从一般意义上说，一个国家诞生的“身份证”是宪法，而宪法是制宪权主体按照一定程序行使制宪权的结果。1949年10月1日，中华人民共和国成立时还没有颁布一部正式的宪法，《共同纲领》作为一部“临时宪法”，为新中国的诞生提供了正当性与合法性的基础，但它并不是正式颁布的宪法，也不是制宪权的直接行使。在我国，有学者认为，《共同纲领》是一部正式宪法，主张新中国应该有五部宪法；也有学者认为，比起1954年宪法，《共同纲领》更具有进步性，甚至有学者认为，1954年宪法是《共同纲领》的倒退。[1]这些不同主张的焦点在于《共同纲领》的制定是不是一次制宪权的行使？新中国的制宪权的行使何时开始？正确地理解《共同纲领》制定权性质对于客观地评价《共同纲领》的性质与历史地位具有重要意义。

一、制宪权的基础

近代以来，举凡建立一个新政权或者新国家，莫不首先制定一部根本法，以为新政权或者新国家奠定合法性与正当性基础，并勾勒其统治的基本原则与政制架构。制定根本法既是开启新统治的需要，同时也为结束旧争端所必需。正如西耶斯所言，“在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种，那就是求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。”[2]同样，《共同纲领》的制定也不外乎这一原因，姑且不论其性质如何，在解放战争即将胜利结束、一个崭新政权即将建立之际，制定一部调整国家与社会生活，为政权的合法性提供依据的根本规范，以宣示其统治的合法性与正当性尤为必要。

当然，建国时间与第一部宪法的制定时间未必完全一致，也未必一定是先制定宪法而后建国或者建国之后随即制定宪法。从某种角度而言，制定一部新宪法甚至比建立一个新政权更为复杂，宪法的诞生往往需要具备主观、客观以及其他方面的种种条件，通常比建国要晚一些。如1789年法国大革命后组成的制宪会议上通过了《人权宣言》，宣布新社会的诞生，但两年以后才颁布1791年宪法，这是法国历史上第一部宪法；1945年德国战败，1948年8月开始举行宪法大会，1949年5月通过基本法草案，5月23日基本法生效。[3]日本于1945年战败后，1946年11月正式公布宪法，1947年5月3日起正式施行；韩国于1945年从日本统治下获得国家独立，但从1948年开始普选，1948年7月17日正式公布“建国宪法”，期间经过了三年的过渡期等。而美国的情况在不少人看来略微不同，通常认为美国是典型的“先制宪，后立国”的模式。美国的独立战争的第二年1776年7月4日颁布的《独立宣言》宣布北美洲各殖民地为“自由和独立的国家”，之后1777年通过《邦联条例》，1787年召开制宪会议，1788年宪法正式生效，1789年联邦国会和联邦政府相继成立。从时间顺序上来看，的确是先制定联邦宪法而后组建联邦政府。如同施密特所言，美国“制宪权行为与一系列新国家的创建恰好同时发生”，[4]但实际上，美国宪法并不是在革命之后从天而降，早在独立战争之前的各殖民地的实践中已经蕴藏着后来的宪法中的基本政治原则与精神，如同伯尔曼所言，新法律只不过“最终体现革命目标的程度标志着革命的成功程度”。[5]也就是说，从一定程度上而言美国宪法也是各种条件具备之后水到渠成的产物，与其说它奠定了美国立国的基础，毋宁说它是这个新生国家初具雏形后的产物。可见，从外国宪法诞生的一般情况看，所谓“建国”与制定第一部宪法的时间并不完全一致，建国未必随之通过宪法，通常要经过一段过渡期以后开始制定宪法。

从中华人民共和国成立[6]到1954年宪法颁布，五年过渡时期国家并没有颁布正式宪法。为什么建国后没有马上制定宪法？从客观上看，1949年10月1日中华人民共和国成立时还不具备召开全国人民代表大会的客观条件。如大陆上的军事行动没有结束，土地改革没有完成，人民还没有完全组织起来。特别是，根据当时的条件，无法实行全国的普选，而不能实行普选的情况下难于保证宪法通过机关的民主正当性，更不能保证通过宪法的最高权力机关的合法性。程序的正当性与合法性考量是推迟制定宪法的重要原因之一，反映了宪法起草者们对程序问题的高度关注。如在普选尚不具备条件的客观情况下制宪，势必缺乏必要的正当性基础，如同西耶斯在论述制宪权的正当性基础时所指出的，“所有进入立法机构者只有受到人民委托，才有资格代表人民表决。既然自由的普选不存在，委托何在？”[7]这种委托是西耶斯制宪权理论的核心，任何自由政体在其开端之时制宪的唯一正当性就在于接受人民的委托。如果缺乏这种委托，就如阿伦特尖锐批评到的，“那些聚集在一起组成新政府的人们，他们本身就是违宪的，也就是说，他们毫无权威去完成已着手准备的事情。立法的恶性循环并非出现在平常的立法过程中，而出现在制定根本法——即正义之法或宪法当中，从那时起，根本法便是‘最高法’的具体体现，而所有的法律最终都由此获得权威。”[8] 所以，从这个角度而言，《共同纲领》尚不具备一部宪法所应当具备的程序正当性的基础，如果将其定性为第一部宪法的话，无疑将会面临正当性方面的严峻挑战。

