那么困难就可以解脱；如其结果不好，那么就是决断不好，应即重想别种方法来解决这个困难。所以思想的价值全靠实行定的。[39]
由此我们可以总结探效推理的一般模式如下：
H1+C1→E1
H2+C2→E2
H3+C3→E3→预期目标G。预期效果PE←→实际效果AE
……
Hn+Cn→En
其中H1，H2，H3……Hn代表假设，C1，C2，C3……Cn为约束条件，如果预期目标固定，一般情况下约束条件也是固定的。E1，E2，E3……En为后果。首先，我们可以设想任何假设H1，H2，H3……Hn和约束条件C1，C2，C3……Cn，实证推出每种假设下的后果E1，E2，E3……En，然后将这些后果与我们的预期目标进行比较，哪一个后果最接近我们的预期目标，我们就选择哪一个假设。例如，我们这里选择的是H3。当然，不一定会有假设、理论或制度的后果完全与我们的目标一致，此时需要评估所选择的假设、理论或制度实施的可能效果，也就是预期效果。至此，还只是从理论上说，选择了该假设、理论或制度就会达到或接近预期目标。实际上能不能达到预期目标还需要实际效果来进行检验。如果实际效果与预期效果一致，那么说明我们的选择是对的。如果实际效果与预期效果不一致，我们就会怀疑假设或者约束条件，需要进行修正。这样，假设、理论或制度的后果与目标的实现之间的关系成为选择理论或制度的标准，假设、理论或制度的好坏以它能否实现目标来判断。当然，最后的判断是以实际效果为标准的，但是我们的认识是大有作为的。改造世界能否成功很大程度上依赖于我们对于各种规律和约束条件的认识。实效主义没有任何先入之见，不排斥任何假设、理论或制度，因为它是基于目标的思维方式，是选择性前提的目标推理。实效主义所关注的是确立好目标后怎么具体有效地实现目标，实效主义就是探效逻辑方法。
在杜威看来，形式逻辑“仅仅研究形式，偏于思想之规范的法则，不问后果的结论对不对”，而他的试验逻辑学“不但要注重形式，并且要注重实质。”究竟要用哪种思想才可以达到正确的目的是探效逻辑追求的目标。[40]这是因为，“逻辑对于人类具有深刻的重要性正是因为它从经验来又应用于实验。”[41]因为探效逻辑不仅仅关注形式，还关注经验实质。它们的实质是目标，每一个目标都是独特的，当形式服务于目标时就不是千篇一律的，而是具体的。基于目标的探效逻辑突破了形式逻辑的研究范围，形式逻辑只考虑推理形式的有效性，而探效逻辑不仅仅关注推理形式的有效性，而且要求推理与实现目标结合起来。正像实效主义哲学强调理性认知与理性目标具有不可分离的联系一样，探效逻辑要求推理服务于人的目标的。
探效逻辑的这种特征决定了它是法律经济学的推理模式。法学是规范科学，经济学主要是实证科学。法律经济学将实证与规范联系起来：探讨怎么通过实证规律实现良好的立法目标。法律经济学分为实证与规范两部分。当经济学家建立模型预测不同法律规则的效果时，他们从事实证法律经济学研究，实证法律经济学研究“是”什么。当经济学家对不同法律规则进行评价、衡量各种成本和收益时，他们进行规范法律经济学研究。规范经济学研究“应该是”什么，对各种法律规则的合意性作出判断。规范法律经济学利用实证法律经济学的成果实现规范目标。法律经济学遵循一种后果主义的思维方式，其评判法律规范的优劣是它在何种程度能够使得稀缺资源的利用达到最优，法律规范的选择是服务于目标的。我们应该围绕着理性目标选择任何的法律制度，没有哪一种制度是不可改变的，我们要考虑的只不过是“审视政策变化的效果，以试图决定新情况是否比原来的情况好或坏。”[42]我们不能在不清楚一种法律规则的后果时就对其合意性作出判断。可以说实证法律经济学与规范法律经济学的结合是典型的探效推理。我们将G设为立法目标，将H1，H2，H3……Hn设为不同的权利配置，也就是不同的法律制度，C1，C2，C3……Cn为现实约束条件，E1，E2，E3……En就分别是不同的法律制度加上现实约束条件后的后果。探效推理要求以总量目标为定位，通过比较不同权利配置的总量，选择最优的权利配置或者法律制度，然后观察该制度实行的实际效果。
四、法律目标-社会福利最大化
法学理论需要解决几大核心问题：法是什么？法为什么有效？如何正确地适用法律？法律如何变迁？法律的目标是什么？各个法学流派对这些问题的答案各不相同。
实效主义法学主要研究法律的效力问题，其核心观点是法律应然效力与现实效力的统一性。由此，实效主义法学把立法与司法统一起来，将法律的稳定与变化统一起来。以效力问题为核心，实效主义法学系统回答了法学理论的几大核心问题。
在实效主义法学看来，只要法律目标是社会欲求的即可，核心的是目标的实现，也就是通过卓有成效的工具（手段）来实现目标。目标本身具有主体性、时间性和空间性。以著名的猫论为例，“猫论”的大众版本是：“不管黑猫白猫，捉到老鼠就是好猫”。这里实际上说了三个问题：目标是“捉老鼠”，手段有黑猫和白猫，捉到老鼠是判断是否好猫的实效标准。从“猫论”可以抽象出：目标、手段和判断标准。核心是目标的有效实现，即实效，目标和手段都是变量。目标可以不同、手段可以多种多样，最终的判断都是以手段对于目标的有效实现即实效为标准的。大众版的“猫论”指的是农村实用猫，因为农民买猫就是为了捉老鼠。对于城里人来说，“猫论”可以改为“不管外国猫中国猫，好看听话就是好猫”。这是因为，城里人买猫一般不是为了捉老鼠，而是为了好看听话，是宠物猫。目标不同，手段不同，但判断标准都是实效：手段能否有效实现目标。有些人批评“猫论”在经济上的唯利是图和不择手段，认为“猫论”是实用主义哲学，是不择手段，带来的是整个社会的唯利是图，那是对“猫论”理解上的本末倒置。仅仅讲一句话的“猫论”确实容易产生这样的误解。我们把两句话放在一起形成“新猫论”：“农村实用猫”:不管黑猫白猫，捉到老鼠就是好猫。“城市宠物猫”:不管外国猫中国猫，好看听话就是好猫。“新猫论”的实质是目标的有效实现，是用最优手段实现目标。如果农民的目标是捉老鼠，买来的猫只是好看听话，那是没有用的；如果市民的目标是宠物，买来的猫只是会捉老鼠，也是没有用的。工具（手段）本身无好坏，其价值依赖于目标的实现。[43]
但是，没有价值观念的法学肯定是不完整的。我们认为，在现代民主国家，法律的目标应该是社会福利最大化或者社会欲求最大化，可以说这是寻求理性共识的结果。
在立法时，面临权利配置的冲突，我们需要探究不同权利配置的效果，可以说法律经济学的主要任务就是比较不同权利配置下的效果。在司法中，比克斯将法律经济学运动理解为“寻求共识”：如果不存在要求特定结果的成文法或先例，人们认为法院采纳一种标准而不是其他标准的根据是什么？不同的人有不同的欲求、目标和价值，但是每个人都认为，他们宁愿他们自己的欲求得到满足，他们偏好他们的欲求经常得到满足而不是常常得不到满足。法律经济学由此追溯到功利主义道德哲学的论证与辩护。[44]在大陆法系司法三段论推理中，法官要做的是寻找正好适用于法律事实的法律规则。如果找到了适用的法律规则，由此得出合法的判决。如果判决合法且合乎情理那是最好不过的事情。但是有的判决合法但不合乎情理；有时根本就找不到正好适用的法律规则。这时会出现相互冲突的对权利或者利益的诉求，需要寻求共识。在英美法系遵循先例的类比推理中，我们必须将问题案件与先例进行比较，找出其相同点与不同点，并且判断其重要程度。所以，对于相同点与不同点及其重要程度的判断需要寻求共识。如果说严格的司法推理仅仅是适用法律，那么，不管是制定法下疑难案件的司法适用还是判例法中的选择先例或者改变先例从某种意义上都是进行新的立法。这样我们可以把所有的立法和司法问题都可以归为“寻求共识”：在权利之间发生冲突时，怎么确定法律的价值。不管是立法还是司法都是为了解决冲突的。那么法律解决冲突的原则是什么呢？也就是说，“理性共识的内容”是什么？