另外，《共同纲领》体现的性质和内容并不是共产党人最高的政治、经济目标。对此，刘少奇在《中国人民政治协商会议第一届全体会议上的讲话》中指出：共同纲领包括了共产党的全部最底纲领，共产党的当前政策，就是要全部实现自己的最底纲领，这个最底纲领，即已全部为人民政治协商会议所接受，但中国共产党的最高纲领共同纲领并没有包括进去。[9]当时，也有人建议在共同纲领中写进去社会主义的前途问题，但共产党认为不妥当。实际上，对执政的中国共产党来说，《共同纲领》和宪法是具有不同功能的规范，宪法所体现的是一种已经实现的、能够规范化的内容，当执政党的基本主张还无法通过宪法得到具体体现时，选择一种过渡性的、富有弹性的规则体系是可行的选择。

当时，学术界对宪法和《共同纲领》的区别问题给予了一定的关注，如有学者认为宪法和《共同纲领》的主要区别是：宪法是国家的根本大法，纲领是奋斗目标和步骤的规定；宪法是事实上已经达到已争得的种种成功的总结，用立法手续固定起来的东西，反之，纲领则是说明现在尚不存在，而应在将来达到和争得的东西；宪法是说明现在，而纲领主要是说明将来。[10]但《共同纲领》又具有“大宪章”的性质，是因为“共同纲领中已经把中国人民争得的政治、经济、文化各方面的权利，国家的性质、政府的组织原则等都有明文加以规定，这就使共同纲领带有宪法性质”。[11]《共同纲领》所具有的“纲领性”与“宪法性”决定了其制定权的复合性质，使之成为“人民的大宪章”，实际上履行了部分制宪权的功能，但仍不是完整的、严格意义上的制宪权的运用，而只是一部临时宪法。

从本质上讲，《共同纲领》只是建国纲领，它规定的一套政治、经济、军事与文化制度适应了建国初期建立政权体系的需要。

新中国制宪权的正当性源于作为制宪权主体的中国人民掌握国家权力的基本事实，即人民政权的性质决定了制宪权的人民性与统一性。新中国作为具有非西方性质的国家，在国家独立、制宪形态与具体运行方面选择了不同于西方国家的道路。在广大非西方国家，主权独立是本民族制定统一的、独立宪法的前提。当然，人民作为制宪权主体，不可能每个人都能参与制宪的过程，它通过由人民选举产生的代表机关具体行使制宪权。也就是说，制宪权的产生并不能自然地决定宪法的诞生，制宪权的具体行使在客观上需要一定的条件。最基本的条件是，通过普选产生全国人民代表大会，由它统一行使制宪权。如前所述，1954年以前，由于制宪条件不具备，由中国人民政治协商会议制定了临时宪法—《共同纲领》。到了1953年，由于国家的政治、经济与文化发展发生了重大变化，这些变化为制定新中国第一部宪法提供了客观环境。

正是《共同纲领》只是“起中华人民共和国临时宪法的作用”[12]，需要根据社会发展的实际变化制定一部正式的宪法。对此，刘少奇同志在1954宪法草案的报告中作了详细说明。他说，由目前复杂的经济结构的社会，过渡到单一的社会主义结构的社会，即由目前的新民主主义社会过渡到社会主义社会，是我国应当走的唯一正确的道路”。如果继续维持现状，中国就可能变成资本主义。他说，或许有人想走维持现状的道路，即既不是资本主义道路，也不是社会主义道路，将我们现在所处的情况维持下去。有些人希望永远保持这种状态，最好不要改变。他们说有了共同纲领，何必还要宪法呢？社会主义和资本主义这两种相反的生产关系，在一个国家里互不干扰地平行发展，是不可能的，它不变成社会主义国家，就要变成资本主义国家，要它不变是绝对不可能的。我国要走社会主义道路是确定不移的，要走社会主义道路，就需要有法律形式把我国过渡时期的总任务确定下来。[13]从1953年起，我国已按照社会主义目标进入有计划的经济建设时期，客观上需要制定一部宪法调整日益复杂的社会经济关系的变化。

二、《共同纲领》的制定权主体

《共同纲领》于1949年9月29日由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过。对制定权主体问题，《共同纲领》序言中做了如下表述：“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国的成立，组织人民自己的中央政府。中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守”。这种表述包含着两个核心问题：首先是政治协商会议“代表”全国人民的意志，这种代表是一种主权者意志的代表？还是仅仅是一种新生政权的自我决断？换言之，这种代表究竟是一种法律判断还是政治决断？它能否成为政治协商会议正当性的依据？其次，所谓政治协商会议代表了“全国人民意志”，这种“意志”中是否包含着作为始创性权力的制宪权？也就是说，政治协商会议所代表的“全国人民意志”是形成共同体的政治意志，还是仅仅是一种临时授权性质的意志？

一般意义上，制宪权是国民制定宪法的始原性、创造性权力，它是一种稳定的、最高的权力形态，制宪权的主体是人民，即人民成为制定宪法行为的主体与动力。由西耶斯创造的制宪权概念中，“惟有国民拥有制宪权”[14]这一判断占据制宪权理论的核心地位。宪法作为根本法，是人民最高意志的体现，是以契约为纽带建立的社会共同体的价值体系。在此意义上，任何形式的立法权不能改变作为契约的宪法，不得与宪法相抵触。制宪权主体属于人民，而非施密特所谓的国民、君主、上帝甚至少数组织等具备制宪实力的人或组织都可以成为制宪权主体，这既是人民主权原则在近代确立与发展的最重要标志之一，而且从规范角度而言，制宪权主体属于人民恰恰是确立宪法最高规范效力的最重要依据所在，正如有学者指出的那样，“宪法之所以具有最高规范的效力，乃因宪法制定权是国民主权最直接之体现。”[15]

共产党领导的人民革命的目标即在实现人民主权目标，在革命胜利的前夜为组建新政权而制定《共同纲领》，从理论逻辑来看，它显然是人民意志的反映。但是从现实角度来看，基于种种客观条件限制不得已由中国人民政治协商会议代行全国人民代表大会的职权，此时的人民意志其实就具体映射在《共同纲领》的具体内容之中。它的制定对确立新中国建国初期的大政方针，巩固新生的人民民主专政政权起到了重要的法律保障作用，是新中国宪政史的基石和出发点。

但是，作为《共同纲领》制定权主体的中国人民政治协商会议的全体会议并不是严格意义上的制宪机关，只是“为全中国人民民主统一战线的组织”，并不是行使国家权力的国家机关。

首先，根据新政治协商会议筹备会组织条例第3条的规定，新政治协商会议筹备会负责“制定共同纲领草案”，由中国人民政治协商会议全体会议制定和通过，[16]并在中国人民政治协商会议第一届全体会议上正式通过。参加该会议的各党派代表、区域代表、军队代表、团体代表、少数民族及华侨代表、宗教界代表共662人，其中参加会议的45单位的代表510人，候补代表77人，特别邀请的民主人士75人。对参加中国人民政治协商会议的单位及其代表名额与人选，新政治协商会筹备会采取了非常慎重和严肃的态度。《新政治协商会议筹备会组织条例》第3条规定的该会任务包括：商决并邀请参加新政治协商会议之单位和代表；决定新政治协商会议开会之时间、地点与议程；拟订新政治协商会议组织条例草案；制定共同纲领草案；提出建立中华人民民主共和国政府之方案。有关“中国人民政治协商会议第一届全体会议”代表名单的决定经过，林伯渠在“关于中国人民政治协商会议筹备工作的报告”中做了说明，认为对于参加政治协商会议的单位及其代表名额与名单问题，筹备会是用非常慎重、非常严肃的态度来处理的。代表名单产生之后，又经过筹备会的反复协商，郑重研究，一共花了近三个月的工夫。其目的是“使代表不负全国人民的期望和信托，真正代表全国人民的利益”。[17]可见，政协的产生方式是由不同行业、不同地域推选代表产生，其性质在《共同纲领》中已有明确规定，“中国共产党、各民主党派、各人民团体、各地区、人民解放军、各少数民族、国外华侨及其他爱国民主分子的代表们所组成的中国人民政治协商会议，就是人民民主统一战线的组织形式。”

对于这种推选产生代表的方式，其民主性与正当性正如毛泽东在政治协商会议第一届全体会议上的开幕词中指出：现在的中国人民政治协商会议是在完全新的基础上召开的，它具有代表全国人民的性质，它获得全国人民的信任和拥护。因此，中国人民政治协商会议宣布自己执行全国人民代表大会的职权。也就是说，新政协与旧政协是完全不同性质的会议，具有不同的理念与民主基础。[18]基于政治协商会议广泛的代表性，制定《共同纲领》获得了民主正当性基础。

其次，从规范的依据看，《共同纲领》在规范形态与结构体系上确认了由全国政协全体会议“执行”全国人民代表大会权力的合法性。如《共同纲领》第13条规定：在普选的全国人民代表大会召开以前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权。第12条规定，国家最高政权机关为全国人民代表大会，只有最高权力机关才能组织国家政权组织体系，在当时无法进行普选的情况下，用“执行”的方式组织国家政权体系是有规范依据的。但这种执行并不能改变政治协商会议的性质。对此周恩来认为，中国人民政治协商会议第一届全体会议代行了全国人民代表大会的职权，但其本身并不是全国人民代表大会。现在全国人民代表大会第一次会议已经召开，中国人民政治协商会议代行全国人民代表大会职权的政权机关的作用已经消失，但中国人民政治协商会议本身的统一战线的作用仍然存在。[19]

另外，1949年9月27日通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第3条也明确了代行国家权力的合法性基础，该条规定：在普选的全国人民代表大会召开以前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权。问题是，这种执行或者“代行”行为是否实际存在过？客观的事实是，所谓“代行”职权的行为只出现在第一届全体会议期间，会议结束后代行全国人大职权的事实并没有发生过。既然，政治协商会议全体会议只是依法代行国家权力，不具有制宪权的主体资格，所通过的《共同纲领》则无法满足宪法的形式与实质要件。

再次，根据《共同纲领》、《中央人民政府组织法》、《中国人民政治协商会议组织法》的有关规定，《共同纲领》的制定权与修改权统一由政治协商会议全体会议行使。《中国人民政治协商会议组织法》第7条第2款规定：“制定或修改由参加中国人民政协的各民主党派及人民团体共同遵守的新民主主义的纲领即中国人民政治协商会议纲领”。这种体制在理论上也带来了一些值得探讨的课题。虽然政治协商会议具有广泛的代表性，但它毕竟不是通过普选产生的代表组成的，而是通过协商、推荐的形式产生，始终存在着合法性的争议。对通过协商产生的政权体系是否具有正当性与合法性，斯大林曾提出过质疑。1952年在苏联访问的刘少奇，受毛泽东委托，于10月20日就《关于中国向社会主义过渡和召开全国人民代表大会问题》给斯大林写了一封信，信中明确表达了中共中央对制定新宪法问题上的基本考虑。