法律经济学是以科斯的《社会成本问题》为基石的，科斯强调“在设计和选择社会格局时我们应考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。”科斯认为，应该考虑法律制度的社会成本，我们应该追求“总的效果”。实证法律经济学研究法律规则对行为的影响与后果。规范法律经济学解决这些后果是不是我们所需要的，也就是法律规则的社会欲求性。[45] 经济学家将这种社会欲求命名为效率或者社会福利最大化。社会福利概念既具有主观性和国家性外，还具有动态性、空间性和时间性。[46]如果说法律社会福利是国家性的，由于不同国家或者不同时期国民的价值观念是不同的，因而不同的国家的社会福利是不同的，不同时期的社会福利也是不同的。[47]
[1] 魏德士：《法理学》，丁晓春 吴越译，北京：法律出版社2005年版，第149页。
[2] Robert Samuel Summers: Instrumentalism and American Legal Theory, Ithaca and London: Cornell University Press, 1982, pp.20-21.
[3] Robert Samuel Summers: Instrumentalism and American Legal Theory, Ithaca and London: Cornell University Press, 1982. pp.21-22.
[4] 参见柯华庆：《法律：工具、实用和实效（代译序） 》，《美国实用工具主义法学》，萨默斯著，柯华庆译，北京：中国法制出版社2010年版。特别说明：笔者是在读到萨默斯教授的书之前就提出了实效主义法学，第一次提出其基本思想是在《法律博弈论如何可能》（《博弈论导引及其应用》译者序，中国政法大学出版社，2005年12月。）
[5] Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.p.14。遗憾的是，萨默斯未能沿着这本开创性的著作的思路继续下去，萨默斯自己后来还是回到法律实证主义传统上去了。
[6]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第4-13页。
[7] 详细分析参考柯华庆：《科斯范式的意识形态问题》，载《中国政法大学学报》，2009年第9期。
[8]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第580页。波斯纳还引用韦斯特的提议，实用主义的“公分母”就是“一种努力以思想为武器、使更有成效的活动成为可能、并以未来为导向的工具主义。” （波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年版，第453页。）说明波斯纳对于皮尔斯的实效主义哲学是有一定认识的，尽管他很少引用皮尔斯的文献。
[9] 柯华庆：《法律经济学：改良与实效》，载《中国社会科学报》2010年3月28日第十二版。
[10] 柯华庆：《从意义到实效-皮尔斯的实效主义哲学》，载《哲学研究》，2009年第9期。通常，人们把实用主义哲学归为“意义”、“真理”和“行动”，例如陈波和哈克编的实用主义经典文选的标题就是“意义、真理与行动”。柯文加上 “实效”纬度，并且认为是最重要的纬度，该纬度决定了皮尔斯的哲学称为“实效主义哲学”更加合适。
[11] Collected Papers of Charles Sanders Peirce,Volume Ⅴ:Pragmatism and Pragmaticism. Cambridge:Harvard University Press,1934. p274.
[12] Collected Papers of Charles Sanders Peirce,Volume Ⅴ:Pragmatism and Pragmaticism. Cambridge:Harvard University Press,1934. p274.