在信的第二部分涉及“何时召集中国人民代表大会问题”中写道：中国党内有人提出了制订宪法的问题，当然，如果要制订宪法，就应召开全国人民代表大会。但在中国是否需要急于制订宪法也还可以考虑，因为中国已有一个共同纲领，而且它在群众中在各阶层均有很好的威信，在目前过渡时期以共同纲领为国家的根本大法，是可以过得去的。如果在目前要制订宪法，其绝大部分特别是资产阶级和小资产阶级的关系，也还是要重复共同纲领。在基本上不会有什么改变，不过把条文的形式及共同纲领的名称改变而已。因此，我们考虑在目前过渡时期是否可以暂时不制订宪法，而以共同纲领代替宪法，共同纲领可以在历次政协全体会议或全国人民代表大会加以修改补充，待中国目前的阶级关系有了基本的改变以后，即中国基本上进入社会主义以后，再来制订宪法。而到那时我们在基本上就可以制订一个社会主义的宪法。[20]

对此，斯大林曾指出：同意目前使用共同纲领，但应准备宪法。认为政协不是人民经选举的------共同纲领也不是人民选举的代表大会通过的，而是由一党提出，其他党派同意的东西。人家可以说你们国家没有法律。你们应从敌人（中国的和外国的敌人）那里拿掉这些武器，不给他们这些借口。我同意你在信中所提出的意见把共同纲领改变成宪法——基本大法，这种宪法自然是一种粗制品，但是一个宪法，比没有要好。后来，中共中央实际上接受了斯大林的建议，加快了制定1954年宪法的步伐，实际上也对《共同纲领》的合法性基础表现了一定担忧。在作者看来，《共同纲领》的制定权虽不具有完整的制宪权性质，但毕竟是由具有广泛代表性的政治协商会议通过，应当具有一定的民主正当性，同时基于这一正当性发挥了合法性功能。

三、《共同纲领》的制定程序

《共同纲领》的制定并不是按照制宪程序进行的，整个过程是以“纲领”的性质为基础，旨在为正式宪法的制定奠定规范的基础。根据新政协筹备会的工作安排，《共同纲领》的起草由第三小组负责。1949年6月16日，周恩来主持召开第三小组第一次会议，决定由中国共产党起草《共同纲领》的初稿。胡乔木在《胡乔木回忆毛泽东》一书中对起草过程做了详细的分析。[21]周恩来在“人民政协共同纲领草案的特点”一文中，对草案的讨论情况做了如下概括：草案初稿写出后，经过七次的反复讨论和修改，计由先后到达北平的政协代表五六百人分组讨论两次，第三组本身讨论了三次，筹备会常务委员会讨论了两次，广泛地吸收了各方面的意见，然后将草案提交筹备会第二次全体会议作了基本通过，最后提交政协全体会议。

《共同纲领》的第一稿是《中国人民民主革命纲领草案》，是在李维汉的主持下，于1948年10月27日写出。该稿除简短的序言外，分总则、政治、军事、土地改革、经济财政、文化教育、社会政策、少数民族、华侨、外交等10部分，共46条。该稿虽然比较粗糙，但是它还是把即将诞生的新中国应实行的最基本的纲领、政策规定出来了，草稿的着重点是“人民民主革命”方面。例如，该稿规定，纲领的基本原则，即新政协各成员“共同奋斗的准则”，是“新民主主义亦即革命三民主义”；“人民为国家的主人，国家的一切权力出自人民大众，属于人民大众”；“中华人民民主共和国各级政权的构成，不采取资产阶级民主的三权鼎立制，而采取人民民主的民主集中制”；国家各级权力机关和行政机关，是各级人民代表大会及其选出的各级人民政府等。这些规定，反映了我们党长期以来形成的新民主主义的立国思想，因此，该稿大都为后来各个稿本所采纳。

《共同纲领》的第二稿是，1948年11月形成的《中国人民民主革命纲领草案》。第二稿的结构不同于第一稿，它分为人民解放战争的历史任务、建立人民民主共和国的基本纲领、战时具体纲领三大部分。

《共同纲领》的第三稿由新政治协商会议筹备会制定。1949年6月15日，新政治协商会议筹备会在北平成立，其主要任务是《共同纲领》的制定。筹备会由23个单位、134人组成，以毛泽东主席为常务委员会主任。常务委员会下设六个小组，分别进行各项筹备工作。每组均自愿报名参加。负责起草共同纲领的是第三小组，由周恩来、许德珩担任正副组长。6月18日,第三小组成立。周恩来在成立会上说明了起草共同纲领工作的重要性以及以往工作的情况。周恩来指出，起草共同纲领任务繁重。这个纲领决定联合政府的产生，也是各党派各团体合作的基础。会议决定委托中共中央再次草拟初稿，而小组成员则按照自愿参加的原则分为政治法律、财政经济、国防外交、文化教育、其他(包括华侨、少数民族、群众团体、宗教等问题)五个分组进行讨论和拟定具体条文，供起草人参考。参加新政协筹备会的各单位、各代表及第三小组各成员亦可提出自己的书面意见。至7月上旬，各分组均拟定了具体条文。中共中央在周恩来同志的领导下再次草拟初稿，并用两个月的时间，写出一个草案初稿。据文献记载，从1949年6月下旬开始，周恩来用一周的时间亲笔起草《共同纲领》稿，主持七次会议认真讨论，广泛征求意见后形成了《共同纲领（草案）》。[22]由于我们所要建立的新中国是一个新民主主义性质的国家，所以，把题目定为《新民主主义的共同纲领》。8月22日，周恩来同志将草案初稿交毛泽东主席审议。这份草案初稿分一般纲领和具体纲领，共45条。序言中对制定共同纲领的目的做了如下表述：参加中国人民政治协商会议的各民主党派、各人民团体、各解放区及人民解放军等四十五个单位及特别邀请的代表，反映这种要求，业已一致地通过了一个新民主主义的共同纲领，作为中国人民今后奋斗的指针。[23]一般纲领中分别规定了中国人民政治协商会议的性质、国家制度性质、政权制度、国防、新民主主义经济与文化、外交政策等。具体纲领规定了适合整个阶段的各个时期的具体任务，分解放全中国、政治法律、财政经济、文化教育、国防、外交侨务。这份初稿即成为此后不久提出的《中国人民政治协商会议共同纲领草案》的基础。

到了1949年9月，《共同纲领》的起草工作进入了最后阶段。纲领的名称随着政协名称的变动而改为《中国人民政治协商会议共同纲领》，其结构也随之发生变化，不再分一般纲领和具体纲领，而是在序言之后平列七章。这是第三次起草稿。在这个阶段，毛泽东主席直接参加了草稿的修改工作。从9月3日至13日，毛泽东主席至少对四次草案稿进行了细心修改，改动总计有200余处。

经各方反复讨论和毛泽东主席多次修改的《中国人民政治协商会议共同纲领草案》，于1949年9月17日为政协筹备会第二次会议所接受。9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议开幕。9月22日，周恩来同志就《共同纲领》草案的起草经过向大会作报告。大会组成包括《共同纲领》草案整理委员会在内的六个分组委员会，最后完成各项文件的起草工作。《共同纲领》草案整理委员会由出席政协的45个单位和特邀代表派人组成。28日，政协各单位及纲领草案整理委员会分别举行会议，对纲领草案进行最后一次讨论。29日，全国政协全体会议一致通过《中国人民政治协商会议共同纲领》。[24]

四、《共同纲领》的法律效力

《共同纲领》颁布后发挥了临时宪法的作用，之所以说它发挥了“临时宪法”的作用，主要是基于两方面原因。一方面，这一文件奠定了新中国的基本政制架构，以它为根据组建了新的政府体系，确立了基本的国家制度与法律体系。可以说，其后构建的整个政权体系与制度安排的合法性都源于《共同纲领》。从宪法一词的原初意义来看，即是指一种规定国家机关的组织与权限的法律，尽管宪法一词含义历经演进，但是无论如何，它们追求的目的是共同的，也就是宪法主要是用来组织与规范国家权力、保障公民的基本权利。因此，从这个意义上而言，《共同纲领》确实发挥了宪法的作用。另一方面，《共同纲领》所发挥的又是“临时”宪法的作用，这是因为无论是从其效力存续时间、民主性与正当性基础、制定主体以及制定程序来看，它尚不足以构成一部严格意义上的宪法，而仅仅是一部具有临时宪法作用的“建国纲领”，待制宪条件成熟时仍需制定一部严格意义上宪法来取代《共同纲领》。

首先，《共同纲领》作为“建国纲领”，成为中央人民政府成立的合法性基础。根据29日颁布的《共同纲领》，9月30日中国人民政治协商会议第一届全体会议,选举产生中国人民政治协商会议全国委员会、中央人民政府主席和副主席以及全体委员，出席代表共638人，有选举权的代表576人。大会选举毛泽东为中央人民政府主席，朱德、刘少奇、宋庆龄、李济深、张澜、高岗为副主席，陈毅等56人为中央人民政府委员会委员，组成中央人民政府委员会。林伯渠为中央人民政府秘书长。周恩来为中央人民政府政务院总理，董必武、郭沫若、黄炎培、陈云、邓小平(1952年8月补)为中央人民政府政务院副总理。沈均儒为最高人民法院院长，罗荣桓为最高人民检察署检察长。此外，还产生了政治法律委员会、财政经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会、国家计划委员会、内务部、外交部、公安部、财政部、贸易部、重工业部、燃料工业部、纺织工业部、食品工业部、轻工业部、铁道部等。10月1日下午二时，毛泽东主持召开中央人民政府委员会第一次会议，标志着中央人民政府正式成立。会议“接受中国人民政治协商会议共同纲领为本政府的施政方针”。《中央人民政府委员会组织法》第7条规定，“依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领，行使下列的职权----”。

其次，根据《共同纲领》确立了国家的基本制度。作为临时宪法的《共同纲领》根据国家发展的理念与国策，确立了一系列的国家基本制度，体现八个方面的基本思想，即人民民主专政、人民民主统一战线、民主集中制、革命的军队、新民主主义的经济政策、新民主主义的文化政策、各民族间的友爱与合作、新民主主义的外交政策[25]。从制度渊源来说，现代中国宪政制度的基本要素与体系是由《共同纲领》确定或规定的，是在《共同纲领》的基础上得到进一步的发展与完善。