[13] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮 周兆平译，北京：社会科学文献出版社2006年版，第61-63页。
[14] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮 周兆平译，北京：社会科学文献出版社2006年版，第7页。
[15] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮 周兆平译，北京：社会科学文献出版社2006年版，第12页。
[16] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮 周兆平译，北京：社会科学文献出版社2006年版，第62-63页。席勒的哲学常常被称为“人本主义”。
[17] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮 周兆平译，北京：社会科学文献出版社2006年版，第10、92页。
[18] 詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1981年版，第42页。
[19] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮 周兆平译，北京：社会科学文献出版社，2006年，第102页。
[20] 詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶 孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1981年，第27页。
[21] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮 周兆平译，北京：社会科学文献出版社，2006年，第19页。
[22] 詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶 孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1981年，第29-30页。
[23] Dewey, John, 1923,The Pragmatism of Peirce,in Pierce,Logic,Love an Chance. M.R.Cohn ed, Harcourt, Brace and Company,Inc. p.303
[24] 我们知道，皮尔斯1905年发表的《实效主义的一些观点》中用直陈式语气重新表达了所谓的皮尔斯原理：“任何一个指号的全部理性内涵(intellectual purport)就在于合理行为的各种普遍模式的总和，它依据于各种可能的、不同的环境与愿望，从而引导人们接受这个指号。”皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮周兆平译，北京：社会科学文献出版社，2006年，第22页。
[25] 詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶 孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1981年，第30-31页。帕皮尼认为：“实用主义在我们的各种理论中就像旅馆里的一条走廊，许多房间的门都和它通着。在一间房里，你会看见一个人在写本无神论著作；在隔壁的一间房里，另外一个人在跪着祈求信仰与力量；在第三间房里，一个化学家在考察物体的特性；在第四间房里，有人在思索唯心主义形而上学体系；在第五间房里，有人在证明形而上学的不可能性。但是那条走廊却是属于他们大家的，如果他们要找一个进出各人房间的可行的通道的话，那就非经过那条走廊不可”。皮尔斯基本赞同帕皮尼的这种描述。皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮周兆平译，北京：社会科学文献出版社，2006年，第63页。
[26] 詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶 孙瑞禾译，北京：商务印书馆，1981年，第31页。
[27] 皮尔斯：《皮尔斯文选》，涂纪亮周兆平 译，北京：社会科学文献出版社，2006年，第44页。
[28] 完整的论述见柯华庆：《实效主义逻辑探析》，载《哲学研究》2010年第7期。
[29] Collected Papers of Charles Sanders Peirce,Volume Ⅴ:Pragmatism and Pragmaticism. Cambridge:Harvard University Press.1934. p.121.
[30] Collected Papers of Charles Sanders Peirce,Volume Ⅴ:Pragmatism and Pragmaticism. Cambridge:Harvard University Press.1934. pp.121-123.
[31] Collected Papers of Charles Sanders Peirce,Volume Ⅴ:Pragmatism and Pragmaticism. Cambridge:Harvard University Press.1934. p.26.
[32] 瓦尔：《皮尔士》，北京：中华书局，2003年，第28-30页。
[33] 瓦尔：《皮尔士》，北京：中华书局2003年版，第27-28页。
[34] 瓦尔：《皮尔士》，北京：中华书局2003年版，第29页。
[35] 瓦尔：《皮尔士》，北京：中华书局2003年版，第31页。
[36] Dewey, Logic:The Theory of Inquiry,New York:Henry Holt and Company.1938.p.9.
[37] 杜威：《民治主义与现代社会-杜威在华讲演集》，袁刚等编，北京：北京大学出版社2004年版，第315页。
[38] 杜威：《民治主义与现代社会-杜威在华讲演集》，袁刚等编，北京：北京大学出版社2004年版，第319页。
[39] 杜威：《民治主义与现代社会-杜威在华讲演集》，袁刚等编，北京：北京大学出版社2004年版，第321-324页。
[40] 杜威：《试验论理学》，载于《民治主义与现代社会-杜威在华讲演集》，袁刚等编，北京：北京大学出版社2004年版，第316页。
[41] 杜威：《哲学的改造》，张颖译，西安：陕西人民大学出版社2004年版，第79页。
[42] 科斯：《生产的制度结构》，盛洪译，上海：三联书店1994年版，第190-191页。
[43] 详细分析见柯华庆：《再看猫论》，载《改革内参》2010年第16期。
[44] Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, London: Sweet & Maxwell, 2006, pp190-191.
[45] Shavell,Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004. p2.
[46] 萨默斯指出，法律的目标与价值来自特定的语境-时间、空间、环境和特定的欲求与利益。Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.p22.
[47] 详细分析参见柯华庆：《多层次法律效率论》，载《中国政法大学学报》2008年第5期。