再次，《共同纲领》为法律体系的建立提供统一的基础。早在《共同纲领》颁布之前，中国人民政治协商会议第一届全体会议就通过了与《共同纲领》相配套的建立新民主主义国家政权机构的《中国人民政治协商会议组织法》和《中央人民政府组织法》。这两个法律与《共同纲领》一起确立了新民主主义中国国家政权机构建设的组织原则，为新中国的政权建设奠定了坚实的法律基础。根据这三个法律的规定精神，为了建立各地方国家政权机关，中央人民政府又先后颁布了一系列法律和法规，初步建立了新民主主义中国法制建设的基本框架，迎来了建国后第一个法制建设的高潮。《各界人民代表会议组织通则》(1949年)，大城市区、区、乡(行政村)的《人民代表会议组织通则》(1950年)，《大行政区人民政府委员会组织通则》(1949年)和省、市、县、大城市区、区、乡(行政村)《人民政府组织通则》(1950年)。此外，还制定了《政务院及其所属各机关组织通则》(1949年)、《人民法院暂行组织条例》(1951年)、《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》(1951年)、《各级地方人民检察署组织通则》(1951年)等。这些法律、法规根据《共同纲领》所确立的新民主主义国家的政权组织原则，以实现人民民主权利为宗旨，遵循民主集中制原则，为政治、经济和文化建设的发展提供了最有效的组织保障。

第四，围绕《共同纲领》效力而发生的争论

过渡时期总路线的提出与《共同纲领》、1954年宪法性质与功能有着十分密切的关系。由于《共同纲领》是具有新民主主义性质的规范体系，没有也不可能具体规定社会主义建设的问题。根据毛泽东和中国共产党一些领导人的主张，中国革命的历史进程应分为两个阶段：第一步是民主主义革命；第二部是社会主义革命。从民主主义革命到社会主义革命需要通过一定的过渡阶段，即“中国在当时的革命，既不能是旧民主主义革命，也不能是社会主义的革命，而只能是第三种形式，那就是新民主主义革命。这第三种形式只是一个过渡，但这个‘渡’非‘过’不可”。[26]实际上，建国后何时向社会主义转变的问题上，中国共产党基本形成了一种思想：在新中国成立后的一段时期里，首要任务还不是立即转变为社会主义社会，而是迅速恢复和发展国民经济，开始大规模的国家工业化建设，使新民主主义的政治、经济、文化形态有相当程度的发展，为中国稳步地由农业国转变为工业国，由新民主主义国家转变为社会主义国家奠定基础。[27]当时，毛泽东等领导人估计，向社会主义转变至少需要二三十年时间[28]。但是到了1952年夏秋以后，社会经济发展现实中出现的变化，使毛泽东重新思考向社会主义转变步骤的问题。1952年9月24日召开的“五年计划的方针任务”的会议上，毛泽东首次正式提出了向社会主义过渡的问题：我们现在就需要开始用10年到15年的时期完成到社会主义的过渡，而不是10年或者以后才开始过渡。[29]1953年6月15日，在中共中央政治局会议上，毛泽东正式提出过渡时期总路线，明确提出：从中华人民共和国成立，到社会主义改造基本完成，这是一个过渡时期。党在过渡时期的总路线和总任务，是要在十年到十五年或者更多一些时间内，基本上完成国家工业化和对农业、手工业、资本主义工商业的社会主义改造。按照原先的理论设想，过渡时期的起点应是1953年。过渡时期总路线的新的理论，尽管形成为党的指导思想，但在党内认识并不是完全一致。如从董必武1953年有关政法工作的一些言论看，有些提法仍以过渡时期和《共同纲领》的规定为基础。他认为，《共同纲领》，实质上是我们党第七次代表大会通过的毛泽东同志在《论联合政府》报告中提出的政治纲领。建国初期的一切法制都是以它为基础的。[30]

过渡时期的起点直接与《共同纲领》的评价与效力有关。因为《共同纲领》是“全国人民意志和利益的集中表现，是革命斗争经验的总结，也是中华人民共和国在相当长的时期内的施政准则。它规定中华人民共和国是新民主主义即人民民主主义的国家。”[31]这里可能出现的宪法问题是，如何理解和解释《共同纲领》的法律效力。如果过渡时期是从建国开始，新民主主义阶段已结束，那么，《共同纲领》是否发生过效力？[32]对此也有学者认为“作为临时宪法的《共同纲领》的有效期多长呢？……1954年，全国人民代表大会制定了《中华人民共和国宪法》，这就正式取消了《共同纲领》的法律效力”。[33]根据《共同纲领》序言的规定，中华人民共和国建国的政治基础是新民主主义即人民民主主义，《共同纲领》是凡参加人民政协会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守的规则。从规范的角度看，1954年宪法制定之前，调整国家生活的基本准则应该是《共同纲领》，包括中国共产党在内的所有党派和团体都应该遵守《共同纲领》，受其规范的约束。这样一来，过渡时期总路线的提出与《共同纲领》作为新民主主义性质之间也出现了不协调与矛盾，如在理解政权基础问题上出现了两种解释：按照《共同纲领》，新民主主义阶段，“中国革命的敌人只能是帝国主义、封建主义和官僚资本主义，而资产阶级就不应当是我们的敌人，而是我们的朋友了”，[34]但到了社会主义阶段，资产阶级就成了革命的对象。就《共同纲领》与当时社会发展的内在联系看，实定规范与社会需求之间的确出现了矛盾，使《共同纲领》的继续适用失去了必要的条件，已经远远不能适应客观形势的需要。为了反映建国以来社会生活各个领域中所取得的巨大成就，反映过渡时期总路线的基本精神，以便进一步巩固人民民主专政的国家制度，完善社会主义法制，保障社会主义政权和社会主义建设的顺利进行，制定一部正式的、完善的宪法不仅必要、而且是有可能的。

第五，《共同纲领》与1954年宪法的关系

《共同纲领》在“序言”最后一句写到：“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”这一表述可以作如下理解：第一，《共同纲领》的性质是“建国的政治基础”；第二，尽管《共同纲领》要求全体人民负有遵守的义务，但由于当时国家尚未建立，人民的范围无法确定，并且《共同纲领》是政治协商的产物而非全体人民民主讨论的产物，因而其适用主体首先且主要是参加政协会议的单位和人民政府。这与1954年宪法在性质、产生方式和适用范围上是截然不同的。

在1954年宪法颁布之前，《共同纲领》起到了“建国纲领”、“临时宪法”的作用，但《共同纲领》本身不是宪法，不能代替宪法而长期存在。《共同纲领》在制定之初是为了凝聚各方面力量、取得广大人民群众和各界人士支持而作为建国大纲存在的，它确立了一些基本的国家制度，它所规定的一套政治、经济制度主要适应了建立政权的需要，并不适应国家经济和社会建设进一步发展的需要。如果说《共同纲领》在性质上是一部宪法，那么1954年宪法就是对它的修改，这将带来很多无法回答的理论和实践问题。 1954年宪法在“序言”部分写到：“这个宪法以1949年的中国人民政治协商会议共同纲领为基础，又是共同纲领的发展。”可以说，这一表述是对二者关系科学、合理的界定。

总之，《共同纲领》自产生起到1954年宪法的颁布，一直是指导我国进行新民主主义建设的总的纲领性文件，起到了临时宪法的作用。《共同纲领》所确立的各项新民主主义的国家制度和社会制度在实际生活中得到了很好的尊重和有效地运行。随着新民主主义建设的深入发展，《共同纲领》也逐渐完成了其历史使命，为新中国的宪政建设创设了一个良好的开端。

结论：《共同纲领》的性质

对《共同纲领》的性质问题，刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案报告》中指出：“1949年，中国人民政治协商会议制定了一个共同纲领。这个共同纲领起了临时宪法的作用。”[35]由于宪法草案报告是我们探求宪法原意时必须考虑的重要因素，因此，这个报告中对共同纲领的定位也可以理解为制宪者的一种真实意图。1954年9月15日的《人民日报》社论中提出：中国人民政治协商会议，代行了全国人民代表大会的职权，通过了临时宪法性质的共同纲领。这两者表述基本一致，都确认了《共同纲领》所发挥的临时宪法的功能，但是二者仍有细微区别颇值得玩味。刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案报告》中指出的《共同纲领》“起了临时宪法的作用”与《人民日报》指出的“临时宪法性质的共同纲领”并不完全一致。前者只是肯定了《共同纲领》的作用与功能，而后者则明确了它的“临时宪法”的性质。应当说，一部不属于临时宪法性质的文件同样可以发挥临时宪法的作用，因为发挥某种功能主要取决于该文件的内容与效力；进一步而言，从性质上来看某一文件是否属于临时宪法，尚需具备其他一些条件，例如其制定主体与制定程序是否具备必要的民主性与正当性基础，它的形式与内容是否具有一定程度的规范性，等等。

对《共同纲领》的性质问题，国家领导人在不同时期，针对不同的问题，也提出过不同的表述，但其基本思想与理念是相同的。毛泽东在评价《共同纲领》时曾两次提出：我们有伟大而正确的共同纲领以为检查工作讨论问题的准则。共同纲领必须充分地付之实行，这是我们国家现时的根本大法。[36]用根本大法的表述肯定《共同纲领》是毛泽东对其历史地位的充分肯定，但这里的“根本大法”并不是指实定法意义上的规范结构，是从社会和历史地位上的一种概括。董必武对共同纲领的评价是：它是“一个统一战线的纲领，是照顾到四个朋友的纲领，是一个划清敌友界限的纲领”。[37]

据此，可以对《共同纲领》的性质做不同角度的分析。首先，共同纲领是“建国纲领”，规定了建国的合法性与基本制度，是各政治势力能够寻求共识的政治基础；其次，作为具有完整规范形态的纲领，是一部“临时宪法”，“这个共同纲领决定联合政府的产生”，[38]发挥“临时宪法”作用。另一方面，《共同纲领》的内容与形式具有一定的规范性，并且从其产生与通过程序看，具有特定历史条件下的民主性基础，把它定位“临时宪法”不会贬低《共同纲领》的历史地位。当然，这种民主性基础受制于历史条件的制约，尚不足以构成一部严格意义上的宪法所需要的基本条件，因此它并不是新中国第一部宪法。对于《共同纲领》的性质与历史地位，我们必须采取客观、公正并以严谨的学术态度。

注释

[1] 见纪坡民：《宪政与‘立国之本’》，大风出版社2007年版，第87页。也有学者认为，1949年的《共同纲领》在规范意义上是新中国的第一部宪法，否则新中国就无法合法地确认自己诞生的时间是1949年。宪法学界一直抬高1954年宪法的地位，而没有从理论上认真对待1949年的《共同纲领》，这是不科学和不严肃的。见姜明安主编：《公法理论研究与公法教学》，北京大学出版社2009年版，第7页。

[2] [法]西耶斯：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第56页。

[3] 韩大元主编《外国宪法》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第97—98页。

[4] [德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第87页。

[5] [美] 哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第24页。

[6] 1949年10月1日下午两点召开的中央人民政府第一次全体会议上毛泽东宣布中央人民政府成立。下午三时，在中央人民政府成立大会上，毛泽东宣读中央人民政府公告。在公告中，郑重宣告中华人民共和国中央人民政府委员会今日在北京就职，一致决议：宣告中华人民共和国中央人民政府的成立。中央人民政府，接受中国人民政治协商会议共同纲领为本政府的施政方针。

[7] [法]西耶斯：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第53页。

[8] Hannah Arendt, On Revolution, New York Viking Press,1963, P184.

[9] 《中华人民共和国宪法学习参考资料》，法律出版社1957年版，第126页。

[10] 龙敏：《共同纲领学习问答》，上海新人出版社1952年版，第27页。

[11] 同上，第28页。

[12] 毛泽东修改审定的《宪法草案初稿说明》，见《毛泽东传》（上），中央文献出版社2003年版，第325页。

[13]《刘少奇选集》（下卷），人民出版社1985年版，第143—144页。

[14] [法]西耶斯：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第56页。

[15] 李惠宗：《宪法要义》，元照出版有限公司2002年版，第7页。

[16] 《中国人民政治协商会议组织法》第7条规定的职权包括：制定或修改中国人民政治协商会议共同纲领；在普选的全国人民代表大会召开以前，执行全国人民代表大会的职权等。

[17] 《中华人民共和国宪法学习参考资料》，法律出版社1957年版，第184页。

[18] 在《共同纲领》的学习辅导资料中，有些学者提到：人民政协的成份，包括了能够真正代表全中国人民意志的，所有拥护新民主主义，反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚主义，同意动员一切人民民主力量，推翻国民党反动统治，建立人民民主共和国的各党派，各人民团体，各解放区人民政府，人民解放军，国内各少数民族，海外华侨及无党派各界民主人士的代表，充分说明了它已具有代表全国人民的性质，而为全国人民所信任和拥护的了。见《人民大宪章学习资料》，转引自纪坡民：《宪政与‘立国之本’》，大风出版社2007年版，第36页。

[19] 《人民日报》，1954年12月27日。

[20] 《建国以来刘少奇文稿》（第四册），中央文献出版社2005年版，第529—530页。

[21] 胡乔木：《胡乔木回忆毛泽东》，人民出版社1994年版，第552—567页。

[22] 《开国大典备忘录》，中央文献出版社2004年版，第132页。

[23] 《建国以来周恩来文稿》（1949年6—9月），中央文献出版社2008年版，第291页。

[24] 按照一般的宪法原理，应当先通过《共同纲领》，后通过《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》，但实际情况是两个组织法于9月27日通过，而《共同纲领》则于29日通过。经过文献查阅，笔者认为，9月22日周恩来向大会做《共同纲领》草案的报告后，需要与会代表讨论，28日纲领草案整理委员会才完成最后讨论程序，来不及27日前通过《共同纲领》。虽晚两天通过，但在两个组织法上已体现《共同纲领》的精神与依据。如《中国人民政治协商会议组织法》第7条规定了制定或修改《共同纲领》的问题；《中央人民政府组织法》第7条规定；中央人民政府委员会，依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领，行使下列的职权----等。

[25] 朱星江编著：《共同纲领解说》，上海文工书店1952年版，第5—6页。

[26] 冯友兰著：《中国现代哲学史》，广东人民出版社1999年版，第140页。

[27] 《毛泽东传》（上），中央文献出版社2003年版，第239页。

[28] 胡绳主编：《中国共产党的七十年》，中共党史出版社1991年版，第287页。

[29] 薄一波著：《若干重大决策与事件的回顾》（上卷），中共中央党校出版社1991年版，第213页。

[30] 《董必武选集》，人民出版社1985年版，第407页。

[31] 胡乔木：《胡乔木回忆毛泽东》，人民出版社1994年版，第567页。

[32] 苏亦工：《开国前后的民主法治构想及其中辍》，载于祝铭山等主编：《董必武法学思想研究文集》，人民法院出版社2001年版，第298页。

[33] 冯友兰著：《中国现代哲学史》，广东人民出版社1999年版，第161页。

[34] 《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第139页。

[35] 刘少奇：《中华人民共和国1954年宪法草案的报告》。

[36] 毛泽东：在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第二次会议上的开幕词。《中华人民共和国宪法学习参考资料》，第164页。在中国人民政治协商会议第一届全国委员会第二次会议上的闭幕词中说：要达到巩固革命统一战线的目的，必须采取批评与自我批评的方法。采取这种时所用的标准，主要是我们现时的根本大法即共同纲领。《中华人民共和国宪法学学习参考资料》法律出版社1957年版，第168页。

[37] 董必武：《关于人民政协共同纲领的讲演》，《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第139页。

[38] 《建国以来的周恩来文稿》，中央文献出版社2008年版，第9页。